Kein Verwaltungsrechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge im Unterschwellenbereich

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 2. Mai 2007 (6 B 10.07) festgestellt, dass der Verwaltungsrechtsweg bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bzw. der Vergabeverordnung nicht eröffnet ist.

Öffentliche Auftraggeber beschaffen Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wege der hierzu vorgesehenen Vergabeverfahren. Dabei ist im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) eine Nachprüfung der Vergabepraxis durch Vergabekammern und auf sofortige Beschwerde hin durch das für die Vergabekammer zuständige Oberlandesgericht im ordentlichen Rechtsweg vorgesehen, dies allerdings nur für Aufträge, die bestimmte, durch Verordnung festgelegte Schwellenwerte erreichen oder überschreiten (diese betragen z.B. für Bauaufträge zurzeit 5 Mio. Euro).

In letzter Zeit war streitig geworden, in welchem Rechtsweg die Vergabe von Aufträgen unterhalb dieser Schwellenwerte überprüft werden kann. So hatte u.a. das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen entschieden, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sei. Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig ist nun in einem aktuellen Beschluss vom 2. Mai 2007 zu dem Ergebnis gelangt, dass der Verwaltungsrechtsweg im Unterschwellenbereich nicht gegeben ist. Tragend für die Entscheidung ist die Erwägung, dass auch öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen unbeschadet ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen wie jeder andere Auftraggeber als Nachfrager am Markt auftreten. Die öffentliche Hand bewege sich bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in aller Regel auf dem Boden des Privatrechts, so dass für Streitigkeiten über die hierbei vorzunehmende Auswahl unter den Bietern nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben sei.

Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist von erheblicher Bedeutung, weil vor den ordentlichen Gerichten bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte ein sog. Primärrechtsschutz in aller Regel nicht zu erlangen ist. So ist es nach der gegenwärtigen Praxis der ordentlichen Gerichte für einen übergangenen Bieter kaum möglich, z.B. die Erteilung des Zuschlages an einen Wettbewerber im Wege einer einstweiligen Verfügung zu verhindern. Zu Unrecht übergangene Bieter sind vielmehr auf die Geltendmachung evtl. Schadensersatzansprüche gegen den öffentlichen Auftraggeber verwiesen (sog. Sekundärrechtsschutz). Demgegenüber bestand auf dem Verwaltungsrechtsweg bei bestimmten Verwaltungsgerichten in letzter Zeit durchaus die Möglichkeit, im Wege vorläufigen Rechtsschutzes den Vertragsschluss zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem ausgewählten Bieter einstweilen zu verhindern.

Diese Möglichkeit ist nach der jetzt erfolgten Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht künftig nicht mehr gegeben.

Verfasser: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Alfred Hennemann, MEYER-KÖRING v. DANWITZ PRIVAT – Bonn