Der Bundesgerichtshof hat sich in einer jüngst veröffentlichten Entscheidung (Urt. v. 10. Juli 2002 – VIII ZR 158/01 –, VersR 2003, 767) erneut mit der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstelleninhabers auseinandergesetzt. In diesem Zusammenhang hat er – praktisch bedeutsam – deutlich gemacht, wie er beabsichtigt, in Zukunft den Anspruch aus § 89 b HGB zu berechnen, und seine bisherige Berechnungsmethode in Teilen aufgegeben.

 

Der Fall:

Der Kläger hatte bei der Beklagten eine (Marken-) Tankstelle gepachtet. Außerdem hatten beide einen Handelsvertretervertrag geschlossen, auf dessen Grundlage der Kläger Markenrohstoffe und andere Produkte im Namen und für Rechnung der Beklagten verkaufte.

Nachdem die Beklagte das Handelsvertreterverhältnis nebst Pachtvertrag gekündigt hatte, eröffnete der Kläger – wie schon im Beendigungszeitpunkt geplant – in der Nähe eine freie Tankstelle mit deutlich günstigeren Kraftstoffpreisen. Die Umsätze der Tankstelle der Beklagten ging in den Folgejahren stark zurück.

Der Kläger forderte einen Handelsvertreterausgleich in Höhe von 288.291,43 DM und berief sich auf eine Studie des A.-Instituts. Danach seien 92 % der Umsätze durch Stammkunden zustande gekommen. Bei seiner Berechnung sei ein Provisionsanteil von 10 % für verwaltende Tätigkeiten abzuziehen gewesen und eine anspruchsmindernde Abwanderungsquote von 20 % der Stammkunden berücksichtigt worden.

Die Beklagte verlangte von dem Kläger hingegen, den Stammkundenanteil konkret nachzuweisen, da sich eine Berechnung des Ausgleichsanspruchs anhand von allgemeinen Statistiken verbiete. Zudem habe das M.-Institut in einer jüngeren Studie dargestellt, dass der Anteil der Stammkunden geringer sei. Schließlich müsse man bei der Berechnung einen Verwaltungsaufwand von 20 % abziehen und eine höhere Abwanderungsquote von 50 % zugrunde legen.

Während das Oberlandesgericht dem Kläger weitgehend gefolgt war, hob der Bundesgerichtshof dieses Urteil auf und verwies den Rechtsstreit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an das Oberlandesgericht zurück.

 

Die Entscheidung:

Der Bundesgerichtshof hat sich in seinem Urteil intensiv mit der Frage befasst, wie der Ausgleichsanspruch eines Tankstelleninhabers zu berechnen ist. Hiernach gelten folgende Grundsätze:

 

1.   Für den Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB ist nur der Umsatzanteil zu berücksichtigen, der auf Geschäfte mit Stammkunden zurückzuführen ist. Als Stammkunden sind solche Personen anzusehen, die – wie das Oberlandesgericht in nicht beanstandeter Weise geurteilt hat – mindestens zwölfmal im Jahr bei derselben Tankstelle tanken. Die Höhe des Ausgleichsanspruchs richtet sich danach, wie hoch die durch die Stammkunden erzielte Umsätze sind. Der Tankstelleninhaber kennt aber in aller Regel nur seinen Gesamtumsatz, nicht den, der auf seine Stammkunden entfällt.

 

2.   Welchen Anteil die Stammkunden am Gesamtumsatz ausmachen, kann deshalb unter bestimmten Voraussetzungen geschätzt werden.

 

a)  Es ist zu davon auszugehen, dass der darlegungs- und beweisbelastete Tankstelleninhaber häufig erhebliche Schwierigkeiten hat, in dem anonymen Massengeschäft einer Tankstelle den Stammkundenanteil konkret darzulegen. Eine zuverlässige Berechnung anhand von Kundenerfassungslisten oder Fragebögen, durch die der Handelsvertreter das Kaufverhalten seiner Kunden analysieren und Stammkunden herausfinden kann, ist ihm häufig nicht möglich.

In solchen Fällen darf eine Schätzung anhand statistischer Daten und Untersuchungen durchgeführt werden. Die Studie des A.-Insti­tuts, auf die sich der Kläger bezog, war dabei bereits in einem Urteil des BGH aus dem Jahr 1997 herangezogen worden.

 

      b)  Der Bundesgerichtshof hat aber hervorgehoben, dass derartige Untersuchungen nur mit Einschränkungen als Berechnungsgrundlage zugelassen sind.

· Allgemeine statistische Erhebungen haben nur einen geringen Aussagewert für eine ganz bestimmte Tankstelle. Sie sind deshalb nur dann zu verwerten, wenn konkrete Daten, die eine individuellere Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermöglichen, nicht zur Verfügung stehen und nicht mit vertretbarem Aufwand zu beschaffen sind.

· Für die Zukunft hält es der Bundesgerichtshof für technisch machbar und einem Tankstelleninhaber zumutbar, eine fallbezogene Schätzung und damit konkrete statische Auswertung mittels EDV und Erfassung elektronischer Buchungsvorgänge vorzunehmen:

 

„In Zukunft dürfte jedoch eine Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine fallbezogene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge weniger schwierig und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlangen sein, so dass sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statistischen Materials weitgehend erübrigen kann. Die Anonymität des Massengeschäfts an einer Selbstbedienungstankstelle steht einer konkreten Darlegung des Stammkundenumsatzanteils jedenfalls insoweit nicht entgegen, als es um den Teil der Kundschaft geht, der nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen weit verbreiteten Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. ec-Karten) bezahlt. Über die Zahlungsvorgänge werden Belege ausgedruckt, die zumindest die Kartennummer und die Tankmenge ausweisen und die mithilfe eines entsprechenden Datenverarbeitungsprogramms daraufhin ausgewertet werden können, ob mit diesen Karten in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde.

Zugleich lassen sich mithilfe der Zahlungsbelege auch die „Laufkunden“ unter den Kartenbenutzern erfassen, so dass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen lässt. Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet wird auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragesjahres, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass dieses Verhältnis bei den anonymen „Barzahlern“ wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft. Selbst wenn bei dieser tatrichterlichen Schätzung noch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen und Detailprobleme zu lösen wären, könnte auf diese Weise die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisse einer bestimmten Tankstelle stärker angenähert werden, als dies bei einer Verwendung allgemeinen statistischen Materials der Fall sein kann.

(…) Inzwischen jedoch dürfte für eine Auswertung der Zahlungsbelege geeignete Software ohne verhältnismäßigen Aufwand zu beschaffen sein, wenn diese nicht mittlerweile bereits Bestandteil der für die Buchhaltung von Tankstellen verwendeten EDV-Programme geworden ist.“

 

Da dem Kläger dies in dem entschiedenen Fall noch nicht möglich war, ließ der Bundesgerichtshof allgemeine statistische Untersuchungen zu.

 

      c) Allerdings urteilte er, dass das Oberlandesgericht die Frage, ob es der Studie des A.- oder des M.-Instituts folge, nicht habe dahinstehen lassen dürfen.

Das Oberlandesgericht war nämlich – in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – davon ausgegangen, dass beide Untersuchungen einen Prozentsatz von mehr als 92 % Stammkundenumsatzanteil festgestellt hätten. Während die Studien und die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber von zwei Kundengruppen (Stamm- und Laufkunden) ausgingen, teilte der BGH sie jetzt erstmals in

Stammkunden mit einer Tankstelle,

Stammkunden an mehreren Tankstellen und

Laufkunden

auf. Diejenigen, die ihren Bedarf an mehreren Tankstellen decken, tanken insgesamt nicht mehr Benzin als Stammkunden, die nur eine Tankstelle frequentieren. Da sich das Kaufverhalten der Mehrfachkunden deshalb auf mehrere Tankstellen aufteilt, können sie für ihre Stammtankstelle nur anteilig, nicht aber voll zählen. Als Folge hiervon ist der prozentuale Anteil der Kunden, die mehrere Tankstellen aufsuchen größer als der Prozentsatz der Kunden mit nur einer Stammtankstelle. Dies drückt sich auch in den Umsatzzahlen aus.

           

Beispiel:

In einem Ort gibt es nur 2 Tankstellen sowie 4 Autofahrer. Von diesen tanken zwei immer bei derselben Tankstelle, während die andern zwei gleichmäßig wechseln.

· Dadurch hat jede Tankstelle einen Stammkunden und zwei sich abwechselnde Laufkunden. Die prozentuale Verteilung von Stammkunden zu Laufkunden beträgt dann 33,3 % : 66,6 %.

· Seinen Umsatz erwirtschaftet der Tankstellenhalter hingegen jeweils zu 50 % mit Lauf- und Stammkunden. Während nämlich der Stammkunde den Gesamtbedarf bei seiner Stammtankstelle deckt, erwerben die Laufkunden jeweils die Hälfte Ihres Bedarfs bei der Tankstelle, so dass sich ein Verhältnis von 50,0 % : 50,0 % ergibt.

 

Das Beispiel verdeutlicht, dass aus der Anzahl der Stammkunden nicht auf deren Anteil am Gesamtumsatz geschlossen werden kann. Die Mehrfachkunden – selbst wenn jeder einzelne seltener tankt als ein Stammkunde – machen aufgrund ihrer Gesamtzahl einen größeren Prozentanteil des erzielten Umsatzes aus. Unter dieser Maßgabe hat der Bundesgerichtshof jetzt erstmalig davon abgesehen, den Umsatzanteil dem Anteil der Stammkunden gleichzusetzen und dies für die Zukunft ausdrücklich aufgegeben.

 

Statt dessen hat das Gericht darauf hingewiesen, der die in den Studien unter dieser Maßgabe getroffenen Feststellungen dazu führten, dass nach der neuen Berechnungsweise aufgrund der Studie des A.-Instituts von einem maximalen Stammkundenanteil von 84 %, der des M.-Instituts von höchstens 73 % ausgegangen werden dürfe. Der Bundesgerichtshof hat dem Oberlandesgericht deshalb aufgegeben, sich zu entscheiden, welcher Studie es folgt. Dabei müsse es beachten, dass Stammkunden naturgemäß nicht ihren Gesamtbedarf an einer Tankstelle decken könnten, da sie auch auf Urlaubsfahrten, etc. Tanken müssten. Hierdurch sei möglicherweise ein zusätzlicher Abzug geboten.

 

3.   Ferner entschied der BGH, dass ein Abzug für die mit einer Provision vergüteten Verwaltungstätigkeiten des Handelsvertreters vorgenommen werden muss, da er den Ausgleich nur für werbende Abschluss- und Vermittlungstätigkeiten verlangen kann.

 

Der Bundesgerichtshof hat den geschätzten Abzug von 10 % nicht beanstandet. Mit ihrem Einwand, der Verwaltungsaufwand sei mit 20 % größer gewesen, konnte die Beklagte nicht durchdringen. Zwar trägt grundsätzlich der Tankstelleninhaber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Berechnung zutrifft und muss die einzelnen Faktoren deshalb nachweisen.

 

Anders bewertet der Bundesgerichtshof dies aber, wenn die Provisionen in einem von dem Unternehmer gestellten Formular-Handelsvertretervertrag vereinbart werden. Auslegungsschwierigkeiten bei der Frage, in welchem Umfang mit der Provision verwaltende Tätigkeiten vergütet würden, gehen dann zu Lasten des Unternehmers, hier der Beklagten. Da sie die Provisionsvereinbarung nicht nach werbenden und verwaltenden Tätigkeiten aufgeschlüsselt hatte, durfte sie nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs die Berechnung des Klägers nicht nur pauschal bestreiten, sondern musste die Gründe für die Unrichtigkeit der Berechnungsweise im Einzelnen vortragen.

 

4.   Neben einem Abzug für den – geschätzten – Verwaltungsaufwand war außerdem eine Minderung um die Quote der abgewanderten Stammkunden erforderlich. Auch diese Quote durfte von dem Gericht geschätzt werden.

 

a)     Regelmäßig ist dabei auf die Verhältnisse während der Vertragslaufzeit abzustellen. Lässt sich die Abwanderungsquote jedoch mangels Anhaltspunkten nicht konkret ermitteln, kann auf allgemeine Erfahrungswerte zurückgegriffen werden.

 

b)     Häufig werden dann Abwanderungsquoten in Höhe von 20 % zugrunde gelegt. Diesen Prozentsatz darf man jedoch – so der Bundesgerichtshof – nicht schematisch anwenden, sondern muss die Umstände des Einzelfalls berücksichtigen. Zeichnet sich im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses oder schon während der Vertragslaufzeit ab, dass man von einer höheren oder geringeren Quote ausgehen muss, ist der geschätzte Prozentsatz anzupassen.

 

Mit dieser Argumentation hat der BGH in die Berechnung einbezogen, dass der Kläger in der Nähe eine freie Tankstelle aufgemacht hatte. Nach der gerichtlichen Einschätzung hatten aus diesem Grund einige Kunden ihre Stammtankstelle zu dem Kläger gewechselt, um dessen persönliche Betreuung weiterhin zu genießen. Vor einem solchen Hintergrund sei es zulässig, von einem Gesamtprovisionsverlust von 150 % (70 % im ersten Jahr, sowie in den Folgejahren 45 %, 25 %, 10 %) auszugehen.

 

5.   Letztlich entschied der BGH, dass ein zusätzlicher Billigkeitsabschlag vorgenommen werden müsse. Die Verkaufsbemühungen eines Handelsvertreters würden in nicht unerheblichem Maße durch die von ihm vertriebene Marke unterstützt, so dass man von der „Sogwirkung der Marke“ sprechen müsse. Der Vermittlungserfolg eines Handelsvertreters sei deshalb nicht entsprechend seiner Umsatzzahlen anzusetzen. Insoweit müsse ein Abzug vorgenommen werden, den das Oberlandesgericht unterlassen hat. Der Bundesgerichtshof hat den Rechtsstreit nicht zuletzt deshalb wieder zur Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

 

 

Fazit damit:

·          In Zukunft sollten Tankstelleninhaber die technischen Voraussetzungen schaffen, ihren Anteil der Stammkunden konkret zu berechnen und ihn statistisch zu erfassen. Nur so können sie die Faktoren ihres Ausgleichsanspruchs auf Dauer in dem erforderlichen Maß nachweisen. Aus dem so ermittelten Anteil der Stammkunden an der Gesamtkundschaft lässt sich auch der auf sie entfallende Teil des Umsatzes berechnen.

·          Von dem so ermittelten Umsatz und daraus folgenden Provisionsanspruch ist ein Abzug für verwaltende Tätigkeiten vorzunehmen. So lange der Handelsvertretervertrag keine bestimmten Prozentanteil für werbende und verwaltende Tätigkeiten ausweist, ist ein pauschaler Abzug in Höhe von 10 % gerechtfertigt, wenn die näheren Umstände des Einzelfalls keine höhere Quote erfordern. Es obliegt in diesem Fall dem Unternehmer, Zweifel an der Richtigkeit der Berechnung aufzuzeigen.

·          Weiter muss bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs die Abwanderungsquote berücksichtigt werden. Häufig wird sie mit 20 % angesetzt, kann aber – wenn die Umstände des Einzelfalls dies nahe legen – höher oder geringer anzusetzen sein.

·            Schließlich ist ein Billigkeitsabzug vorzunehmen, mit dem die so genannte „Sogwirkung der Marke“ Berücksichtigung findet.

 

Verfasser: Rechtsanwalt Sebastian Witt

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