18.10.2011 -

Mit dem betrieblichen Eingliederungsmanagement hatten wir uns bereits mehrfach befasst, u.a. mit einer ausführlichen Checkliste sowie datenschutzrechtlichen Problemen. In einer aktuellen Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung nochmals präzisiert (BAG, Urt. v. 24.04.2011 – 2 AZR 170/10). Wir möchten die Entscheidung zum Anlass nehmen, um auf die wesentlichen Neuerungen und die Praxis hinzuweisen.

Der Fall:

Der Arbeitgeber kündigte den bei ihm bereits seit 1998 beschäftigten Lager- und Logistikarbeiter im Mai 2008 wegen häufiger Kurzerkrankungen. Er stütze sich auf 46 Arbeitstage im Jahre 2005, 24 Arbeitstage im Jahr 2006, 70 Arbeitstage im Jahr 2007 und im Jahre 2008 bis Ende Mai auf 47 Arbeitstage.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Eine negative Gesundheitsprognose sei nicht berechtigt. Vor allem habe der Arbeitgeber kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt.

Der Arbeitgeber hat hingegen behauptet, der Kläger sei auch künftig nicht in der Lage, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung ohne erhebliche Ausfallzeiten zu erbringen. Diese Prognose werde durch das vom Kläger selbst vorgelegte ärztliche Attest belegt. Diesem zufolge dürfe er nur noch leichte körperliche Tätigkeiten ausführen. Auch der Betriebsarzt habe festgestellt, dass der Kläger auf der bisherigen Arbeitsstelle nicht mehr weiterbeschäftigt werden könne. Schließlich habe man in den Jahren 2005 bis 2008 insgesamt etwa 32.000,00 € Lohnfortzahlungskosten aufwenden müssen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht hingegen die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung:

Das Bundesarbeitsgericht hat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung zurückverwiesen.

I. BEM gilt für alle Arbeitnehmer

Das Erfordernis eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX besteht für alle Arbeitnehmer, nicht nur für behinderte Menschen. Das Bundesarbeitsgericht hat damit seine Rechtsprechung nochmals bekräftigt. Entgegenstehende Stimmen in der Literatur finden keine Berücksichtigung.

II. Krankheitszeiten von sechs Wochen

Das betriebliche Eingliederungsmanagement findet erst dann Anwendung, wenn der Mitarbeiter gem. § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX „innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig“ ist. Dafür genügt es, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten insgesamt, ggf. in mehreren Abschnitten, mehr als sechs Wochen betragen haben. Nicht erforderlich ist, dass es eine einzelne Krankheitsperiode von durchgängig mehr als sechs Wochen gab. Die Fehlzeiten beziehen sich auch nicht auf das laufende Kalenderjahr, sondern bei jeder neuen Krankheit werden die letzten 12 Monate einbezogen.

III. BEM keine Wirksamkeitsvoraussetzung für Kündigungen

Die Verpflichtung zur Durchführung eines BEM stellt eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Aber: Das BEM ist kein milderes Mittel gegenüber einer Kündigung. Wird ein BEM unterlassen, ist eine krankheitsbedingte Kündigung also nicht bereits aus diesem Grunde unwirksam. Das Bundesarbeitsgericht hat aber klargestellt, dass ein unterlassenes BEM zu einer erhöhten Darlegungs- und Beweislast führt.

IV. Rechtsfolgen bei unterlassenem BEM

Wurde entgegen § 84 Abs. 2 SGB IX ein BEM nicht durchgeführt, darf sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die dieser trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. Mit Hilfe des BEM können nämlich gerade solche milderen Mittel, z.B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen – ggf. durch Umsetzung „freizumachenden“ – Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Wird das BEM nicht durchgeführt, hat der Arbeitgeber dann von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen im Prozess darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz ausscheiden. Erst nach einem solchen Vortrag ist es Sache des Arbeitnehmers, sich hierauf substantiiert einzulassen und darzulegen, wie er sich selbst eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt.

Hinweis für die Praxis:

Wir können der Praxis nur dringend anraten, bei krankheitsbedingten Kündigungen stets ein BEM durchzuführen bzw. anzubieten. Dies hat nicht nur prozessuale Vorteile. Im Rahmen eines BEM können auch viele Informationen erlangt werden, die so nicht bekannt sind. Ohne ein BEM gerät der Arbeitgeber, auch wenn es sich nicht um eine formale Wirksamkeitsvoraussetzung handelt, im Kündigungsschutzverfahren in die Defensive.

V. Belehrung des Arbeitnehmers erforderlich!

Hat der Arbeitgeber ein BEM deshalb nicht durchgeführt, weil der Arbeitnehmer nicht eingewilligt hat, kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber den Betroffenen zuvor auf die Ziele des BEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hingewiesen hatte. Nur bei einer wirksamen Belehrung wirkt sich ein unterlassenes BEM nicht zum Nachteil des Arbeitgebers aus. Die Belehrung nach § 84 Abs. 2 S. 3 SGB IX gehört zu einem regelkonformen Ersuchen des Arbeitgebers um Zustimmung des Arbeitnehmers zur Durchführung eines BEM. Sie soll dem Arbeitnehmer die Entscheidung ermöglichen, ob er ihm zustimmt oder nicht. Die Initiativlast für die Durchführung eines BEM trägt der Arbeitgeber.

Stimmt der Arbeitnehmer trotz ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zu, ist das Unterlassen eines BEM dann nach Ansicht des BAG „kündigungsneutral“. Zwingende Voraussetzung für die Durchführung eines BEM ist das Einverständnis des Betroffenen. Ohne die ausdrückliche Zustimmung des Betroffenen darf keine Stelle unterrichtet oder eingeschaltet werden.

Hinweis für die Praxis:

Die Belehrung ist sehr ernst zu nehmen. Wird der Arbeitnehmer von vornherein in einer Art und Weise befragt, die seine freie Willensentscheidung ausschließt und ihm vielmehr nahelegt, das BEM abzulehnen und nicht einzuwilligen, handelt es sich um eine unwirksame Belehrung. Der Arbeitnehmer sollte daher den Arbeitnehmer offen und unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX belehren und so eine unbeeinträchtigte und unbeeinflusste Stellungnahme ermöglichen.

VI. Von vornherein aussichtsloses BEM?

Möglich ist schließlich, dass auch ein BEM von vornherein kein positives Ergebnis hätte erbringen können. Sofern dies der Fall ist, kann dem Arbeitgeber aus dem Unterlassen eines BEM kein Nachteil entstehen. Es würde sich dann nur um eine unnötige Förmelei handeln. Aber: Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein BEM deshalb entbehrlich war, weil es wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte bringen können, trägt allein der Arbeitgeber. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, warum weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher inne gehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechter Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können, warum also ein BEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, erneuten Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vorzubeugen und ihm den Arbeitsplatz zu erhalten.

Fazit:

Das Bundesarbeitsgericht hat nun in einer Vielzahl von Entscheidungen die Anforderungen an ein wirksames BEM konkretisiert und für die Praxis präzisiert. Hieran sollte man sich orientieren. Jeder Arbeitgeber, der ein BEM unterlässt, muss mit Nachteilen im Kündigungsschutzprozess rechnen. Das BEM sollte daher als Standardverfahren vor jeder personenbedingten Kündigung eingeführt werden.

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