Gesellschaftsrecht: Keine ständigen Aufsichtsratsmitglieder mit beratender Funktion

Die Besetzung von Aufsichtsräten ist häufig ein kontroverses Thema. Dies auch deshalb, weil das Gesetz bestimmte Mindestgrößen für Aufsichtsräte vorsieht, die mitunter nicht ausreichen, um sämtliche Interessengruppen innerhalb eines Unternehmens verhältnismäßig abbilden zu können. In § 95 AktG wird die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder auf 21 begrenzt. Das MitbestG sieht aufgrund der paritätischen Verteilung der Aufsichtsratssitze eine Höchstzahl von 20 Aufsichtsratsmitgliedern vor. Insbesondere bei kommunalen Unternehmen kommt die Schwierigkeit hinzu, bei der Besetzung der Aufsichtsratssitze der Anteilseigner auch noch die politischen Mehrheitsverhältnisse der kommunalen Eigentümer (Stadtrat) adäquat abzubilden. Häufig wird deshalb versucht, weitere Aufsichtsratsämter zu schaffen, indem Aufsichtsräte mit nur beratender Funktion ersonnen werden. Dies ist problematisch.

Der Gesetzgeber sieht ein – ständiges – Teilnahmerecht Dritter an Aufsichtsratssitzungen nicht vor. Für die Aktiengesellschaft regelt § 109 AktG, dass Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht an Sitzungen des Aufsichtsrats teilnehmen sollen. Die Vorschrift gilt nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 MitbestG auch in der mitbestimmten GmbH und nach überwiegender Meinung auch in der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat.

Der BGH hatte in einem Beschluss vom 30. Januar 2012 – II ZB 20/11 – über eine Satzungsregelung einer dem MitbestG unterfallenden GmbH zu befinden, in der Aufsichtsratsämter mit beratender Funktion installiert werden sollten. Die Geschäftsanteile an der GmbH befanden sich vollständig in kommunaler Hand. Die Satzung der GmbH sah vor, dass der Aufsichtsrat aus 20 regulären Aufsichtsratsmitgliedern und aus bis zu 4 „Mitgliedern mit beratender Funktion“ bestehen sollte. Das Registergericht lehnte eine entsprechende Eintragung ab. Die Entscheidung wurde vom BGH bestätigt. Der Leitsatz der BGH-Entscheidung lautet:

„Die Satzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, bei der ein Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu bilden ist, kann nicht bestimmen, dass der Aufsichtsrat neben 20 stimmberechtigten Aufsichtsratsmitgliedern aus weiteren Mitgliedern mit beratender Funktion besteht.“.

Der BGH hält in dem Beschluss fest, dass die ständige Teilnahme einer die Höchstzahl von 20 Aufsichtsratsmitgliedern übersteigenden Anzahl von Mitgliedern mit beratender Funktion an den Sitzungen des Aufsichtsrats in der mitbestimmten GmbH nicht zulässig sei. Bei der Vorschrift des § 109 Abs. 1 AktG:

„An den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sollen Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen. Sachverständige und Auskunftspersonen können zur Beratung über einzelne Gegenstände hinzugezogen werden.“,

handele es sich trotz des Wortlauts um zwingendes Recht. Die Satzung könne daher den Kreis der zu den Sitzungen des Aufsichtsrats zugelassenen Personen nicht über den in § 109 Abs. 1 AktG zugelassenen Rahmen erweitern. Die regelmäßige Teilnahme von ständigen Beratern und Auskunftspersonen an den Sitzungen des Aufsichtsrats sei deshalb unzulässig, da diese Personen nach der gesetzlichen Regelung, die Aufsichtsratsmitglieder ohne Stimmrecht nicht kenne, nur von Fall zu Fall zu einzelnen Gegenständen hinzugezogen werden dürfen.

Fazit

Nach dem Beschluss des BGH gibt es in der mitbestimmten GmbH keine Aufsichtsratsmitglieder mit (nur) beratender Funktion. Der BGH legt den § 109 Abs.1 AktG entsprechend eng aus. Trotz des Wortlauts der Vorschrift (Soll-Vorschrift) ist die Regelung zwingend. Nur zu einzelnen Beschlussgegenständen können Sachverständige und Auskunftspersonen beratend hinzugezogen werden. Ein ständiges Teilnahmerecht Dritter an den Aufsichtsratssitzungen gibt es allerdings nicht.

Die Vorschrift des § 109 AktG gilt nach überwiegender Literaturmeinung auch in der nicht mitbestimmten GmbH mit einem fakultativen Aufsichtsrat. In der juristischen Literatur wird allerdings die Auffassung vertreten, dass der § 109 AktG bei der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat in der Satzung abbedungen werden könne. Der BGH hat in seinem Beschluss diese Frage ausdrücklich offen gelassen. Berücksichtigt man die enge Auslegung des § 109 Abs. 1 AktG durch den BGH, so ist allerdings nur schwer vorstellbar, dass der BGH bei einem fakultativen GmbH-Aufsichtsrat beratende Aufsichtsratsmitglieder zulassen würde. Jedenfalls aber dürfte es ausgeschlossen sein, die maximale Aufsichtsratsgröße nach § 95 AktG (21 Mitglieder) durch Aufsichtsratsmitglieder mit beratender Funktion zu erweitern.