Worum es geht

Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung sind Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Miet- oder Pachteinnahmen. Fallen Aufwendungen mit der beabsichtigten Vermietung eines (noch oder zwischenzeitlich) leerstehenden Wohngrundstücks oder einer leerstehenden Wohnung an, können sie unter bestimmten Umständen als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, auch wenn keine Mieteinnahmen erzielt werden. Dauert der Leerstand zu lange an oder hat der Vermieter seine Vermietungsabsicht aufgegeben, ist der Werbungskostenabzug nicht mehr möglich.

Wann das der Fall ist, darüber streiten sich regelmäßig Vermieter und Finanzämter.

Mehr Licht ins Dunkel brachte jetzt der BFH in zwei jüngst veröffentlichten Urteilen vom 11.12.2012 (IX R 14/12 und IX R 68/10).

Die wesentlichen Vorgaben des BFH

Die Berücksichtigung von Aufwand als vorab entstandene Werbungskosten bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung setzt voraus, dass der Steuerpflichtige sich endgültig entschlossen hat, aus dem Objekt durch Vermieten Einkünfte nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu erzielen und diese Entscheidung später nicht aufgegeben hat.

Der endgültige Entschluss zu vermieten – die Einkünfteerzielungsabsicht – ist eine innere Tatsache. Aus objektiven Umständen muss auf das Vorliegen oder Fehlen dieser Absicht geschlossen werden können.

Vermietungsabsicht bei Leerstand nach Herstellung, Anschaffung oder Selbstnutzung

• Vorab entstandene Werbungskosten können abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts erkennbar aufgenommen (und sie später nicht aufgegeben) hat

Vermietungsabsicht bei Leerstand nach vorheriger Vermietung

• Aufwendungen für eine Wohnung, die nach vorheriger auf Dauer angelegter Vermietung leersteht, können auch während der Zeit des Leerstands als Werbungskosten abziehbar sein, solange der Steuerpflichtige den ursprünglichen Entschluss zur Einkünfteerzielung im Zusammenhang mit dem Leerstand der Wohnung nicht endgültig aufgegeben hat.

Schädlicher überlanger Leerstand

• Unbeschadet davon kann auch ein besonders lang andauernder Leerstand nach vorheriger auf Dauer angelegter Vermietung dazu führen, dass eine vom Steuerpflichtigen aufgenommene Einkünfteerzielungsabsicht ohne sein Zutun oder Verschulden wegfällt, z.B., wenn absehbar ist, dass das dem Grunde nach betriebsbereite Objekt in absehbarer Zeit nicht wieder vermietet werden kann,
  • entweder wegen fehlender und unter zumutbaren Umständen auch nicht herbeizuführender Marktgängigkeit
  • oder aufgrund anderweitiger struktureller Vermietungshindernisse.

Das maßgebliche Kriterium: Ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen

Die Einzelfallumstände, aus denen sich der endgültige Entschluss zu vermieten ergibt, sind in erster Linie ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen. Schwache Indizien, für deren Nachhaltigkeit seitens der Rechtsprechung erhöhte Anforderungen gestellt werden, sind bspw.

• die Durchsicht (regionaler) Wochenzeitungen auf Mietinteressenten [Nachweisproblem!],
• die Reaktion auf Mietgesuche,
• die Kontaktaufnahme des Vermieters mit Mietinteressenten,
• die Bewerbung des Mietobjekts in geschlossenen Foren, Unternehmenspublikationen, am „Schwarzen Brett“, etc.
• Anbieten im Bekanntenkreis,
• Aushänge an Laternenpfählen bzw. in der Nachbarschaft.

Stärkere Indizien sind bspw.

• das Schalten von Vermietungsanzeigen in Tages- und Wochenzeitungen,
• Beauftragen eines Maklers.

Sind die vom Steuerpflichtigen selbst unternommenen Bemühungen erkennbar nicht erfolgreich, ist er gehalten, sein Verhalten anzupassen und sowohl geeignetere Wege der Vermarktung zu suchen als auch seine Vermietungsbemühungen – beispielsweise durch Einschaltung eines oder mehrerer Maklers oder durch Nutzung alternativer Bewerbungsmöglichkeiten – zu intensivieren.

Bei langem Leerstand sind Zugeständnisse zumutbar und erforderlich

Ferner kann es dem Steuerpflichtigen im Einzelfall auch zuzumuten sein, durch entsprechende Zugeständnisse

• bei der Ausgestaltung des Mietverhältnisses (etwa der Vertragslaufzeit oder dem Vertragsgegenstand),
• bei der Höhe des Mietzinses
• oder im Hinblick auf die für den Steuerpflichtigen aus persönlichen Gründen als Mieter akzeptablen Personen

die Attraktivität des Objekts zu erhöhen. Die erkennbar erfolglose stereotype Wiederholung der bis zu diesem Zeitpunkt unternommenen Vermietungsanzeigen reicht jedenfalls nicht aus.

Die Feststellungslast liegt beim Vermieter

Für die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit von Vermietungsbemühungen als Voraussetzung einer (fort-)bestehenden Einkünfteerzielungsabsicht trägt nach der Rechtsprechung der Steuerpflichtige die Feststellungslast.

Fazit

Wer als Vermieter trotz langem Leerstand des Objekts seinen Werbungkostenabzug nicht verlieren will, muss seine Einkünfteerzielungsabsicht, hier die Vermietungsabsicht und damit die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit von Vermietungsbemühungen nachweisen können.

• Indizien für die Vermietungsbemühungen sollten tunlichst dokumentiert werden.
• Bei erfolglosen Vermietungsbemühungen müssen weitere alternative Vermarktungsmaßnahmen gesucht und dokumentiert werden, das Objekt zu vermieten.
• Die Maßnahmen sind mit der Dauer der erfolglosen Bemühungen nachweisbar zu intensivieren.
• Sind die Vermietungsbemühungen nachhaltig erfolglos, sollten rechtszeitig Makler beauftragt werden.
• Nach ggf. mehrjährigem Leerstand trotz all der vorstehenden Vermietungsbemühungen sind nachweisbare und ernsthafte Zugeständnisse des Vermieters unvermeidlich.
• Nach spätestens fünf oder sechs Jahren erfolgloser Vermietungsbemühungen – was in strukturschwachen Regionen auftreten kann – dürfte der Werbungskostenabzug kaum noch zu begründen sein.