28.09.2022 -

Neue Entscheidung zu der Frage, wann bei krankheitsbedingten Fürsorgegesprächen ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht (credit: adobestock)

Im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG kommt es immer wieder zu Konstellationen, in denen eine etwaige Mitbestimmung des Betriebsrats unklar ist. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen dem mitbestimmungspflichtigen Ordnungsverhalten und dem mitbestimmungsfreien Arbeitsverhalten. Die Differenzierung ist nicht immer einfach. Dies verdeutlicht eine neue Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg zur Frage, ob der Betriebsrat bei der Durchführung von krankheitsbedingten Fürsorgegesprächen des Arbeitgebers mit betroffenen Arbeitnehmern mitzubestimmen hat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (LAG Nürnberg v. 2.3.2021, 7 TaBV 5/20).

Der Fall:

Der beteiligte Arbeitgeber betreibt bundesweit ambulante Einrichtungen (Nierenzentren). In einer dieser Einrichtungen ist ein Betriebsrat gewählt. Die Einrichtung beschäftigt ca. 45 Mitarbeiter.

In diesem Nierenzentrum nahm am 1. April 2018 eine neue Verwaltungsleitung ihre Tätigkeit auf. Kurze Zeit später kündigte diese neue Verwaltungsleitung in einer Betriebsversammlung an, Krankenrückkehrgespräche führen zu wollen. Später wurde diese Absicht in Führung von Fürsorgegesprächen umformuliert. Ziel war es, Fürsorgespräche mit Mitarbeitern führen zu wollen, bei denen vermehrt Krankheitstage auftreten.

In der Einrichtung gab es zahlreiche Mitarbeiter mit unterschiedlichen krankheitsbedingten Fehltagen. Im ersten Quartal des Jahres 2019 führte die Verwaltungsleitung mit sechs Mitarbeitern die genannten Fürsorgegespräche. Dabei schwankten die krankheitsbedingten Fehlzeiten dieser sechs Mitarbeiter zwischen vier und 135 Tagen. Mitarbeiter mit gleichen Fehltagen oder sogar höheren wurden hingegen nicht eingeladen. Die Gespräche wurden an einem Tag geführt und wurden durch einheitlich gestaltete Einladungen eingeleitet. Der Betriebsrat nahm an den Gesprächen teil.

Inhaltlich verliefen die Gespräche unterschiedlich. So ging es einmal um Krankheitsursachen, einmal um organisatorische Veränderungen am Arbeitsplatz, einmal über gesundheitliche und betriebliche Entwicklungen und auch über das Interesse an einer Umschulung oder Weiterbildung.

Der Betriebsrat hat sein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 geltend gemacht und sich auf die nach der Rechtsprechung erforderliche Beteiligung bei der formalisierten Führung von Krankengesprächen berufen.

Der Arbeitgeber hat eine Beteiligung abgelehnt. Es gebe kein abstraktes Schema zur Ermittlung der betroffenen Arbeitnehmer. Die Fehlzeiten seien sehr unterschiedlich und andere Mitarbeiter mit vergleichbaren krankheitsbedingten Fehlzeiten seien gerade nicht eingeladen worden. Es seien auch nicht systematisch Gesundheitsdaten abgefragt worden. Die Gespräche seien inhaltlich unterschiedlich verlaufen.

Das Arbeitsgericht hat den Unterlassungsantrag zurückgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Beschwerdeverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt.

I. Ordnungs- und Arbeitsverhalten

Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in Fragen der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb ein Mitbestimmungsrecht. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Dieses kann der Arbeitgeber kraft seiner Leitungsmacht durch Verhaltensregeln oder sonstige Maßnahmen beeinflussen und koordinieren. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es daher, die Arbeitnehmer hieran gleichberechtigt zu beteiligen. Man spricht hier von dem mitbestimmungspflichtigen Ordnungsverhalten.

Dagegen sind Regelungen und Weisungen, welche die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisieren, das sogenannte Arbeitsverhalten, nicht mitbestimmungspflichtig.

Hinweis für die Praxis:

Wirkt sich eine Maßnahme zugleich auf das Ordnungs- und das Arbeitsverhalten aus, kommt es darauf an, welcher Regelungszweck überwiegt. Ob das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten betroffen ist, beurteilt sich nicht nach den subjektiven Vorstellungen, die den Arbeitgeber zu einer Maßnahme bewogen haben. Entscheidend ist der jeweilige objektive Regelungszweck. Dieser bestimmt sich nach dem Inhalt der Maßnahme sowie nach der Art des zu beeinflussenden betrieblichen Geschehens.

II. Mitbestimmung bei formalisierten Krankengesprächen

Formalisierte Krankengespräche unterliegen danach der Mitbestimmung gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Das Bundesarbeitsgericht bejaht solche formalisierten Krankengespräche, wenn – erstens – die Auswahl der zu den Gesprächen herangezogenen Arbeitnehmer nach abstrakten Regeln erfolgt, das Gespräch – zweitens – durch einen gleichförmigen Ablauf formalisiert ist und es – drittens – um eine betriebliche Aufklärung geht zur Erkennung der Einflüsse der Arbeit auf den Krankenstand. Nicht der Mitbestimmung unterfällt danach jedenfalls das fallweise Gespräch mit einem oder mehreren Mitarbeitern in unstrukturierter Form über krankheitsbedingte Ausfallzeiten und eventuelle Einflüsse der Arbeit hierauf.

Im vorliegenden Fall wurden die Mitarbeiter bereits nicht nach abstrakten und gleichförmigen Regeln ermittelt. Es fehlte damit an einer formalisierten Auswahl und Einladung.

Das einheitliche Einladungsschreiben spielte keine Rolle. Ein Kollektivbezug konnte sich daraus nicht ableiten. Die einheitliche Gestaltung von Einladungen an eine Mehrzahl von Arbeitnehmern ist üblich. Auch die Zusammenlegung der beabsichtigten Fürsorgegespräche auf einen einzigen Tag war nicht ausschlaggebend.

Fazit:

Die Grenze zwischen formalisierten Krankengesprächen und nicht mitbestimmungspflichtigen Einzelgesprächen ist oft fließend. Maßgeblich sind vor allem aber einheitliche und formalisierte Kriterien, die ein einheitliches Vorgehen des Arbeitgebers erkennen lassen. Im vorliegenden Fall waren die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien (noch) nicht erfüllt. Es ist allerdings auch auf die Anzahl der Gespräche zu achten. Werden mit einer Vielzahl oder sogar der Mehrheit der in Frage kommenden Mitarbeiter Einzelgespräche geführt, kann sich auch aus der Anzahl heraus eine Mitbestimmung ergeben. Maßgeblich ist – wie immer – der Einzelfall.

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