Rentenversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern

Selbst der sprichwörtliche Deutsche Michel würde in Anbetracht der Wechselbäder, die Gesetzgebung und Rechtsprechung dem deutschen Mittelstand derzeit verordnen, wohl kein Auge mehr zu machen.
Nachdem das Alterseinkünftegesetz die Besteuerung von Altersrenten und Vorsorgeaufwendungen – systematisch immer noch umstritten – umstrukturiert hat, stellte der BFH mit seiner Entscheidung vom 10.03.2005 (V R 29/03) fest, dass auch GmbH-Geschäftsführer mit Blick auf ihre Tätigkeit für die Gesellschaft Unternehmer im umsatzsteuerlichen Sinne sein können. Wie wir bereits in unserem Beitrag vom 23.06.2005 dargestellt haben, hängt hier allerdings die Messlatte zur Annahme einer Selbständigkeit des Geschäftsführers hoch. So hat der BFH selbst bei vertraglichen Freiheiten der Bestimmung von Ort, Zeit und Umfang der Tätigkeit und einer vertraglichen Loslösung von Vorschriften der Gesellschaften keine Unternehmereigenschaft de Geschäftsführers angenommen.
Den Aspekt der „Selbständigkeit“ hat die Rechtsprechung auch in einem ganz anderen Rechtsbereich aufgegriffen: dem Rentenversicherungsrecht.
Das Bundessozialgericht hatte mit schon jetzt legendär gewordener Entscheidung vom 24.11.2005 (B 12 RA 1/04 R) über die Frage der Rentenversicherungspflicht eines alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH entschieden und diese bejaht. Seit dem geistert in den Reihen der GmbH-Gesellschafter das Gespenst weit reichender Nachversicherungspflichten. Es herrscht bislang Unsicherheit, ob die Entscheidung des BSG generell die Rentenversicherungspflicht von alleinigen oder beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern auslöst. Dass der Schrecken nicht ganz unbegründet ist, zeigt sich, wenn man Systematik der Versicherungspflicht und die Kernsätze der BSG-Entscheidung nachverfolgt:

1. Systematik und Begründung des BSG-Urteils vom 24.11.2005:
Rentenversicherungspflichtig im Sinne des § 1 SGB VI sind in Anlehnung an die sozialversicherungsrechtliche Grundsatznorm des § 7 Abs.1 SGB IV „abhängig Beschäftigte“. Hierunter fallen alle Personen, die gegenüber ihrem Auftrag- oder Arbeitgeber hinsichtlich Ort, Zeit und Dauer der Arbeitsausführung weisungsabhängig und in dessen betrieblichen Ablauf eingebunden sind. Diese Eingliederungsvoraussetzungen können grds. auch bei einer Organstellung wie einem GmbH-Geschäftsführer vorliegen. Denn eine Arbeitnehmereigenschaft im arbeitsrechtlichen Sinne ist keine Voraussetzung des SGB VI (vgl. Hidalgo, Schmidt BB 2006 S. 11; Reiserer BB 1999, S. 2026).
GmbH-Geschäftsführer können daher schon seit jeher entweder in einem abhängigen, sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis stehen oder aber als Selbständige versicherungsfrei gestellt sein.
Mit Blick auf Fremdgeschäftsführer ist dabei zu differenzieren:
a) Fremdgeschäftsführer:
Hinsichtlich der Beurteilung von Fremdgeschäftsführern hat sich durch das BSG-Urteil nichts geändert: Wie bisher unterfallen also

• – Fremdgeschäftsführer, die nur für eine Kapitalgesellschaft tätig sind

oder

• – Geschäftsführer, die zugleich als Minderheitsgesellschafter an der Kapitalgesellschaft ohne Sperrstellung beteiligt sind,

der Rentenversicherungspflicht.
Fremdgeschäftsführer sind regelmäßig auf der Grundlage eines Dienstvertrages tätig. Sie sind von der Gesellschafterversammlung als Willensbildungsorgan weisungsabhängig. Bereits aufgrund ihrer Organstellung unterliegen sie einem Wettbewerbsverbot, das in der Regel in dem gesonderten Dienstvertrag zu einem Nebentätigkeitsverbot erweitert ist. Sie haben regelmäßig ihre gesamte Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen.
Auch Geschäftsführer mit Minderheitenstellung (unter 50% des Stammkapitals) sind in der Regel abhängig Beschäftigte. Auch Ihr Verhältnis zur Gesellschaft ist regelmäßig in einem Anstellungsvertrag geregelt, welcher die gleiche Weisungsabhängigkeit aufweist, die auch bei Fremdgeschäftsführern gilt. Sie unterfallen, würde man sie als Selbständige betrachten, zugleich der typisierten Schutzwürdigkeit nach § 2 Nr. 9 SGB VI. Denn der Gesetzgeber hat hierin alle Personen in die Rentenversicherungspflicht hineingezogen, die

• im Rahmen ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 Euro im Monat übersteigt, und
• auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind.

Diesen Personenkreis hält er typisiert für ebenso schutzwürdig wie „Beschäftigte“. Die gesetzlichen Voraussetzungen werden in vielen Fällen vorliegen. Denn auch bei einem Minderheitsgesellschafter verbieten Gesellschafter- und Organstellung regelmäßig eine Tätigkeit für dritte Auftraggeber, die in Wettbewerb zu der Kapitalgesellschaft stehen. Der Eingriff in die Versorgungsautonomie des Einzelnen durch den Gesetzgeber ist unter dem Gesichtspunkt der Schutzwürdigkeit soweit nachvollziehbar.

b) Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer nach der BSG-Entscheidung:
Mit der bereits zitierten Entscheidung hat das BSG aber festgestellt, dass auch ein beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer, dort der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer einer Ein-Mann-GmbH, unter die Rentenversicherungspflicht nach § 2 Nr. 9 SGB VI fällt. Die Begründung ist schematisch und scheinbar strikt an dem Gesetzeswortlaut orientiert. Das BSG trennt dabei im vermeintlichen Einklang mit der Rechtsordnung zwischen der Vermögenssphäre der Gesellschaft als eigenständige juristische Person und derjenigen des Gesellschafters. Die auf Seiten der GmbH bestehenden Rechtsverhältnisse, also die Beschäftigung sozialversicherungspflichtiger eigener Arbeitnehmer oder Auftragsverhältnisse zu den verschiedenen Auftraggebern, könnten dem Gesellschafter-Geschäftsführer nicht zugerechnet werden. Die GmbH, nicht aber der Gesellschafter-Geschäftsführer, beschäftige die Arbeitnehmer und sei Auftragnehmerin für unterschiedliche Auftraggeber. Der Gesellschafter-Geschäftsführer sei hingegen nur für „seine GmbH“ und damit für einen „Auftraggeber“ i. S. d. § 2 Nr. 9 SGB VI tätig.
Diese Begründung des höchsten Sozialgerichts ist de facto eine Grundsatzentscheidung, die wie eine Bombe einschlagen musste. Zwar bindet das Urteil nur die dortigen Streitparteien. Es ließ von seiner Begründungsstruktur her aber auch über den entschiedenen Fall hinaus keine andere Beurteilung des BSG mehr erwarten. So betonte das BSG sogar ausdrücklich, dass es auf die Frage der konkreten Schutzwürdigkeit im Einzelfall in Anbetracht der gesetzlichen Typisierung gerade nicht ankomme.
Von dieser Ausweitung der Versicherungspflicht drohen alle Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer, alle beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer und selbst solche mit Sperrminorität betroffen zu sein, soweit die GmbH ihr hauptsächlicher Tätigkeitsbereich, mithin einzige „Auftraggeberin“ ist. Dies hätte also etwa auch solche Gesellschafter in eine Beitragspflicht hineingezogen, die sich gerade aus gestalterischen Erwägungen dafür entschieden haben, ihr früheres – selbständiges – Einzelunternehmen in eine GmbH einzubringen und umzuwandeln.
Die Folgen wären mehr als nur belastend und würden Beitragsnachzahlungen auch für die Vergangenheit auslösen. Denn nach § 25 SGB VI verjähren Beitragsforderungen erst 4 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem Fälligkeit eingetreten ist, so dass sich insgesamt ein 5-jähriger Nachzahlungszeitraum ergeben kann.

2. Kritik an der Entscheidung des BSG:
Es drängen sich indes Zweifel gegen die Entscheidung des BSG auf. Denn das Kriterium der Weisungsgebundenheit, das in der für alle Versicherungszweige geltenden Grundsatznorm des § 7 SGB IV bestimmt ist, orientiert sich an den tatsächlichen Vorgängen und Verhältnissen. Bei einer beherrschenden Gesellschafterstellung erteilt unter natürlicher Betrachtung letztlich der beherrschende Gesellschafter Weisungen an sich selbst. Diese tatsächliche Willens- und Weisungskonfusion vermag kaum dem Schutzbild des Sozialgesetzbuches zu entsprechen. Formal juristisch betrachtet ist zwar die GmbH eine eigenständige juristische Person. Sie kann aber nur über ihre Organe handeln. Dies sind der Geschäftsführer auf der einen und die Gesellschafterversammlung auf der anderen Seite. Es ist dann aber doch das eine Organ „Gesellschafterversammlung“ (der beherrschende Gesellschafter selbst), das Weisungen an das andere Organ „Geschäftsführer“ erteilt. Erst wenn diese Weisung von dem Geschäftsführer umgesetzt wird und den Organbereich der Kapitalgesellschaft verlässt, wäre die strikte Trennung der Sphären von natürlicher Person einerseits und der Kapitalgesellschaft andererseits wirklich zwingend. Wenn aber aufgrund Willenskonfusion im Organbereich eben keine typische Weisungsstruktur gegeben ist, dann ist schon fraglich, ob der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer überhaupt in einem Auftragsverhältnis zu der Gesellschaft steht und nicht in einer gesellschaftsrechtlich geprägten Beziehung, die der Rentenversicherungspflicht entzogen ist. Denn die Weisungsbindung an einen Externen ist ganz wesentliches Element eines „Auftragsverhältnisses“.
Allerdings kennt man die formale Trennung von juristischer Person und Gesellschafter-Geschäftsführer durchaus auch im ertragsteuerlichen Bereich. Denn Vergütungen an einen Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH unterfallen schon seit jeher dem Bereich der nichtselbständigen Tätigkeit nach § 19 EStG und sind damit lohnsteuerpflichtig, obwohl die Einkünftequalifikation der nichtselbständigen Tätigkeit i. S. d. § 19 EStG ebenfalls eine Weisungsgebundenheit voraussetzt und sich systematisch vergleichbare Zweifel anzeigen.

3. Flucht aus der Rentenversicherung
Anlässlich der BSG-Entscheidung finden sich jedenfalls zahlreiche Ansätze, die Versicherungspflicht für die Zukunft zu vermeiden:

a) Tätigkeit für mehrere Aufraggeber:
Sicherlich nahe liegt es, schlicht die Negativkriterien des § 2 Nr. 9 SGB VI zu vermeiden, also z. B. für mehrere Auftraggeber tätig zu sein. Neben der Geschäftsführer-Tätigkeit für andere GmbHs käme grds. auch eine anderweitige selbständige Tätigkeit z. B. in einem Einzelunternehmen in Betracht. Doch es müsste dann sichergestellt sein, dass diese anderweitigen Einkünfte mindestens 1/6 der Gesamteinkünfte erreichen. Gerade Gesellschafter-Geschäftsführer einer Ein-Mann-GmbH dürften sich dann jedoch Sinn und Zweck einer früheren Einbringung ihres Einzelunternehmens in die GmbH beraubt sehen. Auch wären Geschäftsführer-Anstellungsverträge sauber zu überprüfen und neu zu gestalten. Denn eine Tätigkeit im Wettbewerbskreis der GmbH kann durchaus zu steuerlichen Problemen wie verdeckte Gewinnausschüttung führen.

b) Beschäftigung mindestens eines Arbeitnehmers:
Der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer könnte einen eigenen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen. Dies muss allerdings gerade „in Zusammenhang mit der selbständigen Tätigkeit“, also der Geschäftsführung geschehen. Auch dies erfordert die Umstrukturierung von Anstellungsverträgen, die regelmäßig auf den persönlichen Einsatz des Geschäftsführers zugeschnitten sind.

c) Umwandlung in eine Aktiengesellschaft:
Als weitere Möglichkeit wird die Umwandlung der GmbH in eine Aktiengesellschaft diskutiert. Dann müsste der Betroffene künftig als Vorstandsmitglied tätig sein. Dies wäre tatsächlich eine denkbare Flucht, denn nach der Sonderregelung des § 1 Satz 4 SGB VI sind Vorstandsmitglieder typisiert nicht versicherungspflichtig. Das Rechtskleid der Aktiengesellschaft passt aber nur in den wenigsten Fällen zu der Unternehmensstruktur.

d) Flucht in die GmbH & Co. KG:
Als weitere Alternative wäre an die Umstrukturierung in eine GmbH & Co. KG zu denken. Doch hier ist Vorsicht geboten.
Zunächst soll dieser Gesichtspunkt über einer Analogie zu der steuerlichen Betrachtung beleuchtet werden: Als Begründung wird teilweise angeführt, dass insbesondere bei Beteiligungsidentität an Komplementär-GmbH einerseits und Kommanditgesellschaft andererseits, arg. e. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG per se alle Einkünfte eines Kommanditisten als Sondervergütung im gewerblichen Bereich zu qualifizieren seien. Das Ertragssteuerrecht schaut gerade bei Personengesellschaften durch die Gesellschaft hindurch und betrachtet nur die Gesellschafter als Steuersubjekte. Entsprechend könnte also auch eine direkte Zuordnung der Auftragsverhältnisse der Gesellschaft zu den Gesellschafter-Geschäftsführern möglich sein. Dies aber wäre eine reine ertragsteuerliche Betrachtungsweise, die auf das Sozialversicherungsrecht nicht ausstrahlen kann. Schon zwischen verschiedenen Steuerarten gibt es zudem Verwerfungen. So kann der Geschäftsführer einer GmbH gerade auf Grundlage der neuen Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 10.03.2005 V R 29/03, BStBl. 2005 II S. 730) ertragsteuerlich Selbständiger sei, umsatzsteuerlich aber dennoch nicht als Unternehmer zu beurteilen sein (Titgemeyer, BB 2006, S. 408 ff.).
Ansatzpunkt könnte jedoch § 2 Nr. 8 SGB IV sein. Diese Regelung bezieht sich auf Personengesellschaften, die Handwerksbetriebe zum Unternehmensgegenstand haben. Bei diesen stellt der Gesetzgeber tatsächlich nur darauf ab, ob die einzelnen Gesellschafter in die Handwerksrolle eingetragen sind. Liegen diese Voraussetzungen vor, so erfasst die Versicherungspflicht auch den einzelnen Personengesellschafter. Im Umkehrschluss lässt sich nun folgern, dass dann jedenfalls bei einer gewerbetreibenden Personengesellschaft, die keinen handwerklichen Unternehmensgegenstand verfolgt, keine Versicherungspflicht des einzelnen „Mitunternehmers“ greift. Denn der Gesetzgeber nennt enumerativ ja nur die „handwerkliche Personengesellschaft“.
Auch diese Argumentation steht jedoch auf wackeligen Beinen. Denn gerade der Kommanditist ist nur bedingt an Mitunternehmerinitiative und Unternehmerrisiko beteiligt. Er ist nach § 164 HGB kraft Gesetzes von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Gerade bei ihm wären in der Konstellation einer GmbH & Co. KG die Voraussetzungen der abhängigen Beschäftigung kritisch zu prüfen. Richtig ist aber, dass auch das SGB VI bei Personengesellschaftern grds. bis auf die Gesellschafter „hindurchschaut“. Eine Zuordnung der einzelnen Auftragsverhältnisse der KG an ihre Gesellschafter wäre also grds. vertretbar, um die Kriterien des § 2 Nr. 9 SGB VI zu vermeiden. Hierbei gilt es jedoch strikt zu differenzieren:

• Steht der Gesellschafter-Geschäftsführer nach wie vor zu der Komplementärin in einem Anstellungsverhältnis, so greift der Tatbestand des § 2 Nr. 9 SGB VI nach den Maßstäben des BSG-Urteils. Er wäre danach versicherungspflichtig.
• Nur wenn die KG den Gesellschafter-Geschäftsführer unmittelbar anstellt und bezahlt, käme eine Flucht in Betracht. Dies ist aber gerade bei solchen GmbH & Co. KGs steuerrechtlich problematisch, welche eigentlich eine Vermögensverwaltung betreiben und sich lediglich die gewerbliche Prägung des §15 Abs. 3 Nr. 2 EStG zu Nutze machen wollen, etwa um stille Reserven zu wahren. Denn die gewerbliche Prägung tritt dann nur ein, wenn ausschließlich die GmbH geschäftsführungsbefugt ist. Wäre also ein Kommanditist aufgrund besonderen Anstellungsverhältnisses – an der Komplementärin vorbei – direkt von der Kommanditgesellschaft mit der Geschäftsführung beauftragt, droht das Steuermodell zu platzen. Als Unternehmer und Berater gilt es also, sich die Unternehmens-Historie und Steuer-Anamnese einmal genauer anzuschauen, bevor voreilig Umstrukturierungsmaßnahmen ergriffen werden.

Letztlich bleibt der Eindruck, dass es auch bei einer GmbH & Co. KG nur mit gewissen Verrenkungen möglich wäre, der Versicherungspflicht nach den Maßstäben des BSG zu entkommen.

4. Rettung durch Rechtsprechung und Gesetzgebung:
a) Entscheidung des BSG vom 25.01.2006:
Doch Rettung naht. Denn mit seiner Entscheidung vom 25.01.2006 (B 12 KR 30/04) kommt niemand anderes als das BSG selbst zu einer konträren Entscheidung. Es hatte über die Alleingesellschafterin einer GmbH zu entscheiden, die zu dieser nicht in einem Geschäftsführungsverhältnis, sondern in einem Angestelltenverhältnis als Mitarbeiterin stand. Die Begründung des BSG ist erstaunlich: Es besinnt sich ganz bewusst auf die tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls und stellt fest, dass diese Mitarbeiter-Gesellschafterin von der Versicherungspflicht ausgenommen war. Als Begründung verwies das Gericht ausgerechnet darauf, dass die zumindest faktische Leitungsmacht der Gesellschafterin eine abhängige Beschäftigung ausschließe. Noch deutlicher konnte das BSG seine vorherige Entscheidung aus dem November 2005 nicht demontieren. Dies bestätigt ein Erst-Recht-Schluss: Wenn schon ein beherrschender Gesellschafter mit bloßem Angestelltenverhältnis nicht rentenversicherungspflichtig ist, dann kann dies ein solcher mit Geschäftsführerstatus doch erst recht nicht sein. Denn der Geschäftsführer ist Organ und übt Leitungsmacht aus; ist er zugleich beherrschender Gesellschafter konzentriert er diese Willens- und Leitungsmacht in seiner Person.

b) Gesetzgeberische Klarstellung:
Inzwischen hat sich auch aus einer ganz anderen Richtung eine Entschärfung angekündigt, die zur Erleichterung des Mittelstandes führen dürfte. Neben zahlreichen Verbänden ging das BSG-Urteil auch dem Bund der Deutschen Rentenversicherung zu weit. Unter Verweis auf den intendierten Gesetzeszweck, durch Outsourcing „verselbständigte“ ehemalige Arbeitnehmer zu schützen, konnte dieser inzwischen das Bundesministerium für Arbeit und Soziales zu der Aussage bewegen, das Urteil des Bundessozialgerichtes zur Rentenversicherungspflicht von „beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern“ einer GmbH zunächst nur als Einzelfallentscheidung zu betrachten und nicht als generell bindend anzusehen. Das Bundesministerium hat angekündigt, die aufgeworfenen Unsicherheiten durch eine gesetzliche Klarstellung zu beseitigen, welche die bisherige Rechtsanwendungspraxis bestätigt. Ob ein gesetzgeberisches Eingreifen tatsächlich erforderlich ist, bleibt fraglich. Denn nach unserer Auffassung, wäre § 2 Nr. 9 SGB VI ohnehin über das Weisungselement der versicherungsrechtlichen Grundsatznorm des § 7 SGB IV wenn nicht schon tatbestandsmäßig, dann doch teleologisch beschränkt.
Letztlich dürfte eine gesetzgeberische Klarstellung jedoch zu begrüßen sein. Denn die Entscheidung des BSG mag exzessiv sein. Ob sie aber die Wortlautgrenze als Auslegungsrahmen wirklich verlässt, ist fraglich. Es bleibt zu hoffen, dass die redaktionelle Gesetzesklarstellung gelingt und man sich an das BSG-Urteil in Zukunft nur noch unter den oft bemühten Zitaten „Viel Lärm um Nichts!“ oder aus gesetzgeberischer Sicht „Die Geister, die ich rief“ erinnert.

Verfasser: Rechtsanwalt / Fachanwalt für Steuerrecht Mario Knepper, MEYER-KÖRING v.DANWITZ PRIVAT – Bonn