Außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds: Fehlerquelle Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 BetrVG!

Sonderkündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder (Copright: AdobeStock_Marco2811)

Betriebsratsmitglieder genießen bekanntlich Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG. Sie können in der Regel nur fristlos aus wichtigem Grund gekündigt werden. Zudem gilt nicht das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG, sondern das spezielle Verfahren nach § 103 BetrVG vor Ausspruch einer Kündigung. Der Betriebsrat muss also der Kündigung eines Betriebsratskollegen ausdrücklich zustimmen. Schließlich ist noch die strenge Frist des § 626 Abs. 2 BGB bei Anwendung all dieser Vorschriften zu beachten. Nur eine präzise Fristenkontrolle und die genaue Kenntnis der unterschiedlichen Voraussetzungen dieser Vorschriften gewährleisten eine wirksame Kündigung. Welche Fehler hier auftreten können, hat das LAG in dieser Entscheidung mit gravierenden Folgen für den Arbeitgeber aufgezeigt (LAG Berlin-Brandenburg v. 11.5.2020 – 12 TaBV 1966/19). Wir möchten die Entscheidung zum Anlass nehmen, hier die wichtigen Grundsätze für die Praxis aufbereitet darzustellen.

Der Fall:

Die Arbeitgeberin bietet bundesweit u.a. Finanzierungen für Fahrzeuge, Leasing und Mobilversicherungen an. Für den Betrieb in Potsdam ist ein neunköpfiges Betriebsratsgremium gebildet.

Die Arbeitgeberin beschäftigt eines dieser Betriebsratsmitglieder seit dem 1. August 2008.

Am Montag, dem 29. Oktober 2018 beantragte die Arbeitgeberin bei dem Betriebsrat, der außerordentlichen Kündigung dieses Betriebsratsmitglieds zuzustimmen. Als Begründung wurde u.a. ausgeführt, in Folge einer erfolglosen internen Ausschreibung für den Bereich, in dem das Betriebsratsmitglied tätig sei, habe die Arbeitgeberin seit dem 1. Oktober 2018 Gespräche mit Mitarbeitern zu Hintergründen für die dort anhaltenden Spannungen und Konflikten geführt. Aufgrund der in den Gesprächen mitgeteilten Umstände stehe für die Arbeitgeberin fest, dass das Betriebsratsmitglied schwerwiegende Verstöße gegen ihre Pflichten als Führungskraft begangen habe. Insbesondere habe sie ihre unmittelbare Vorgesetzte vor Kollegen beleidigt, sei Beleidigungen von anderen Mitarbeitern nicht entgegengetreten und habe Mitarbeiter danach bevorzugt oder benachteiligt.

Weiter heißt es in dem Anhörungsschreiben an den Betriebsrat, das letzte Gespräch zu dem Verhalten des Betriebsratsmitglieds sei am Donnerstag, 25. Oktober 2018, geführt worden. An diesem Tag seien nach Auswertung der Erkenntnisse zwei Geschäftsführer und die Personaldirektorin als bei der Arbeitgeberin kündigungsberechtigte Personen informiert worden.

Der Betriebsrat teilte dann am Donnerstag, den 1. November 2018, der Arbeitgeberin mit, dass er vor einer Zustimmung zu dem Antrag das Betriebsratsmitglied beteiligen wolle. Die Arbeitgeberin und der Betriebsrat einigten sich, dass am Montag, den 5. November 2018, ein Aufklärungsgespräch zwischen einer Mitarbeiterin der Personalabteilung, dem Betriebsrat und dem Betriebsratsmitglied stattfinden wird. Zu diesem Gespräch erschien das Betriebsratsmitglied nicht.

Mit E-Mail von Montag, dem 5. November 2018, reichte die Arbeitgeberin nochmals einen Antrag auf Zustimmung bei dem Betriebsrat ein. In der E-Mail stützte sie die Kündigung auf die bereits in dem Schreiben vom 29. Oktober 2018 bezeichneten Gründe. Zudem wurde die Kündigung ergänzend auf einen Verdacht wegen schwerer Pflichtverletzungen erweitert.

Am 8. November 2018 teilte der Betriebsrat der Arbeitgeberin mit, dass er der Kündigung vorerst nicht zustimmen werde, da er das Betriebsratsmitglied bisher nicht habe befragen können. Am Freitag, den 9. November 2018, hat die Arbeitgeberin bei dem Arbeitsgericht einen Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds eingereicht. Erstinstanzlich hat die Arbeitgeberin ergänzend vorgetragen, dass entgegen den Angaben in den Antragsschreiben an den Betriebsrat die Information an die kündigungsberechtigten Personen erst am Freitag, 26. Oktober 2018 erfolgt sei. Mit dem Antrag am Freitag, 9. November 2018 beim Arbeitsgericht sei damit die Kündigungserklärungsfrist noch gewahrt. Zu der fehlerhaften Angabe in den Schreiben sei es aufgrund eines Diktatversehens gekommen.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Zustimmungsersetzung zurückgewiesen. Dies hat es mit der Datumsangabe in den Antragsschreiben an den Betriebsrat begründet. Sei die Information der kündigungsberechtigten Person bei der Arbeitgeberin tatsächlich, wie dort angegeben, bereits am Donnerstag, 25. Oktober 2018, erfolgt, so sei bei Einreichung der Antragsschrift bei dem Arbeitsgericht erst am Freitag, 9. Oktober 2018, die 14-tägige Kündigungserklärungsfrist um einen Tag versäumt gewesen. Sei hingegen die Information der kündigungsberechtigten Person tatsächlich erst am 26. Oktober 2018 erfolgt, sei zwar der Antrag fristgerecht eingegangen, die an den Betriebsrat in dem Anhörungsschreiben gegebenen Informationen seien dann aber unzutreffend gewesen. Auch dies führe zur Unwirksamkeit der Antragstellung.

Die Entscheidung:

Im Beschwerdeverfahren hat das LAG die Entscheidung des Arbeitsgerichts aus den genannten Gründen bestätigt.

I. Fristen für die Zustimmungsersetzung bei Kündigung eines Betriebsratsmitglieds

Die außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds, das den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG genießt, ist nur unter Beachtung der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB möglich. Die Zwei-Wochen-Frist beginnt mit der Kenntnis des Arbeitgebers von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Der Zeitraum, der dem Betriebsrat für seine Entscheidung über den Zustimmungsantrag gem. § 103 Abs. 1 BetrVG zur Verfügung steht, wirkt sich auf den Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht aus. Will also der Arbeitgeber sein Kündigungsrecht nicht verlieren, so muss er innerhalb der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht nur den Zustimmungsantrag beim Betriebsrat stellen, sondern bei ausdrücklicher oder wegen Fristablaufs zu unterstellender Verweigerung der Zustimmung auch das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung beim Arbeitsgericht einleiten.

Allerdings ist auch der Betriebsrat verpflichtet, entsprechend § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG seine Entscheidung dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens aber innerhalb von drei Tagen, ggf. auch innerhalb einer längeren, ihm vom Arbeitgeber eingeräumten Frist, mitzuteilen. Der fristgerechte Ausspruch der Kündigung wird dem Arbeitgeber regelmäßig nur dann möglich sein, wenn er spätestens 10 Tage nach Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen beim Betriebsrat die Zustimmung zu der Kündigung beantragt hat.

Hinweis für die Praxis:

Diese Gemengelage an unterschiedlichen Fristen ist zwingend zu beachten. Ausnahmen existieren nicht. In Zweifelsfällen sollte man sich mit den genauen Details vertraut machen oder sich extern Rechtsrat einholen (Weitere Hinweise zu dem speziellen Verfahren des § 103 BetrVG siehe z.B. Nicolai Besgen, Besonderheiten des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 BetrVG, in: NZA 2011, 133 ff).

II. Fristbeginn 25. Oktober 2018

Der Arbeitgeber hatte im ersten Anhörungsschreiben an den Betriebsrat einen Fristbeginn nach Kenntnis der kündigungsberechtigten Person auf Donnerstag, 25. Oktober 2018, gelegt. Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist, innerhalb derer auch die Zustimmung des Betriebsrats hätte eingeholt werden müssen, lief damit am Donnerstag, 8. November 2018, ab.

Stellt man also auf dieses Datum ab, war der Antrag auf Zustimmungsersetzung bereits verfristet. Dabei konnte auch nicht auf den weiteren Anhörungsversuch am 5. November 2018 als komplett neuen Fristbeginn abgestellt werden. Zwar gehört die Anhörung des Kündigungsgegners zu den Maßnahmen, die als Aufklärungsmaßnahmen den Ablauf der Kündigungserklärungsfrist hemmen können. Dies gilt allerdings nur, insoweit die Anhörung mit der gebotenen Eile vorbreitet und betrieben wird. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen.

Geht man hier davon aus, dass spätestens am 26. Oktober 2018 der Sachverhalt für die Arbeitgeberin als hinreichend aufgeklärt galt, hätte man zu diesem Zeitpunkt die Anhörung des Betriebsratsmitglieds einleiten können. Die Wochenfrist zur Anhörung des Kündigungsgegners lief gerechnet vom 26. Oktober 2018 am 2. November 2018 ab. Die Anhörung wurde aber erst auf den 5. November 2018, und nur auf Initiative des Betriebsrats, terminiert. Das LAG hat hierin eine unnötige Verzögerung gesehen, so dass der Anhörungsversuch die Kündigungserklärungsfrist nicht hemmen konnte.

Hinweis für die Praxis:

Unterstellt man also als Fristbeginn den ursprünglich mitgeteilten Donnerstag, 25. Oktober 2018, war der Antrag unter jedem Gesichtspunkt, selbst wenn man den Anhörungsversuch mitberücksichtigt, verspätet.

III. Fristbeginn Freitag, 26. Oktober 2018

Der Arbeitgeber hatte dann im Prozess vorgetragen, der 25. Oktober 2018 sei nur wegen eines Diktatfehlers versehentlich mitgeteilt worden. Tatsächlicher Fristbeginn sei der 26. Oktober 2018 gewesen. Bei einem Fristbeginn an diesem Tage sei aber der Antrag beim Arbeitsgericht noch innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 626 Abs. 2 BGB fristgerecht am Freitag, 9. November 2018 eingegangen.

Die Fristberechnung wäre dann noch zutreffend. Allerdings hat das LAG zutreffend darauf hingewiesen, dass in diesem Fall der Zustimmungsersetzungsantrag unzulässig ist, weil dann das Zustimmungsverfahren bei dem Betriebsrat nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.

Wie ausgeführt, kommt es bei der Fristberechnung auf den genauen Tag der Kenntnis an. Ein einziger Tag kann schon zu Fristversäumnissen führen. Fehlinformationen können also auch beim Betriebsrat dazu führen, dass das Zustimmungsverfahren seinen Zweck nicht mehr verwirklichen kann. Auch im Zustimmungsverfahren nach § 103 BetrVG sind die für das Unterrichtungsverfahren bei Kündigungen gem. § 102 BetrVG geltenden Grundsätze entsprechend anzuwenden. Dazu gehören die Umstände, aus denen ersichtlich ist, dass der Arbeitgeber die Kündigungserklärungsfrist einhalten kann und eingehalten hat. Diese gehören zu den im Anhörungsverfahren gem. § 102 BetrVG und auch § 103 BetrVG mitteilungspflichtigen Umständen.

Nach den ihm erteilten Informationen musste der Betriebsrat aber davon ausgehen, dass der Antrag auf Zustimmung am elften Tag nach Unterrichtung der kündigungsberechtigten Person und damit unter Berücksichtigung der ihm zustehenden dreitätigen Beantwortungsfrist so spät gestellt worden war, als dass die Kündigungserklärungsfrist gewahrt werden könnte. Damit lagen ausgehend von dem mitgeteilten Kündigungssachverhalt die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung des Betriebsratsmitglieds nicht vor. Der Arbeitgeber hatte hier seinen ersten Antrag auf Anhörung nach § 103 BetrVG vom 29. Oktober 2018 durch den erneuten Antrag am 5. November 2018 vollständig erneuert. Damit hat er auch eine neue 3-Tages-Frist in Kraft gesetzt. Fehlerhaft hat der Arbeitgeber an dem Antrag vom 29. Oktober 2018 nicht mehr festgehalten. Unter Berücksichtigung des neuen Antrages vom 5. November 2018, der dann neu laufenden 3-Tages-Frist, konnte aber der Antrag auf Zustimmungsersetzung nicht mehr innerhalb der 14-tägigen Frist beim Arbeitsgericht nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens eingereicht werden.

Hinweis für die Praxis:

Der Versuch des Arbeitgebers, die Frist durch den „Diktatfehler“ zu retten, schlug also vollständig fehl. Entweder war der Antrag bei Kenntnis am 25. Oktober 2018 verfristet oder aber die Anhörung bei Kenntnis erst am 26. Oktober 2018 war fehlerhaft. Eine Heilung der Frist war nicht möglich

Fazit:

Das Verfahren macht mehr als deutlich, dass im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 BetrVG zahlreiche Fallstricke stecken und viele unterschiedliche Fristen zu beachten sind. Wir können daher unseren Appell an die Praxis nur wiederholen, sich mit den Einzelheiten genau zu befassen und vor allem die Fristen nicht bis zum letzten Tag auszuschöpfen. Bestehen Unklarheiten oder Unsicherheiten im Zustimmungsersetzungsverfahren oder kommen weitere Sonderkonstellationen hinzu, z.B. bei bestehender Schwerbehinderung des Betriebsratsmitglieds, sollte unbedingt qualifizierter Rat eingeholt werden.

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)