Betriebsratsanhörung und Wartezeitkündigung

Kündigungen in der Wartezeit nach § 1 KSchG, also in den ersten sechs Monaten, müssen nicht sozial gerechtfertigt sein und den Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes genügen. Es reicht aus, wenn das Arbeitsverhältnis mit der vereinbarten Frist ordentlich gekündigt wird. Aber: Dies entbindet den Arbeitgeber nicht von einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG. Auch in den ersten sechs Monaten muss der Betriebsrats ordnungsgemäß angehört werden. Hier kommt es in der Praxis häufig zu Unsicherheiten und Fehlern, die sich auf die Wirksamkeit der Kündigung gravierend auswirken können. Wir möchten daher auf eine aktuelle Entscheidung des LAG Mecklenburg-Vorpommern hinweisen, die sich genau mit dieser Thematik befasst und wertvolle Hinweise gibt, wie die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß und rechtssicher gestaltet werden kann (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 11.8.2020 – 5 Sa 66/2020).

Anforderungen an die Begründung (Copyright: Wolfilser/adobe.stock).

Der Fall

Die Arbeitnehmerin hat sich auf eine Vollzeitstelle als Erzieherin im Elementarbereich bei dem beklagten Arbeitgeber beworben. Die Parteien schlossen daraufhin einen Arbeitsvertrag, nach welchem die Klägerin zum 1. Juni 2019 mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich in der Tätigkeit als Erzieherin beschäftigt wird. Weiter vereinbarten die Parteien eine Probezeit von sechs Monaten, in der das Arbeitsverhältnis ohne Angabe von Gründen mit einer Frist von zwei Wochen zum 15. bzw. zum Monatsende gekündigt werden kann.

Die Mitarbeiterin arbeitete in der Kindertagesstätte K. und bezog ein monatliches Gehalt von 2.703,38 € brutto. Zunächst war sie als Springerin in zwei Kindergartengruppen eingesetzt. Nach etwa drei Wochen ordnete der Arbeitgeber sie dem Krippenbereich zu. Da die Klägerin sich eigentlich für den Elementarbereich beworben hatte, fragte sie mehrfach nach einer Wechselmöglichkeit in diesem Bereich.

Der Arbeitgeber unterrichtete dann am 23. August 2019 den Betriebsrat wie folgt über die beabsichtigte Kündigung der Klägerin:

„…
Hiermit zeigen wir an, dass wir beabsichtigen Frau A., geboren am 25.08.1987, eine ordentliche Kündigung innerhalb der Probezeit zum 15. September 2019 auszusprechen.
Sie ist ledig und hat keine Kinder. Die Vergütung erfolgt entsprechend ILL-6/2 des aktuellen Haustarifvertrages.
Frau A. ist seit dem 1. Juni 2019 mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden in der Kita … in A-Stadt als Erzieherin beschäftigt.

Die Arbeitnehmerin genügt nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung leider nicht unseren Anforderungen.
…“

Der Betriebsrat stimmte der Kündigung zu. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber mit Schreiben vom 30. August 2019 das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 15. September 2019.

Im Anschluss wurde ein qualifiziertes und wohlwollendes Arbeitszeugnis mit einer guten bis sehr guten Gesamtbeurteilung erteilt.

Die Mitarbeiterin hat Klage erhoben und u.a. die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Der Arbeitgeber habe es unterlassen, die für seine negative Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen. Zudem widerspreche die dem Betriebsrat mitgeteilte subjektive Einschätzung erkennbar dem ihr erteilten guten bis sehr guten Schlusszeugnis.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung

Im Berufungsverfahren hat das LAG die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt.

I. Unterscheide Probezeit und Wartezeit

In den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses besteht noch kein Kündigungsschutz. Diese sechs Monate nennt man Wartezeit, § 1 Abs. 1 KSchG. Von der Wartezeit ist eine vereinbarte Probezeit begrifflich und auch inhaltlich zu unterscheiden. Der Begriff der Probezeit findet sich im Kündigungsschutzgesetz nicht. Eine vereinbarte Probezeit hat allein Auswirkungen auf die Dauer der Kündigungsfrist, § 622 Abs. 3 BGB. Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis nämlich verkürzt mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

Hinweis für die Praxis:

Die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG greift automatisch und muss nicht gesondert vereinbart werden. Möchte man hingegen die verkürzte Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB in Anspruch nehmen, bedarf es der ausdrücklichen Vereinbarung einer Probezeit. Wird eine Probezeit nicht vereinbart, gelten unmittelbar die längeren Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 1 BGB. Umgekehrt bedeutet der Verzicht auf eine Probezeit noch keinen Verzicht auf die Wartezeit.

II. Betriebsratsanhörung in der Wartezeit

Der Betriebsrat ist nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor jeder Kündigung zu hören. Gemäß Satz 2 der Bestimmung hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine Kündigung ist dabei nach Satz 3 zum einen unwirksam wenn eine Unterrichtung ganz unterblieben ist, zum anderen unwirksam, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist.

Der Inhalt der Betriebsratsanhörung richtet sich nach Sinn und Zweck. Der Betriebsrat soll in die Lage versetzt werden, sachgerecht im Interesse des Arbeitnehmers auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einzuwirken. Insoweit spricht man davon, dass der Inhalt der Unterrichtung subjektiv determiniert ist. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat daher diejenigen Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt der Arbeitgeber dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet. Schildert er dem Betriebsrat bewusst einen solchen irreführenden Kündigungssachverhalt, der sich bei der Würdigung durch den Betriebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung unwirksam.

Andere Grundsätze gelten bei einer Kündigung in der Wartezeit. Hier ist die Substantiierungspflicht des Arbeitgebers nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG zu messen, sondern allein an den Umständen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Man unterscheidet daher zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden, und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrundeliegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen.

Hinweis für die Praxis:

In diesem Sinne genügen bei subjektiven Wertmitteilungen wie z.B. „die Arbeitnehmerin hat sich während der Probezeit nicht bewährt und ist nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen“ oder „nach unserer allgemeinen subjektiven Einschätzung genügt die Arbeitnehmerin unseren Anforderungen nicht“ oder „der Arbeitnehmer hat die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt“ jeweils den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.

III. Kein vorgelagerter Kündigungsschutzprozess!

Der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz darf durch die Anforderungen, die an eine Anhörung nach § 102 BetrVG gestellt werden, nicht vorverlagert werden. Eine Vermengung der formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Anhörung mit der Überprüfung der Kündigungsgründe aufgrund der Prozesssituation bezweckt § 102 BetrVG gerade nicht. Die formellen Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats sind deshalb an dem Schutzniveau des materiell-rechtlichen Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers in der Wartezeit zu messen.

Hinweis für die Praxis:

Für eine ordnungsgemäße Anhörung genügt daher lediglich das Werturteil selbst als das Ergebnis des Entscheidungsprozesses. Dieses Ergebnis in Form eines Werturteils muss dem Betriebsrat mitgeteilt werden. Weitere Ausführungen sind nicht erforderlich.

IV. Kündigung trotz gutem Zeugnis?

Die Arbeitnehmerin hatte sich schließlich auf eine irreführende Unterrichtung des Betriebsrats berufen. Es sei widersprüchlich, wenn der Arbeitgeber einerseits subjektiv ein negatives Werturteil mitteile, andererseits aber ein gutes bis sogar sehr gutes Schlusszeugnis erteile. Das LAG hat dazu klargestellt, dass die in einem Arbeitszeugnis vorgenommenen Bewertungen einer Gesamteinschätzung, die zu einer Kündigung führen, nicht entgegenstehen. Selbst ein gutes bis sehr gutes Schlusszeugnis bedeutet noch nicht, dass man uneingeschränkt zufrieden war. Auch insoweit gelten die oben dargestellten Grundsätze, wonach ein Werturteil gerade nicht zu begründen ist. Auch ein gutes bis sehr gutes Schlusszeugnis ändert daran nichts.

Fazit

Bei Kündigungen in der Probezeit ist der Arbeitgeber also gut beraten, wenn er seinen Kündigungsentschluss auf ein subjektives Werturteil stützt. Dann muss die Kündigung auch nicht begründet werden. Beruft sich der Arbeitgeber hingegen auf Tatsachen, z.B. eine Schlechtleistung oder andere Ausgangsgrundlagen, müssen diese dann vollständig und wahrheitsgemäß ausgeführt und dargestellt werden. Bei substantiierbaren Tatsachen ist der Arbeitgeber auch bei einer Kündigung in der Wartezeit verpflichtet, diese zu benennen. Arbeitgeber müssen sich daher bei einer Kündigung in der Probezeit darüber im Klaren sein, auf welche der beiden Fallalternativen, Tatsachen einerseits oder Werturteile andererseits, die Kündigung gestützt werden soll. Daran ist die Betriebsratsanhörung auszurichten. Kommt es bei der Betriebsratsanhörung insoweit zu Fehlern, kann dies zur Unwirksamkeit einer Kündigung auch in der Wartezeit führen. In Zweifelsfällen oder bei Unsicherheiten sollte man, soweit noch möglich, innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit ggf. eine weitere Kündigung aussprechen.

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)