03.06.2022 -

Homeoffice im Ausland wird immer beliebter (credit:adobestock)

Die Pandemie hat nicht nur das Homeoffice in Deutschland salonfähig gemacht, sondern auch das Homeoffice im Ausland!

Arbeitgeber können sich den Wünschen ihrer Mitarbeitenden nach einer Tätigkeit im auslän-dischen Homeoffice manchmal nur schwer entziehen. Mitunter wollen Arbeitgeber das aus-ländische Homeoffice aber auch selbst, um Kunden vor Ort besser bedienen zu können oder um günstigere Arbeitsbedingungen z.B. eines Niedriglohnlandes vereinbaren

Das ausländische Homeoffice in der betrieblichen Praxis

Zunehmende Verbreitung findet zunächst die Kombination von Urlaub und Arbeit („workation“). Der Mitarbeitende möchte z.B. nach seinem Urlaub in der spanischen Ferienwohnung noch nicht abreisen, sondern für einige Wochen dort seine Tätigkeit ausüben. Für diese Form - „workation“ - finden sich zwischenzeitlich schon professionelle Anbieter. Aldiana, TUI und Robinson werben beispielsweise für „Work & Vacation“ in hierfür eigens bereitgestellten und entsprechend ausgestatteten Räumen. Aber auch ein „Dauermix“ von Inlandstätigkeit und ausländischem Homeoffice ist in der betrieblichen Praxis zu finden. Homeoffice im Ausland kann aber auch eine vollständige Tätigkeitsverlagerung ins Heimatland eines internationalen Mitarbeiters bedeuten oder schon dessen Rekrutierung (und anschließenden Beschäftigung) vor Ort.

Die unterschiedlichen Gestaltungsformen werfen zahlreiche Rechtsfragen auf, deren Beantwortung eine hohe fachliche Expertise verlangen. Das hat auch das Arbeitsgericht München in seinem Urteil vom 27. August 2021 - 12 Ga 62/21 – bestätigt und dem beklagten Arbeitgeber das Recht zugestanden, die von einer Mitarbeiterin verlangte Beschäftigung aus dem eigenen ausländischen Feriendomizil abzulehnen, weil damit ein aufwendiger rechtlicher Klärungsbedarf in Spezialmaterien verbunden sei.

Welche rechtlichen Fragen stellen sich beim ausländischen Homeoffice?
Muss ich einen ausländischen Arbeitsort vereinbaren?

Der Arbeitsaufenthalt im Ausland bedarf einer eigenen vertraglichen Regelung zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Selbst eine schon getroffene Vereinbarung über mobiles Arbeiten beschränkt die Einsatzmöglichkeiten regelmäßig auf Arbeitsorte innerhalb Deutschlands. Der Auslandseinsatz muss eigens in die Absprache aufgenommen werden.

Ist Aufenthaltsrecht zu beachten?

Die Auslandstätigkeit wirft aufenthaltsrechtliche Fragen auf. In der EU ergibt sich für EU-Bürger angesichts der EU-weit geltenden Freizügigkeit noch kein Problem, aber schon für Drittstaatsangehörige erlaubt der deutsche Aufenthaltstitel zumeist nur noch touristische Reisen im Schengen Raum. Außerhalb der EU ist auch für EU-Staatsbürger das Aufenthaltsrecht zu prüfen. Rein touristische Einreiserechte z.B. in die USA berechtigen regelmäßig nicht zu einer Erwerbstätigkeit.

Welches ist das anwendbare Arbeitsrecht?

Höchst komplex ist die Frage nach dem anwendbaren Arbeitsrecht, die sich nach internationalem Privatrecht (dem sog. Kollisionsrecht) beantwortet. Für die EU-Mitgliedstaaten bestimmt sich das anwendbare Recht nach dem EU-einheitlichen Kollisionsrecht der ROM-I-VO, die grundsätzlich eine freie Rechtswahl ermöglicht, aber unter dem Gesichtspunkt des Arbeitnehmerschutzes die Rechtswahl in Teilen wieder einschränkt. Dem Mitarbeitenden soll durch die Wahl des anwendbaren Rechts nicht der Schutz entzogen werden dürfen, den ihm das objektiv (also ohne Rechtswahl) berufene Recht gewähren würde.

Das objektiv berufene Recht bestimmt sich wiederum primär nach dem „gewöhnlichen Tätigkeitsort“, also dem Mittelpunkt des Arbeitsverhältnisses, maßgeblich ist also der Ort, an dem mehr als die Hälfte der Arbeitszeit verbracht wird. Dabei sieht die ROM-I-VO klarstellend vor, dass eine vorübergehende Verrichtung der Tätigkeit in einem anderen Staat unschädlich ist. Für die Fälle von „workation“ dürfte es also bei dem gewählten deutschen Arbeitsrecht bleiben, bei einem regelmäßigen und zeitlich ausgeglichenen Wechsel von Inlands- und Auslandstätigkeit wird es aber schon schwierig, einen gewöhnlichen Arbeitsort zu bestimmen, so dass ggf. auf subsidiäre Anknüpfungen zurückgegriffen werden muss („einstellende Niederlassung“ oder ausnahmsweise „engere Verbindung zu einer der beteiligten Rechtsordnungen“). Bei einer gänzlichen Verlagerung der Tätigkeit ins ausländische Homeoffice ist bei gewähltem deutschen Rechts stets das fremde Recht und dessen Arbeitnehmerschutz mit zu prüfen, weil der gewöhnliche Arbeitsort im Ausland liegt. Hier ließe sich aber auch direkt das ausländische Recht wählen mit ggf. günstigeren Arbeitsbedingungen und weniger hohem Arbeitnehmerschutz.

Welches Sozialversicherungsrecht findet Anwendung?

Es stellt sich aber nicht nur die Frage nach dem anwendbaren Arbeitsrecht, sondern gleich vom ersten Tag des ausländischen Homeoffices an die Frage, ob der deutsche Sozialversicherungsschutz aufrechterhalten bleibt oder eine Absicherung nach fremdem Recht notwendig ist. Diese Frage kann sehr schnell und plötzlich bittere Bedeutung gewinnen, etwa dann, wenn der Mitarbeitende im ausländischen Homeoffice verunglückt und zu prüfen ist, ob die deutsche Unfallversicherung eintreten muss.

Auch das maßgebliche Sozialversicherungsrecht bestimmt sich nach Kollisionsnormen, die einerseits Lücken in der Versicherung schließen wollen und andererseits Mehrfachversicherung zu vermeiden versuchen. Anknüpfungspunkt ist stets das Territorialitätsprinzip, also wiederum der Tätigkeitsort. Auch für die Sozialversicherung ist aber eine sog. Entsendung unschädlich, also die vorübergehende Verrichtung der Tätigkeit in einem anderen Staat. Sie soll den Verbleib im Sozialversicherungsrecht des Entsendestaates nicht in Frage stellen können, weil sie nur vorläufigen Charakter hat.

Braucht jeder Mitarbeitende eine A 1- Bescheinigung?

Im Entsendefall bedarf es stets des Nachweises über die bestehende Sozialversicherung im Entsendestaat durch die sogenannte A 1-Bescheinigung. Dabei ist im Ergebnis unerheblich, wie lange die Entsendung dauert. Auch Ein-Tages-Entsendungen sind grundsätzlich bescheinigungspflichtig.

Was gilt bei einer Entsendung?

Welches Kollisionsrecht das anzuwendende Sozialversicherungsrecht bestimmt, hängt davon ab, ob der Auslandseinsatz ins europäische oder ins nichteuropäische Ausland erfolgt.

Wird innerhalb der EU gearbeitet, ist Art. 12 VO EG Nr. 883/2004 einschlägig, nachdem das Sozialversicherungsrecht des Entsendestaates maßgeblich bleibt, wenn er Mitarbeitende von seinem Arbeitgeber höchstens 24 Monate in einen anderen Staat entsandt wird. Allerdings stellt sich die Frage, ob bei einer Auslandstätigkeit auf ausdrücklichen Wunsch des Mitarbeitenden überhaupt ein Entsendesachverhalt angenommen werden kann. Schließlich fehlt es an der hierfür prinzipiell notwendigen arbeitgeberseitigen Weisung zum Auslandseinsatz. Der GKV Spitzenverband bejaht eine Entsendung gleichwohl und stellt auf das Fortbestehen des Weisungsrechts und das Einvernehmen der Parteien ab. Die Frage ist aber umstritten.

Auch ein „Dauermix“ von Inlands- und Auslandstätigkeit passt nicht wirklich zum Begriff der Entsendung, jedenfalls soweit der Wechsel auf Dauer angelegt ist. Es fehlt letztlich an dem lediglich vorläufigen Charakter der Auslandstätigkeit. Die 24-Monats-Grenze darf jedenfalls bei Mehrfachentsendungen nicht überschritten werden.

Sachgerechter scheint nach allem der Rückgriff auf die Regelung in Art. 13 VO (EG 883/04), der bei einer Beschäftigung in mehreren Mitgliedsstaaten das Sozialversicherungsrecht des Wohnsitzstaates für maßgeblich erachtet, wenn der Mitarbeitende seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort (Wohnsitz) in Deutschland beibehält, dort mindestens 25 % der Arbeitstätigkeit auf einen Zeitraum von 12 Monaten ausübt und der Arbeitgeber seinen Sitz in Deutschland hat. Hier gibt es auch die zusätzliche administrative Erleichterung, dass die sogenannte A 1-Bescheinigung für die Dauer von fünf Jahren für alle Mitgliedsstaaten beantragt werden kann.

Ein Auslandseinsatz im nichteuropäischen Ausland ist wieder anders zu beurteilen. Hier bestimmt sich das maßgebliche Sozialversicherungsrecht in erster Linie nach etwaigen Sozialversicherungsabkommen. Deutschland hat derzeit 23 bilaterale Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen. Sie decken allerdings oftmals nicht alle Sozialversicherungsbereiche ab, sodass subsidiär auf das deutsche Kollisionsrecht nach den §§ 33 ff SGB IV abzustellen ist. Auch nach deutschem Kollisionsrecht ist Anknüpfungspunkt der Beschäftigungsort, der maßgeblich bleibt, auch wenn es zu einer vorübergehenden Entsendung (Ausstrahlung) kommt.

Wo wird der Lohn beim ausländischen Homeoffice versteuert?

Zuletzt wirft das Homeoffice im Ausland steuerrechtliche Fragen auf. Denn auch die Steuerpflicht folgt dem Territorialitätsprinzip, Einkünfte werden also im Grundsatz im Beschäftigungsstaat besteuert. Ausnahmen sind über Doppelbesteuerungsabkommen möglich, die zumeist regeln, dass die Steuerpflicht im Inland bleibt, soweit die Auslandstätigkeit nicht 183 Tage in zwölf Monaten überschreitet.

Wann wird eine ungewollte Betriebsstätte begründet?

Ein weiteres Problem kann durch eine ungewollte Begründung einer steuerpflichtigen Betriebsstätte entstehen, gerade dann, wenn der Mitarbeitende keinen Arbeitsplatz mehr im Unternehmen, sondern nur noch im ausländischen Homeoffice hat und dort nicht nur eine gelegentliche Nutzung stattfindet oder allein Neben- oder Hilfstätigkeiten verrichtet werden. Hier zu empfehlen ist, das Betriebsstättenrisiko mit einem ausländischen Steuerberater im Hinblick auf das nationale ausländische Recht zu klären, da der Betriebsstättenbegriff von Land zu Land unterschiedlich definiert sein kann.

Was ist hinsichtlich des Datenschutzes im ausländischen Homeoffice zu beachten?

Datenschutzrechtlich sichert in der EU die DSGVO das gleiche Datenschutzniveau, im nichteuropäischen Ausland ist indes zu prüfen, ob das Aufenthaltsland ein vergleichbares Datenschutzniveau sicherstellt. Andernfalls ist auch der Arbeitgeber in der Pflicht, ein dem europäischen Datenschutzrecht entsprechendes Schutzniveau gemäß §§ 44 ff DSGVO sicherzustellen.

Was bleibt als Fazit?

Was so einfach klingt und faktisch umzusetzen ist, ist rechtlich komplex und nicht ohne Risiko. Es disqualifiziert sie nicht als Arbeitgeber, wenn sie dem Trend zum Homeoffice im Ausland nicht unmittelbar und stets großzügig entsprechen. Die komplexen Rechtsfragen und Folgen sollten jedenfalls vorab sorgfältig geprüft und überdacht werden.


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