Die verlustbringende Veräußerung eines im Privatvermögen gehaltenen Kapitalgesellschaftsanteils an einen Mitgesellschafter ist nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Veräußerer in engem zeitlichen Zusammenhang von einem anderen Mitgesellschafter dessen in gleicher Höhe bestehenden Gesellschaftsanteil an derselben Gesellschaft erwirbt.

Worum es geht

Verluste einer Kapitalgesellschaft und Wertminderungen der Gesellschaftsbeteiligung können von Gesellschaftern während der Dauer der Beteiligung in der Regel steuerlich nicht für Zwecke der eigenen Einkommensteuerminderung genutzt werden. So bleiben hohe steuerliche Anschaffungskosten „zu Buche“ stehen, die oft bei Weitem nicht mehr dem realistischen Wert entsprechen. Eine Verlustnutzung kommt regelmäßig erst bei Veräußerung oder Liquidation der Beteiligung in Betracht.

Was aber, wenn sich die Gesellschafter zum Zwecke der Verlustnutzung ihre Beteiligungen wechselseitig zum niedrigen Zeitwert verkaufen, somit die Verluste im Verhältnis zu den höheren Anschaffungskosten nutzen, und dennoch nach wie vor beteiligt bleiben?

Finanzverwaltung und bspw. auch das Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 05.02.2009, 4 K 1078/05) vertraten die Auffassung, die Berücksichtigung eines Veräußerungsverlustes nach § 17 EStG komme in derartigen Fällen nicht in Betracht, da in dem gleichzeitig vereinbarten erneuten Erwerb der Gesellschaftsanteile, für den es an einem wirtschaftlichen oder sonst beachtlichen außersteuerlichen Grund fehle, ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts (§ 42 Abs. 1 AO) liege.

Dem begegnete jetzt der BFH mit am 02.03.2011 veröffentlichtem Urteil vom 07.12.2010, (IX R 40/09) und segnete die Verlustnutzungsmöglichkeit durch wechselseitigen bzw. ringweisen Verkauf der Geschäftsanteil ab.

Die Entscheidung des BFH

Die Kläger waren Gesellschafter einer GmbH, die fast ausschließlich mit Aktien am neuen Markt handelte und deren Vermögen aufgrund der negativen Börsenentwicklung drastisch gemindert war. Vor diesem Hintergrund veräußerten die Gesellschafter der GmbH ihre jeweilige Beteiligung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 des EStG mit Verlust reihum an einen Mitgesellschafter und erwarben zeitgleich wieder eine Beteiligung in gleicher Höhe von einem jeweils anderen Gesellschafter. Die jeweils erklärten Verluste aus der Veräußerung erkannten weder Finanzamt noch Finanzgericht wegen Gestaltungsmissbrauchs gemäß § 42 der Abgabenordnung an.

Der BFH lehnte die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs ab.

Kein Gestaltungsmissbrauch durch Verkauf zum Zweck der Verlustrealisierung

Ein Gestaltungsmissbrauch ist gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die – gemessen an dem erstrebten Ziel – unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine steuerliche Gestaltung noch nicht unangemessen. Eine rechtliche Gestaltung ist erst dann unangemessen, wenn der Steuerpflichtige die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll.

Einem Gesellschafter steht es frei, ob, wann und an wen er seine Anteile an der GmbH veräußert. Dies gilt unbeschadet des Umstands, dass die Veräußerung zu einem Verlust führt. Denn die Berücksichtigung eines Veräußerungsverlusts steht nicht nur im Einklang mit § 17 EStG, sondern entspricht auch dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit. Unstreitig hatte der Kläger mit seiner Veräußerung seiner Anteile nicht gegen eine vom Gesetzgeber vorgegebene Wertung verstoßen, sondern lediglich von einer ihm durch das Gesetz eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht. Stimmt die Gestaltung mit den gesetzlichen Zielen überein, bedarf es weiterer, insbesondere außersteuerlicher Motive hierfür grundsätzlich nicht.

Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger wirtschaftlich seine Anteile überhaupt nicht veräußern wollte oder durch die Anteilsveräußerung nur formal ein Rechtsträgerwechsel eintreten sollte, bestanden nicht. Im Gegenteil, so der BFH:

„Der Kläger wollte endgültig veräußern, um den inzwischen eingetretenen Wertverlust der Beteiligung im Einklang mit der maßgeblichen gesetzlichen Regelung zu realisieren.“.

Die Veräußerung zum Zwecke der Verlustrealisierung ist damit eine steuerlich anzuerkennende Zwecksetzung.

Kein Gestaltungsmissbrauch durch gleichzeitigen Kauf zum Zweck, die Beteiligung an der GmbH aufrechtzuerhalten

Die gewählte Gestaltung wird auch nicht dadurch rechtsmissbräuchlich, dass der Gesellschafter im zeitlichen Zusammenhang mit der Veräußerung wiederum Anteile an der GmbH in gleichem Umfang von einem Mitgesellschafter erwirbt.

Zwar hat es der BFH im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn Beteiligte zivilrechtlich mögliche (und damit steuerrechtlich grundsätzlich zulässige) Gestaltungen durch gegenläufige Rechtsgeschäfte auf der Nutzungsebene tatsächlich und wirtschaftlich konterkarieren. Ein solcher Fall liegt nach Auffassung des BFH jedoch nicht vor, denn die Vorgänge heben sich nicht auf. Der Erwerb von (anderen) Anteilen an der GmbH berührt die Vermögensebene des Gesellschafters. Durch den (erneuten) Anteilserwerb hat sich nämlich die steuerrechtliche Ausgangslage für den Gesellschafter geändert: Bei einer späteren Veräußerung dieser Anteile oder bei einer Liquidation der GmbH ist der Gewinn oder Verlust unter Berücksichtigung der jetzt niedrigeren Anschaffungskosten zu ermitteln.

Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, die von § 17 Abs. 2 Satz 4 EStG selbst nicht missbilligte Gestaltung mit Hilfe des § 42 AO zu korrigieren.

Hinweis:

Das Urteil eröffnet jetzt rechtsichere Möglichkeiten einer vorgezogenen Verlustnutzung in Fällen eingetretener Wertminderung einer Kapitalgesellschaftsbeteiligung. Solche Überlegungen können sich beispielsweise im Fall einer drohenden Insolvenz anbieten, wenn die Gesellschafter die zu erwartenden Verluste vorziehen möchten, um Klarheit über den Zeitpunkt der Verlustnutzung zu gewinnen.

Auszeichnungen

• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuer­recht“
  (JUVE Handbuch Wirtschafts­kanz­leien 2022/2023)

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• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuer­recht“
  (JUVE Handbuch Wirtschafts­kanz­leien 2017-2021)