Keylogger und Arbeitnehmerdatenschutz

Das Datenschutzrecht spielt im Arbeitsrecht eine zunehmend wichtige Rolle. Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick auf die Neuerungen der Datenschutz-Grundverordnung. Die DS-GVO gilt allerdings erst ab dem 25. Mai 2018. Bis dahin beurteilt sich die Überwachung von Arbeitnehmern nach der geltenden Vorschrift des § 32 BDSG. Die wesentlichen Grundsätze gelten allerdings auch in Zukunft weiter. Das Bundesarbeitsgericht hatte sich nun mit der Frage zu befassen, ob ein Arbeitgeber berechtigt ist, eine sogenannte Keylogger-Software heimlich einzusetzen, um Arbeitnehmer bei ihren Tätigkeiten zu überwachen, um insbesondere in einem Prozess darlegen zu können, dass Arbeitszeitbetrug begangen wurde bzw. der Arbeitnehmer unerlaubt privaten Tätigkeiten nachging (BAG 27.7.2017 – 2 AZR 681/16).

Das BAG hat sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob Arbeigeber eine Keylooger-Software einsetzen dürfen, um insbesondere Arbeitszeitbetrug nachzuweisen.

Der Fall:

Der klagende Arbeitnehmer war bei dem beklagten Arbeitgeber, einem Softwareunterneh-men, als Webentwickler tätig. Im Zusammenhang mit der Anbindung eines neuen Netzwer-kes richtete der Arbeitgeber eine E-Mail folgenden Inhalts an sämtliche Mitarbeiter:

„Hallo liebes (…) Team,
es ist soweit, die Telekom hat es endlich geschafft, uns einen schnellen Internet Anschluss bereitzustellen. Dieses möchte ich Euch natürlich nicht vorenthalten, aus diesem Grund erhaltet Ihr freien Zugang zum WLAN. Da bei Missbrauch, zum Beispiel Download von illegalen Filmen, etc. der Betreiber zur Verantwortung gezogen wird, muss der Traffic mitgelogged werden. Da ein rechtlicher Missbrauch natürlich dann auch auf denjenigen zurückfallen soll, der verantwortlich dafür war.
Somit:
Hiermit informiere ich Euch offiziell, dass sämtlicher Internet Traffic und die Benutzung der Systeme (der Beklagten) mitgelogged und dauerhaft gespeichert wird. Solltet Ihr damit nicht einverstanden sein, bitte ich Euch mir dieses innerhalb dieser Woche mitzuteilen.
…
Bitte benutzt dieses Netzwerk für alles wie Spotify, YouTube, etc. um unser Hauptnetzwerk zu entlasten.
…“

Kein Arbeitnehmer wandte sich gegen die Absicht des Arbeitgebers, den „Internet Traffic“ und die Benutzung ihrer Systeme zur Verhinderung von Missbrauch des Internetzugangs „mitzuloggen“.

Weiter installierte der Arbeitgeber auf dem Dienst-PC des Klägers heimlich eine Software, die ab dem 21. April 2015 alle Tastatureingaben protokollierte und regelmäßig Screenshots fertigt (Keylogger). Nachdem der Arbeitgeber die vom Keylogger erstellten Daten ausgewertet hatte, fand ein Gespräch mit dem Kläger statt, in dem dieser einräumte, seinen Dienstrechner während der Arbeitszeit privat genutzt zu haben. Er gab an, ein Computerspiel programmiert und E-Mail-Verkehr für das Logistikunternehmen seines Vaters abgewickelt zu haben. Auf die Programmierung des Spiels habe er am Arbeitsplatz in der Zeit von Januar bis April 2015 ca. drei Stunden verwendet. Für die Firma seines Vaters sei er – vorwiegend in seiner Freizeit – höchstens etwa zehn Minuten täglich tätig gewesen.

Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Termin. Die Einträge in den Logdateien widerlegten die Behauptung, höchstens zehn Minuten täglich mit Aufgaben für die Firma seines Vaters befasst gewesen zu sein. Ausweis-lich von Screenshots der auf seinem Dienst-PC befindlichen Ordner habe der Arbeitnehmer 5.221 private E-Mails empfangen und 5.835 private Nachrichten für das Unternehmen seines Vaters versandt.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Kündigungsschutzklage stattgegeben.

Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hat das Bundesarbeitsgericht die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt. Die aus der Keylogger-Software gewonnenen Erkenntnisse unterliegen einem Be-weisverwertungsverbot und können für die Begründung der Kündigung daher prozessual nicht herangezogen werden.

I. Beweisverwertungsverbot im Arbeitsrecht

Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot existiert im Arbeitsrecht nicht bzw. ist gesetzlich nicht geregelt. Es kann sich aber aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben. Dies ist immer dann der Fall, wenn verfassungs-rechtlich geschützte Rechtsgüter, insbesondere das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das Recht am eigenen Bild oder auch das informationelle Selbstbestimmungsrecht berührt werden. Die Grundrechte schützen die Privat- und Intimsphäre und garantieren die Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden.

In diesem Sinne konkretisieren die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung.

Mit anderen Worten: Bei schweren Eingriffen in die Grundrechte von Arbeitnehmern, die nicht z.B. durch den Datenschutz gerechtfertigt sind, dürfen die unzulässig gewonnenen Daten und Erkenntnisse in einem Prozess regelmäßig nicht genutzt werden.

II. Konkreter Verdacht notwendig!

Eingriffe in Grundrechte, die durch eine geheime Überwachung entstehen, können gerechtfertigt sein, wenn Anhaltspunkte für den Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat oder Pflichtverletzung bestehen. Dies folgt aus § 32 Abs. 1 S. 1 und 2 BDSG. Unzulässig ist aber eine anlasslose Dauerüberwachung ohne konkrete Anhaltspunkte. Jeder Eingriff muss geeignet, erforderlich und angemessen sein. Es dürfen vor allem keine anderen, gleichwirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen.

Hinweis für die Praxis:

Arbeitgeber müssen also jedenfalls einen Anfangsverdacht oder auch sogenannten einfachen Verdacht nachweisen können, um Eingriffe durch verdeckte Überwachung zu rechtfertigen. Gelingt dies nicht, sind die Eingriffe in Grundrechte nicht gerechtfertigt. Hieraus folgt zugleich, dass sich jedwede Ermittlungen „ins Blaue hinein“ verbieten. Auch jede Form der General-überwachung zu präventiven Zwecken ist damit nicht möglich.

Fazit:

Eingriff in das Recht der Arbeitnehmer am eigenen Bild, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht bzw. das Recht auf informationelle Selbstbestimmung durch verdeckte Überwachungsmaßnahmen sind nur zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht. Weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts müssen ergebnislos ausgeschöpft sein. Die verdeckte Überwachungsmaßnahme darf das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellen und insgesamt nicht unverhältnismäßig sein. Ausreichend ist dabei ein einfacher Verdacht im Sinne eines Anfangsverdachts. Er muss aber über vage Anhaltspunkte und bloße Mutmaßungen hinausreichen.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, darf z.B. auch eine heimliche Videoüberwachung einge-setzt werden (BAG v. 20.10.2016, 2 AZR 395/15). Liegen die Voraussetzungen nicht vor, begründen die Eingriffe in die verfassungsrechtlich garantierten Rechte der Arbeitnehmer allerdings einen auf Geldentschädigung gerichteten Anspruch wegen einer schweren Persön-lichkeitsrechtsverletzung (BAG v. 19.2.2015, 8 AZR 1007/13). Der Einsatz von Detektiven ist unter den genannten Voraussetzungen ebenfalls zulässig (BAG v. 29.6.2017, 2 AZR 597/16).

Zu beachten ist ferner, dass bei der Installation von technischen Überwachungsmaßnahmen der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG beteiligt werden muss. Verstöße gegen das Beteiligungsrecht des Betriebsrats führen allerdings nicht zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn die Maßnahme nach den hier dargestellten Grundsätzen „an sich“ zulässig war (BAG v. 20.10.2016, 2 AZR 395/15).

Die Neuregelungen des BDSG nach Inkrafttreten der DS-GVO zum 25. Mai 2018 in § 26 BDSG n.F. führen diese Rechtsprechung im Grundsatz fort. Die hier dargestellten Grundsätze bleiben daher nach unserer Auffassung auch weiterhin gültig. Im Detail sind hier allerdings noch viele Fragen strittig, insbesondere ob eine bloße Pflichtverletzung ausreicht, oder aber es sich um eine Straftat handeln muss, zu der ein Anfangsverdacht besteht. Wir werden über die weitere Entwicklung berichten.

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)