Kein „Outsourcing“ von Tätigkeiten bei Versandapotheken

In einem kürzlich veröffentlichten Urteil vom 14.10.2010 hat das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt in Magdeburg die Versandhandelserlaubnis einer Apotheke wegen unzulässigen „Outsourcings“ von Tätigkeiten auf eine externe Gesellschaft aufgehoben (Aktenzeichen: 2 L 245/08).

Der Fall

Einem Apotheker in Sachsen-Anhalt war die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln in den Betriebsräumen einer von ihm betriebenen Filialapotheke erteilt. Die Durchführung des Versandhandels erfolgte auf der Grundlage eines Kooperationsvertrags mit einer externen GmbH, die für die Apotheke umfangreiche Tätigkeiten zu übernehmen hatte. Dazu gehören „die Datenerfassung, die Rüstung der Artikel, die Veranlassung von Teillieferungen, die Beifügung von Einnahmevorschriften, die Erstellung von Lieferpapieren, die Erstellung von Adressetiketten und die Vorbereitung der Verpackung für die vom Apothekenkunden bestellten Arzneimittel. Aufgaben im Rahmen des Versandvorganges der Apotheke an deren Kunden bei der Prüfung oder Abgabe der Arzneimittel durch die Apotheke selbst sind der Gesellschaft nicht zugewiesen Insbesondere ist sie nicht für die pharmazeutische Endkontrolle der für den Versand der Apotheke kommissionierten Arzneimittel zuständig.“ Darüber hinaus hat der externe Dienstleister für die Apotheke ein Marketingkonzept zu entwickeln und ein Call-Center einzurichten. Die Vergütung der GmbH besteht zum einen aus einem Festbetrag pro Packung, zum anderen aus einem Entgelt, das sich nach einer Staffel an der Zahl der eingereichten Rezepte orientiert.

Die auf Aufhebung der Versandhandelserlaubnis gerichtete Klage eines Konkurrenten wurde durch das VG Halle in erster Instanz abgewiesen; die Berufung zum OVG war allerdings erfolgreich.

Die Entscheidung des Gerichts

Die durch den Kooperationsvertrag gebildete Konstruktion verstößt nach Ansicht des OVG gegen die Pflicht zur eigenverantwortlichen Leitung der Apotheke (§ 7 Abs. 1 ApoG), sie laufe auf „einen Fremdbetrieb der Apotheke durch einen gewerblichen Dienstleister“ hinaus. Bei einer Gesamtschau sei davon auszugehen, dass die GmbH die Apotheke in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht und sogar in pharmazeutischer Hinsicht mitbetreibe. Da es sich bei der GmbH um eine Kapitalgesellschaft und nicht um eine BGB-Gesellschaft oder um eine OHG handele und nicht jeder Gesellschafter der Kapitalgesellschaft über eine Erlaubnis im Sinne von § 2 ApoG verfüge, verstoße die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln für die Apotheke gegen § 8 Satz 1 ApoG und sei daher rechtswidrig.

Die vertraglich vorgesehenen Einwirkungsmöglichkeiten des Erlaubnisinhabers seien kein gleichwertiger Ersatz für die im Apothekengesetz vorgeschriebene persönliche Leitung der Apotheke und auch in tatsächlicher Hinsicht ungeeignet, diese Leitung sicherzustellen. Sie erzeugten nur „den Schein einer Kontrolle“ über die von seiner Apotheke aus betriebenen Tätigkeiten. Ein weiteres Indiz für den „Mitbetrieb“ durch die GmbH seien die vereinbarten Vergütungsregelungen, die zumindest indirekt an den Umsatz anknüpfen. Auch weitere Leistungen wie z.B. Abrechnung und Marketing seien auf die GmbH übertragen. Schließlich sprächen auch die Kündigungsregeln und vereinbarten Wettbewerbsverbote für eine bestimmende Rolle der GmbH.

Revision zugelassen

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig, da wegen der grundsätzlichen Bedeutung der aufgeworfenen Rechtsfragen die Revision zum Bundesverwaltungsgericht zugelassen wurde.

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