17.09.2013 -

Den öffentlichen Arbeitgeber treffen im Rahmen von Stellenausschreibungen und Besetzungsverfahren nach § 82 SGB IX besondere Pflichten. Dazu gehört vor allem die grundsätzliche Pflicht, schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Diese Pflicht ist nur dann entbehrlich, wenn der Bewerber offensichtlich nicht geeignet ist. Umfang und Reichweite dieser Ausnahme werden in vielen Fällen missverstanden und fehlerhaft ausgelegt. Dies führt zu Entschädigungsansprüchen der abgewiesenen und nicht eingeladenen Bewerber. Das Bundesarbeitsgericht hat in einem aktuellen Urteil seine Rechtsprechung nochmals ausdrücklich bestätigt und alle öffentlichen Arbeitgeber damit an ihre Verpflichtungen erinnert (BAG, Urteilt v. 16.02.2012 – 8 AZR 697/10).

Der Fall (verkürzt):

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch des Klägers wegen einer Benachteiligung aufgrund seiner Behinderung bei einer Bewerbung.

Der Kläger war nach dem Abschluss seiner Berufsausbildung zum Elektroinstallateur u.a. als Pförtner und Fahrer von 1987 bis 1990 tätig. In den Folgejahren arbeitete er u.a. als Monteur, legte die Meisterprüfung als Elektroinstallateur ab und arbeitete als Haushandwerker und Fahrer von Juli 1999 bis Dezember 2006. Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 60.

Das beklagte Bundesministerium des Inneren schrieb am 13. März 2009 eine Stelle als Pförtner/in, Wächter/in aus.

Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 16. März 2009 um die ausgeschriebene Stelle. In seinem Bewerbungsanschreiben wies er auf seine Schwerbehinderung mit einem GdB von 60 hin und fügte seinen Bewerbungsunterlagen auch eine Kopie des Schwerbehindertenausweises bei.

Im Rahmen des Auswahlverfahrens für die zu besetzende Stelle beteiligte das Bundesministerium des Innern seine Zentralabteilung, die Schwerbehindertenvertretung, die Gleichstellungsbeauftragte sowie den Personalrat. Zwischen all diesen Beteiligten herrschte Einvernehmen darüber, dass der Kläger für die Stelle wegen offensichtlich fehlender Eignung nicht in Betracht komme. Von seiner Einladung zu einem Vorstellungsgespräch wurde deshalb abgesehen.

Das BMI teilte nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens und erfolgter Einstellung einer anderen Person dem Kläger mit, dass man sich im Auswahlverfahren für eine Bewerberin entschieden habe.

Der Kläger nimmt das Bundesministerium des Innern auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von drei Monatsgehältern der Entgeltgruppe 3, Stufe 2, des TVöD in Anspruch. Das Arbeitsgericht hat in I. Instanz die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 2.700,00 € verurteilt, statt geltend gemachter 5.723,28 €.

Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hat das Bundesarbeitsgericht die Entscheidung des LAG bestätigt und den Entschädigungsanspruch ebenfalls zugesprochen.

I. Entschädigungsanspruch nach AGG

Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Die allgemeinen Voraussetzungen waren hier gegeben. Der Kläger ist als Bewerber„Beschäftigter“ im Sinne des AGG. Das Bundesministerium des Innern ist als Arbeitgeber Anspruchsgegner. Alle Fristen wurden gewahrt.

II. Benachteiligung im Hinblick auf Behinderung

Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch ist eine Benachteiligung. Der Begriff der Behinderung im Sinne von § 1 AGG, wegen der gem. § 7 AGG Beschäftigte nicht benachteiligt werden dürfen, entspricht den gesetzlichen Definitionen des SGB IX. Auf einen bestimmten Grad der Behinderung kommt es daher nicht an. Der bei dem Kläger vorhandene GdB von 60 unterfällt damit dem Behindertenbegriff des § 1 AGG.

III. Indizwirkung und Beweislastregelung

Das AGG regelt die Beweislast abweichend von allgemeinen Grundsätzen. Bewerber werden bei der Beweisführung bevorteilt. So bestimmt § 22 AGG, dass es ausreicht, wenn eine Partei (Bewerber) Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Liegen solche Indizien vor, trägt die andere Partei (= Arbeitgeber) die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Ein solches Indiz stellt hier die unterlassene Einladung zum Vorstellungsgespräch dar. Unterlässt es der öffentliche Arbeitgeber entgegen § 82 S. 2 SGB IX, den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, so ist dies eine geeignete Hilfstatsache nach § 22 AGG.

Mit anderen Worten: Es reicht völlig aus, wenn der öffentliche Arbeitgeber einen schwerbehinderten oder behinderten Bewerber nicht zu einem Vorstellungsgespräch einlädt, um die Beweislastumkehr zu bejahen. Der Arbeitgeber muss sich dann positiv entlasten, was ihm in der Regel nicht gelingt.

IV. Ausnahme: Offensichtlich fehlende fachliche Eignung

§ 82 SGB IX enthält eine Ausnahmeregelung. Die Pflicht, Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, ist nach § 82 S. 3 SGB III dann entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt.

Für die Frage, ob dem Bewerber die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, ist im öffentlichen Dienst auf die veröffentlichte Stellenbeschreibungabzustellen. Denn mit dem veröffentlichten Anforderungsprofil bestimmt der öffentliche Arbeitgeber den Umfang seiner verfahrensrechtlichen Verpflichtung nach § 82 SGB IX. Der Arbeitgeber kann sich dann nicht auf Anforderungen berufen, die in der Stellenausschreibung nicht enthalten waren.

Das Bundesarbeitsgericht betont, dass ein schwerbehinderter Bewerber bei einem öffentlichen Arbeitgeber die Chance eines Vorstellungsgesprächs bekommen muss, wenn seine fachliche Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Dies gelte auch dann, wenn sich der öffentliche Arbeitgeber aufgrund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere andere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl komme. Nach dem Gesetzesziel muss er den Bewerber dennoch einladen. Der schwerbehinderte Bewerber soll den öffentlichen Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen können. Wird ihm diese Möglichkeit genommen, liegt darin eine weniger günstige Behandlung als sie das Gesetz zur Herstellung gleicher Bewerbungschancen gegenüber anderen Bewerbern für erforderlich hält. Der Ausschluss aus einem weiteren Bewerbungsverfahren ist eine Benachteiligung, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Behinderung steht.

Hinweis für die Praxis:

Die fehlende offensichtlich fachliche Eignung kann daher nur dann bejaht werden, wenn in der Stellenausschreibung Anforderungen genannt werden, die der Bewerber nicht erfüllt, z.B. ein bestimmter Berufs- oder Hochschulabschluss. Auf bessere oder schlechtere Noten darf hingegen nicht abgestellt werden! Bewerber, die nur wegen ihrer schlechten Papierlage als nicht geeignet eingestuft werden, müssen daher dennoch zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden.

V. Widerlegung der Vermutung möglich, aber schwierig?

Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Der Arbeitgeber muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht (auch) auf der Behinderung beruht. Damit muss er Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben und in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war.

Die Widerlegung der Benachteiligungsvermutung kann damit zunächst nicht aus einer besseren Eignung des tatsächlich eingestellten Bewerbers abgeleitet werden. Die bessere Eignung schließt die Benachteiligung nicht aus. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 S. 2 AGG. Danach ist selbst dann eine Entschädigung zu leisten, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Hinweis für die Paxis:

Die bevorzugte Einstellung anderer Bewerber nach anderen Gesetzen (z.B. § 19 HG 2009, § 7 BGleiG) entbindet öffentliche Arbeitgeber ebenfalls nicht von ihren Verpflichtungen nach § 82 SGB IX. Arbeitgeber können sich nicht durch einen Verweis auf ihre Pflicht zur Frauenförderung gegenüber schwerbehinderten Bewerbern entlasten.

Fazit:

Die Pflicht, schwerbehinderte Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen, ist sehr ernst zu nehmen. Öffentliche Arbeitgeber können sich bei fehlender Einladung zum Vorstellungsgespräch kaum entlasten. Maßstab ist die Stellenausschreibung. Diese ist daher sorgfältig zu gestalten und zu formulieren. Alle Qualifikationen, die mit der Stelle verbunden sein sollen, müssen auch in dem Ausschreibungstext enthalten sein. Nachträgliche Ergänzungen und Konkretisierungen sind nicht mehr zulässig.

Sollen schwerbehinderte Bewerber als „offensichtlich fachlich ungeeignet“ eingestuft werden, bedarf es einer sorgfältigen Prüfung. In Zweifelsfällen sollten schwerbehinderte Bewerber stets eingeladen werden.

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