Bei der Beschlussfassung über die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags durch die beherrschte Gesellschaft ist der herrschende Gesellschafter stimmberechtigt

I.       Worum es geht

Bislang war ungeklärt und in Rechtsprechung und Literatur streitig, ob die Aufhebung und Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages (B/EAV) mit einer beherrschten GmbH

• als Geschäftsführungsmaßnahme in den Kompetenzbereich der Geschäftsführung oder
• als innergesellschaftlicher Organisationsakt in den Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung

der beherrschten GmbH fällt. Die Frage wurde auch von Handelsregistern unterschiedlich beatwortet, was die Beratung riskant machte.

Diese Frage hatte aber in einem jetzt von BGH zu entscheidenden Fall (Urteil vom 31.05.2011 – II ZR 109/10) noch eine ganz andere Konsequenz. Denn wäre die Kündigung eines B/EAV eine Geschäftsführungsmaßnahme und zwar in Form eines ungewöhnlichen Geschäfts mit dem herrschenden Gesellschafter, so unterläge dieser bei einem Zustimmungsbeschluss einem Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG. Handelte es sich demgegenüber um einen körperschaftlichen Sozialakt bzw. innergesellschaftlichen Organisationsakt, so dürfte der beherrschende Mehrheitsgesellschafter mitstimmen.

II.      Der Fall

Die beklagte abhängige T-GmbH schloss am mit der herrschenden M-GmbH, die 90% ihrer Geschäftsanteile hält, einen B/EAV ab. Die restlichen Geschäftsanteile hält die später insolvente S-GmbH, für die ein Ausgleich im Vertrag nicht vorgesehen war. Der Insolvenzverwalter der S-GmbH beantragte in der Gesellschafterversammlung der T-GmbH, die Kündigung des B/EAV zu beschließen. Der Antrag wurde mit den Stimmen der herrschenden M-GmbH abgelehnt.

Auf die daraufhin vom Insolvenzverwalter erhobene Beschlussanfechtungsklage erklärte das Landgericht hat den Beschluss, das OLG wie die Klage insgesamt ab und die hiergegen gerichtete Revision zum BGH blieb ohne Erfolg.

III.     Die Entscheidung

1.         Die Anfechtungsklage gegen den Beschluss, mit dem die Gesellschafterversammlung der T-GmbH eine außerordentliche Kündigung des B/EAV abgelehnt hat, und die damit verbundene positive Beschlussfeststellungsklage, dass die außerordentliche Kündigung beschlossen wurde, sind schon deshalb unbegründet, weil ein Kündigungsgrund fehlt.

Ein Grund zur außerordentlichen Kündigung des B/EAV bestand nach Auffassung des BGH nicht. Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt vor, wenn dem kündigenden Vertragsteil, hier der beherrschten GmbH, die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zumutbar ist. Dass die S-GmbH ihren Geschäftsanteil nach dem Wegfall des Unternehmensvertrags besser verwerten kann, betrifft nur ihre persönlichen Verhältnisse und nicht das Verhältnis zwischen beherrschter und herrschender Gesellschaft.

2.         Die Anfechtungsklage gegen den Beschluss, mit dem die Gesellschafterversammlung der T-GmbH die ordentliche Kündigung des B/EAV mit den Stimmen der M-GmbH abgelehnt hat, sah der BGH ebenfalls unbegründet. Die Stimmen der M-GmbH waren mitzuzählen. Sie unterlag keinem Stimmverbot (§ 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG) und war auch nicht aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet, für die Kündigung zu stimmen.

Bei der Beschlussfassung über die ordentliche Kündigung eines B/EAV durch die beherrschte Gesellschaft ist der herrschende Gesellschafter stimmberechtigt.

a.         Nach § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG hat ein Gesellschafter bei einer Beschlussfassung, die die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber ihm betrifft, kein Stimmrecht. Dazu gehören auch einseitige oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen und damit eine ihm gegenüber zu erklärende Kündigung eines Vertragsverhältnisses.

b.         Von dem Stimmverbot ausgenommen sind aber sogenannte körperschaftliche Sozialakte, bei denen der Gesellschafter sein Mitgliedsrecht ausübt, wie

• Organbestellungsakte einschließlich der Beschlussfassung über die dazugehörigen Regelungen der Bezüge und Anstellungsbedingungen
• die Genehmigung von Anteilsübertragungen
• die freiwillige Einziehung
• die Nachfolge eines ausscheidenden Gesellschafters oder
• die Einforderung der Stammeinlagen.

Es entspricht nach Auffassung des BGH dem Regelungszweck des § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG, für sogenannte körperschaftliche Sozialakte eine Ausnahme vom Stimmverbot zu machen. Denn bei Beschlussfassungen über Rechtsgeschäfte zur Regelung innergesellschaftlicher Angelegenheiten stehen regelmäßig die Mitverwaltungsrechte im Vordergrund und das Eigeninteresse des Gesellschafters tritt in den Hintergrund. Aus diesem Grund dürfen die Mitwirkungsrechte in den Angelegenheiten, die typischerweise von den Gesellschaftern selbst zu regeln sind, nicht verkürzt werden.

c.         Der Beschluss über die ordentliche Kündigung eines B/EAV gegenüber dem herrschenden Gesellschafter ist ein solcher körperschaftlicher Sozialakt, betrifft also nicht nur das Verhältnis der beherrschten Gesellschaft zu ihrem herrschenden Gesellschafter, sondern auch die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft und verändert ihre Organisationsstruktur, so dass dem herrschenden Gesellschafter seine Mitwirkung nicht versagt werden kann.

Die Beendigung des B/EAV bedeutet einen Eingriff in die Organisationsstruktur der Gesellschaft und hat nicht nur schuldrechtliche Wirkungen:

• Das Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern steht nach der Kündigung wieder der Gesellschafterversammlung statt dem herrschenden Unternehmen zu,
• die Ausrichtung des Gesellschaftszwecks am Konzerninteresse entfällt,
• die Gesellschafter erlangen wieder das Gewinnbezugsrecht,
• die abhängige Gesellschaft verliert ihren Verlustausgleichsanspruch,
• ein Minderheitsgesellschafter verliert einen ihm gegebenenfalls eingeräumten Ausgleichsanspruch.

d.         Dass die Gesellschaft mit der Kündigung zum satzungsgemäßen Normalzustand zurückkehrt, lässt diese innergesellschaftlichen Auswirkungen nicht entfallen und verleiht dem Eingriff keine schwächere Wirkung als den Abschluss des B/EAV.

e.         Die Kündigung ist auch nicht mit Blick auf das Kompetenzgefüge einer Aktiengesellschaft als eine grundsätzlich den Geschäftsführern zugewiesene Geschäftsführungsmaßnahme anzusehen. Hiergegen sprechen schon bedeutende rechtsformspezifische, strukturelle Unterschiede zwischen weisungsfreiem AG-Vorstand und weisungsabhängiger GmbH-Geschäftsführung.

„Die Einordnung der Kündigung als Geschäftsführungsmaßnahme parallel zum Aktienrecht würde zu einem dem GmbH-Recht fremden weisungsfreien Bereich der Geschäftsführung führen oder die Kündigung bei einem Stimmverbot des herrschenden Gesellschafters allein den Weisungen der Minderheitsgesellschafter unterwerfen, die nur durch die gesellschafterliche Treuepflicht eingeschränkt wären.“

f.          Die M-GmbH war auch nicht aus der gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet, dem Beschlussantrag des Insolvenzverwalters der S-GmbH zuzustimmen. Das Sonderinteresse des Insolvenzverwalters an einer besseren Verwertung des Anteils der S-GmbH allein führt nicht zu einer Zustimmungspflicht.

IV.     Hinweis für die Praxis

Mit dem aktuellen Urteil des BGH ist ein in Rechtsprechung und Literatur seit langen Jahren strittiges Problem beseitigt worden. Die Beendigung eines B/EAV durch Aufhebung oder Kündigung bedarf eines Gesellschafterbeschlusses der beherrschten GmbH, bei dem das herrschende Unternehmen keinem Stimmverbot unterliegt.

Die gelegentlich aufgeworfene Frage, ob der Beschluss der Gesellschafterversammlung der beherrschten Gesellschaft zusätzlich der notariellen Beurkundung bedarf, hat der BGH nicht aufgegriffen. Es sind aber m.E. keine durchgreifenden Argumente erkennbar, die für dieses zusätzliche Beurkundungserfordernis sprechen.