27.08.2007 -

Die unternehmerische Entscheidung, Personal abzubauen, ist bekanntlich von den Arbeitsgerichten grundsätzlich nicht überprüfbar. Das LAG Hamm hatte sich nun mit der interessanten Frage zu befassen, ob eine betriebsbedingte Kündigung auch dann sozial gerechtfertigt ist, wenn eine solche unternehmerische Entscheidung zum Abbau von Arbeitsplätzen getroffen wird, gleichzeitig aber das Unternehmen entscheidet, freiwerdende Arbeitsplätze teilweise mit Leiharbeitnehmern zu besetzen (LAG Hamm, Urt. v. 05.03.2007 – 11 Sa 1338/06 -).
Die Entscheidung hat weitreichende praxisrelevante Bedeutung.

Der Sachverhalt der Entscheidung (verkürzt):

Die klagende Arbeitnehmerin war seit 1998 als Näherin bei dem beklagten Arbeitgeber beschäftigt. Zuletzt verdiente sie monatlich 1.827,00 € brutto.

Der Arbeitgeber stellt Polstermöbel her und beschäftigte zum Zeitpunkt der Kündigung mehr als 90 Arbeitnehmer. Es bestand ein Betriebsrat.

Die Arbeitnehmerin war als Näherin in der Näherei – und Fließabteilung eingesetzt. Dieser Abteilung gehörten im März 2006 noch 16 Arbeitnehmerinnen an. Bereits seit 2004 waren zu verschiedenen Zeiten 7 verschiedene Leiharbeitnehmerinnen in dieser Abteilung tätig. Auch zum Zeitpunkt der Kündigung waren drei Leiharbeiterinnen bereits seit mehreren Monaten tätig. Auch nach Ablauf der Kündigungsfrist wurden die Leiharbeiterinnen weiter in der Abteilung eingesetzt.

Die Arbeitnehmerin hat gegen die ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung Kündigungsschutzklage eingereicht. Sie hat sich darauf berufen, es handele sich wegen des fortdauernden Einsatzes von Leiharbeiterinnen um einen unzulässigen Fall einer so genannten Austauschkündigung. Der Arbeitgeber übe im Übrigen gegenüber den Leiharbeiterinnen die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen aus.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage insgesamt abgewiesen.

Die Entscheidung des LAG:

Das LAG hat der Klage hingegen in der Berufungsinstanz stattgegeben.

I. Problemstellung

Der Arbeitgeber hat den Beschäftigungsbedarf für fünf Arbeitnehmer reduziert. Diese unternehmerische Entscheidung kann von den Arbeitsgerichten nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit überprüft werden. Sie stellt sich auch nicht als offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich dar und genügt damit den Anforderungen der eingeschränkten Überprüfung der Unternehmerentscheidung durch die Arbeitsgerichte.

Im vorliegenden Fall bestand allerdings die Besonderheit, dass gleichzeitig der freiwerdende Beschäftigungsbedarf nicht zurückgefahren wurde, sondern Arbeiten von Leiharbeiterinnen übernommen wurden.

II. Ultima-ratio-Grundsatz

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung, die aufgrund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis „bedingt“, wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen, so genannter „ultima-ratio-Grundsatz“.

Im zu entscheidenden Fall geht es darum, dass der Arbeitgeber nach wie vor mit ihm unterstehenden Leiharbeiterinnen in der Abteilung Näherei / Fließ arbeitet. Zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung sind damit die von diesen Leiharbeiterinnen besetzten Arbeitsplätze als anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten im Sinne des ultima-ratio-Grundsatzes und damit als milderes Mittel zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung in die Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung einzubeziehen. Entscheidend ist, dass weiterhin weisungsabhängige Arbeitnehmertätigkeit im Betrieb verrichtet werden soll.

Würde man die von den Arbeitnehmerinnen verrichteten Tätigkeiten bei Prüfung des ultima-ratio-Grundsatzes außer Betracht lassen, so entstünde ein sachlich nicht zu rechtfertigender Widerspruch zum Grundsatz der Unzulässigkeit so genannter Austauschkündigungen. Nach diesem Grundsatz ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn lediglich die Person, die den Arbeitsplatz ausfüllt, ausgetauscht werden soll.

Schließlich könnte auch das Gebot zur Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG ausgehebelt werden, wenn seit wenigen Monaten im Betrieb eingesetzte Leiharbeiter auf ihren Arbeitsplätzen gehalten werden könnten und eine Arbeitnehmerin mit – wie hier – über 7-jähriger Betriebszugehörigkeit weichen müsste.

III. Zulässiger Einsatz von Leiharbeitern möglich

Das LAG Hamm hat darauf hingewiesen, dass der Einsatz von Leiharbeitern ausnahmsweise auch zulässig sein kann. Dann müsste der Arbeitgeber aber darlegen und beweisen können, dass der Einsatz von Leiharbeitern nur unstet bei einem Ausfall von Stammarbeitnehmern erfolgt und dass ein Einsatz von Leiharbeitern über den Kündigungstermin hinaus zum Zeitpunkt der Kündigung nicht absehbar gewesen wäre. Genau dieser Beweis ist dem Arbeitgeber aber im vorliegenden Fall nicht gelungen. Es war unstreitig, dass die Leiharbeiterinnen fortdauernd eingesetzt wurden.

Fazit:

Der Austausch der Stammbelegschaft durch Leiharbeiter ist nach der Entscheidung des LAG Hamm nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen. Eine Entscheidung des BAG zu dieser Problematik liegt allerdings bislang noch nicht vor.

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