Unternehmensverkauf und M&A-Berater

Die Einführung

Der moderne Geschäftsverkehr ist schnelllebig. Neue Unternehmensfelder werden erschlossen während andere versiegen. Ebenso schnelllebig zeigt sich der Rechtsverkehr, wenn es um die Umwandlung oder den Verkauf von Unternehmen geht. Der An- und Verkauf von Geschäftsanteilen („share-deal“) oder den Vermögensgegenständen eines Unternehmens („asset-deal“) ist aus dem Geschäftsverkehr nicht mehr wegzudenken. Häufig lassen sich Verkäufer von Transaktionsexperten beraten – den M&A-Beratern. Das Geschäft ist vielfältig. Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Unternehmensberater bieten Unterstützung und Hilfe bei Transaktionen an; ebenso aber auch (Tochter)-Gesellschaften von Kreditinstituten. Die Vergütung der M&A-Berater richtet sich nach Zeitaufwand. Nahezu immer vereinbaren M&A-Berater mit den Auftraggebern zusätzlich ein Erfolgshonorar, wenn es zu der Transaktion (dem „deal“) gekommen ist. Dieses Erfolgshonorar richtet sich nach dem Kaufpreis des verkauften Unternehmens. Bei hohen Kaufpreisen entstehen erhebliche zusätzliche Honorarforderungen der M&A-Berater. Diese führen nicht selten zum Streit zwischen den Auftraggebern (Verkäufer des Unternehmens) und den M&A-Beratern. Vielfältige Vertragsgestaltungen und unternehmensspezifische Eigenheiten erschweren das Auffinden einer allgemeingültigen Lösung

Die Problemstellung

Der Aufgabenbereich eines M&A-Beraters umfasst alle Herausforderungen, die mit einer Transaktion von Geschäftsanteilen oder den Vermögensgegenständen des Unternehmens einhergehen. Bei den Verträgen zwischen den M&A-Beratern und den Auftraggebern handelt es sich regelmäßig um Dienstverträge gem. § 611 BGB. So entschied das OLG Düsseldorf in einem Urteil aus dem Jahr 2019 (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. September 2019 – I-24 U 211/18), dass es sich um einen Dienstvertrag zur Erbringung Dienste höherer Art handelt. Diese Dienstleistungen erfordern in der Regel eine besondere Fachkenntnis und zeichnen sich durch ein besonders qualifiziertes Berufsbild aus. Entscheidend ist, ob die versprochenen qualifizierten Dienste im Allgemeinen und ihrer Art nach nur kraft besonderen Vertrauens in die Person des Dienstverpflichteten auf diesen übertragen werden. Diese Voraussetzungen hat das OLG Düsseldorf auf Grund der Einblicke in die Geschäfts­, Berufs­, Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Dienstberechtigten bejaht.

Zum Streitauslöser wird hingegen regelmäßig die Vereinbarung von Erfolgshonoraren. Insoweit handelt es sich um eine Extrazahlung für erfolgreich abgewickelte Transaktionen, die zusätzlich zu dem Dienstlohn gezahlt werden. Besonders problematisch wird die Auszahlung dieser Erfolgshonorare, wenn der Beratungsvertrag gekündigt wird, bevor die konkrete Transaktion abgeschlossen wurde. Wird der M&A-Beratungsvertrag als Dienstvertrag gem. § 611 BGB eingeordnet, so richtet sich die Vergütung nach § 628 Abs. 1 BGB. Die Problematik besteht nun darin festzustellen, welchen Anteil die bis zur Kündigung entfalteten Bemühungen der M&A-Berater an dem erreichten Erfolg – dem „deal“ – hatten. Das OLG Düsseldorf versagte im zu entscheidenden Fall den M&A-Beratern einen Anspruch auf Auszahlung eines Erfolgshonorars mit der Begründung, dass nicht festgestellt werden könne, inwieweit die Bemühungen der M&A-Berater tatsächlich mitkausal für die abgewickelten Transaktionen wurden.

Das Urteil des OLG Frankfurts

Dementgegen nahm das OLG Frankfurt in einem aktuellen Urteil (OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 16. Februar 2023 – 1 U 311/20) eine andere Einordnung des M&A-Beratungsvertrags vor. Die Richter sahen in dem Beratungsvertrag einen Maklerdienstvertrag. Zur Begründung führten sie aus, das Vertragsverhältnis habe einerseits, aufgrund der zu erbringenden beratenden Tätigkeit den Charakter eines Dienstvertrags, gleichzeitig werde ihm aber durch das vereinbarte Erfolgshonorar, für den Fall, dass die Transaktion unter bestimmten Voraussetzungen abgeschlossen wird, der Charakter einer typischen Maklervereinbarung verliehen. Für die Frage wann und für welche Verkäufe dem Berater nun ein Erfolgshonorar zusteht, kam es einerseits auf die rechtliche Einordnung, andererseits auf die vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien an.

Zum einen bestand in zeitlicher Hinsicht die Frage, ob es letztlich zu einer erfolgreichen Übertragung der Geschäftsanteile innerhalb der Laufzeit des Beratungsvertrags gekommen sein muss oder ob ein Erfolgshonorar auch für Transaktionen fällig wird, die erst nach Ende der Beratungstätigkeit vollendet werden. Insoweit ist die rechtliche Einordnung des Beratungsvertrages als Maklerdienstvertrag ausschlaggebend. Denn für diesen ist es in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass ein provisionspflichtiger Erfolg auch noch nach Ablauf der für die Tätigkeit des Maklers vereinbarten Laufzeit eintreten kann. Daneben stellte sich erneut die Frage, inwieweit die Beratungen für die jeweilige Transaktion mitursächlich gewesen waren. Auch insoweit stellt das OLG Frankfurt auf die geltenden Maßstäbe für Dienstmaklerverträge ab und verlangt, dass sich die Transaktion bei wertender Betrachtung zumindest auch als das Ergebnis einer dafürwesentlichenMaklerleistung darstellt. Allerdings zeigt sich das OLG Frankfurt mit Blick auf die Natur der beratenden und begleitenden Tätigkeiten großzügig in Bezug auf die tatsächliche Kausalität und ließ insoweit einen mittelbaren Verursachungsbeitrag ausreichen.

Autoren: Dr. Andreas Menkel, Constantin Dorschu

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)