VSOP: Virtuelle Mitarbeiterbeteiligung – 10 Punkte, die Startups und ihre Investoren wissen sollten!

Bei Startup-Unternehmen, aber auch bei Mittelständlern trifft man mittlerweile verschiedenste Modelle der Mitarbeiterbeteiligung an. Auch wenn die Mitarbeiterbeteiligungsprogramme sehr unterschiedlich ausgestaltet sein können, haben sie dennoch das gemeinsame Ziel, Manager, Führungskräfte und insbesondere Fachpersonal an das Unternehmen mittelfristig zu binden. Dabei versuchen virtuelle Mitarbeiterbeteiligungsprogramme einen besonderen Anreiz dafür zu schaffen, dass qualifizierte Mitarbeiter zu niedrigeren Löhnen und zu einem erhöhten Engagement zum wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens beitragen und hierfür an diesem Erfolg partizipieren.

Vor allem im Bereich des Venture Capitals erfreuen sich Virtual Stock Option Plans bei finanzierten Startups derzeit einer besonderen Beliebtheit. Da gerade bei Jungunternehmen die finanziellen Mittel zur Einstellung von qualifizierten Mitarbeitern nur beschränkt vorhanden sind, wird den Mitarbeitern mit einer virtuellen Beteiligung eine Teilhabe an einem zukünftigen, wenngleich auch ungewissen Unternehmensverkauf (Exit) in Form einer Prämienzahlung eingeräumt.

Beabsichtigen Sie als Unternehmensinhaber auch, ein virtuelles Mitarbeiterbeteiligungsprogramm zu implementieren? Wenn ja, sollten Sie die nachstehenden 10 Punkte zwingend beachten!

Virtual Stock Option Plan (VSOP), Phantom Shares & Co. als Szene-Instrumente der Venture-Capital-Community (Copyright: erika8213/adobe.stock),

Punkt 1: virtuelle Mitarbeiterbeteiligung bei einer GmbH

In den meist nicht finanzstarken Startups werden qualifizierte Mitarbeiter mit der Aussicht einer zukünftigen Gewinnbeteiligung gewonnen bzw. gebunden, um eine schnelle Unternehmenswertsteigerung und damit einen erfolgreichen Unternehmensverkauf (Exit) in kürzester Zeit zu erreichen (Build-To-Sell). Kurzum: Wenn der Exit erfolgreich ist, werden die Mitarbeiter über die virtuellen Beteiligungsprogramme am Exit-Erlös finanziell beteiligt. Daher ist für die Mitarbeiter als Inhaber der Virtual Shares besonders das Verständnis wichtig, wie sich die Wertsteigerung des Unternehmens ergibt und wie der Mitarbeiter dazu beitragen kann, dass die Wertsteigerung weiterhin zunimmt.

Die Vergabe von Phantom Shares ist dabei nicht auf (künftige) Mitarbeiter des Startups beschränkt, sondern sie können auch außerhalb des Manager- und Mitarbeiterkreises etwa den wesentlichen Vertragspartnern eingeräumt werden.

Die virtuellen Gesellschaftsbeteiligungen werden bei einer GmbH ausschließlich durch einen schuldrechtlichen Vertrag zwischen der Startup-GmbH und den die Phantom Shares zugutekommenden Mitarbeitern eingeräumt. Aufgrund des schlichten Vertragscharakters von VSOPs können die einzelnen Mitarbeiterbeteiligungsprogramme inhaltlich sehr unterschiedlich ausgestaltet sein. In aller Regel steht den begünstigten Mitarbeitern für den Fall des Exits (Share Deal, Asset Deal, Formwechsel oder Börsengang) zumindest ein Anspruch auf Prämienzahlung aus den virtuellen Geschäftsanteilen an der GmbH zu.

Durch den schuldrechtlichen Vertrag über die virtuellen Geschäftsanteile nimmt der Mitarbeiter also an der künftigen Steigerung des Unternehmenswerts teil. Im Beteiligungsvertrag wird typischerweise dem Mitarbeiter eine bestimmte Anzahl von virtuellen Geschäftsanteilen eingeräumt, die an einen Nominalbetrag des Stammkapitals der GmbH geknüpft sind.

Punkt 2: VSOP vs. ESOP

Nicht selten wird der Mitarbeiter damit „geködert“, dass er mit Unterzeichnung des Vertrags über die Verschaffung der Phantom Stocks zum virtuellen Gesellschafter des Startup-Unternehmens wird. Zu beachten ist jedoch, dass der Mitarbeiter keine echte Kapitalbeteiligung, sondern lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Prämienzahlung erhält. Er hat somit – anders als bei den Employee Stock Ownership Plans (ESOP) – keine echte Gesellschafterstellung eines GmbH-Gesellschafters inne. Somit stehen Ihm auch nicht die dem echten GmbH-Gesellschafter zugutekommenden Informations-, Überwachungs- und gesellschaftsrechtlichen Gewinnrechte zu.

Auch wenn der Mitarbeiter keine gesellschaftsrechtlichen Informationsrechte hat, sieht der Beteiligungsvertrag aber regelmäßig im Exit-Fall eine gewisse Transparenz vor. Denn dem Mitarbeiter muss vertraglich gewährleistet sein, dass er beim Exit auch seine Beteiligungsquote ordnungsgemäß berechnen kann.

Ferner behält der Phantom-Stock-Inhaber – anders als beim ESOP – regelmäßig uneingeschränkt die Rechtsstellung eines Arbeitnehmers im Sinne des Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrechts. Anderes gilt freilich bei atypischen Beteiligungsgestaltungen (stille Beteiligungen usw.).

Punkt 3: Vorzüge der virtuellen Mitarbeiterbeteiligungsprogramme

Aus Sicht des Startups und dessen Investoren schaffen Virtual Stock Option Plans eine hohe Flexibilisierung der Personalkosten sowie der Finanzplanung. Denn qualifizierte Mitarbeiter können durch die virtuelle Gesellschaftsbeteiligung trotz einer regelmäßig unterdurchschnittlichen Vergütungsbasis zumindest mittelfristig an das Jungunternehmen gebunden werden. Die Mitarbeiter verzichten ja gerade aufgrund der virtuellen Gesellschaftsbeteiligung auf eine hohe Vergütung und spekulieren vielmehr auf den großen Profit bei einem erfolgreichen Exit in der Zukunft.

Ein weiterer Vorzug durch die rechtliche Brille ist sicherlich, dass die Schaffung und Einräumung von VSOPs – anders als beim ESOP – keiner notariellen Beurkundung bedarf. Virtuelle Mitarbeiterbeteiligungsprogramme sparen somit Zeit und vor allem Kosten!

Punkt 4: steuerliche Behandlung von Virtual Stock Option Plans

Bei den Virtual Stock Option Plans handelt es sich im Ergebnis um Mitarbeitervergütungen, die teilweise Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich der steuerlichen Verortung mit sich bringen können. Grundsätzlich werden die virtuellen Mitarbeiterbeteiligungsprogramme keine Mitunternehmerschaft begründen, sodass auch keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. § 15 EStG) vorliegen. Auch scheiden in aller Regel Einkünfte aus Kapitalvermögen (vgl. §§ 17, 20 EStG) ebenfalls aus, weil eine virtuelle Beteiligung am Unternehmen dem Mitarbeiter nicht gegen Entgelt zur freien Nutzung überlassen wird.

Vielmehr werden dem Mitarbeiter für seine Arbeitskraft die Phantom Shares eingeräumt, sodass diese virtuellen Beteiligungen in alle Regel als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (vgl. § 19 EStG) zu werten sind. Virtuelle Beteiligungsprogramme sollten daher aus steuerlicher Perspektive so ausgestaltet sein, dass keine Einkommensteuer mit der Einräumung bzw. dem sukzessiven Vesting anfällt. Denn ein gewöhnlicher Mitarbeiter würde die Steuerlast aufgrund des fehlenden Zuflusses von liquiden Geldmitteln schlicht nicht stemmen können. Auch kommt den virtuell beteiligten Mitarbeitern der zum 1. Juli 2021 in Kraft getretene § 19a EStG nicht zur Hilfe: Diese neue Gesetzesregelung zur Steuerentlastung betrifft ausschließlich echte Mitarbeiterbeteiligungsprogramme (ESOP).

Die Beteiligung mit virtuellen Gesellschaftsanteilen sollte also nicht zu eng an echten Employee Stock Ownership Plans (ESOP) angelehnt werden, weil echte Mitarbeiterbeteiligungen – außerhalb des Anwendungsbereiches des neuen § 19a EStG – im Zeitpunkt der Anteilsübertragung zu einem Vermögenszuwachs beim Mitarbeiter führen und Einkommensteuer auslösen. Bei zu naher Anlehnung des VSOPs an einer echten Gesellschaftsbeteiligung droht daher eine Lohnsteuerschuld des Mitarbeiters mit virtueller Beteiligung im Zeitpunkt der Einräumung der Virtual Shares und somit weit vor dem Bedingungseintritt für die Prämienzahlung.

Daher sollte die schuldrechtliche Ausgestaltung von VSOPs stets auch steuerlich betrachtet, bewertet und geprüft werden.

Punkt 5: Risiken für Geschäftsführung und Mitarbeiter

Die virtuellen Mitarbeiterbeteiligungsprogramme haben zudem gewisse Gefahren auf Ebene der Sozialversicherungsbeiträge im Gepäck, wenn der jeweilige Mitarbeiter mit seinem laufenden Gehalt unterhalb der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze bei Kranken- und Pflegeversicherung sowie Renten- und Arbeitslosenversicherung liegen sollte. Insofern hat man darauf zu achten, dass die virtuelle Mitarbeiterbeteiligung nicht die laufende Sozialversicherungspflicht unbemerkt erhöht. Denn die Folge wäre, dass die Beiträge vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht richtig entrichtet wären und dies wiederum nicht ganz unerhebliche Nachzahlungen und gegebenenfalls strafrechtliche Konsequenzen mit sich bringen könnte. Auch korrespondiert hiermit dann regelmäßig eine persönliche Haftung der Geschäftsführer.

Punkt 6: Typische Vertragsregelungen eines VSOPs

a) AGB-Recht und Arbeitsrecht

Ein nicht individuell ausgehandelter Vertrag über die virtuelle Mitarbeiterbeteiligung unterliegt grundsätzlich dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB) zugunsten des Mitarbeiters. Insbesondere wird die in § 311 Abs. 4 Satz 1 BGB statuierte Bereichsausnahme des AGB-Rechts für das Gebiet des Gesellschaftsrechts nicht eingreifen; dem Mitarbeiter wird schließlich keine echte Gesellschaftsbeteiligung eingeräumt.

Ferner können Beteiligungsverträge bzw. einzelne Vertragsklauseln auf Grundlage des Arbeitsrechts bei einer zu starken Benachteiligung des Mitarbeiters und bei Intransparenz zulasten des Mitarbeiters unwirksam oder zumindest angreifbar sein.

b) Vertragsinhalt (Aufriss)

Den Mitarbeitern wird in der Regel nicht sofort mit Vertragsabschluss die versprochene Mitarbeiterbeteiligung in voller Höhe eingeräumt. Verschiedene Vertragsregelungen sorgen vielmehr dafür, dass die Phantom Shares gestaffelt und unter Erfüllung bestimmter Bedingungen gewährt werden.

• Vesting-Klauseln:

Die Mitarbeiter erdienen sich grundsätzlich ihre virtuelle Beteiligung zeitlich gestaffelt (Vesting) – nach Ablauf einer Wartezeit (Cliff) – innerhalb eines Ansparzeitraums von regelmäßig vier bis fünf Jahren (Vesting-Period). Die schuldrechtlichen Beteiligungsverträge zwischen der Gesellschaft und dem Mitarbeiter können auch ein Accelerated Vesting vorsehen. Hierdurch wird dem Mitarbeiter die virtuelle Mitarbeiterbeteiligung in voller Höhe auch dann zugestanden, wenn das Exit-Ereignis innerhalb der Vesting-Periode stattfindet.

• Anti-Dilution-Regelungen:

Den Inhabern der virtuellen Geschäftsanteile der Startup-GmbH wird bei bestimmten Kapitalmaßnahmen kein Verwässerungsschutz gewährt (Anti-Dilution). Hierdurch soll sichergestellt werden, dass in kommenden Finanzierungsrunden Investoren ohne rechtliche bzw. faktische Hindernisse in das Unternehmen einsteigen können. Aufgrund der Anti-Dilution-Regelungen reduziert sich bei wirtschaftlicher Betrachtung regelmäßig die (virtuelle) Beteiligungsquote des Mitarbeiters durch von einem Investor übernommene Geschäftsanteile im Rahmen einer Kapitalerhöhung bei der GmbH. Werden solche Regelungen aufgenommen, sind die zwingenden gesetzlichen Grenzen hierzu auszuloten. Denn nicht bei jeder Kapitalmaßnahme ist der Verzicht auf einen Verwässerungsschutz sachgerecht und kann unter Umständen unwirksam sein.

• Down-Rounds-Klauseln:

Vor allem für den Mitarbeiter, der am virtuellen Mitarbeiterbeteiligungsprogramm teilnimmt, gilt es auch zu beachten, inwieweit sich Investoren bei einem sinkenden Unternehmenswert einen Schutz vor Down-Rounds haben vertraglich absichern lassen oder inwieweit vertragliche Regelungen (z.B. Wighted-Average) vorhanden sind, aufgrund dessen die Investoren verbilligt Gesellschaftsbeteiligungen in kommenden Finanzierungsrunden übernehmen können. Denn auch dies führt regelmäßig zu einer Beteiligungsverwässerung des virtuell beteiligten Mitarbeiters.

• Verfallklausel sowie Good & Bad Leaver-Regelungen:

Die gevesteten Virtual Shares (s.o.) können aufgrund vertraglicher Regelung verfallen, wenn das Anstellungsverhältnis zwischen dem Mitarbeiter und der Gesellschaft aufgrund eines vom Mitarbeiter verschuldeten Umstands beendet wird. Greift die Verfallklausel ein, verfällt der gesamte Anspruch auf die (erdiente) Prämienzahlung. Der ausscheidende Mitarbeiter hat damit keinen Zahlungsanspruch aus seinen Phantom Shares und damit seinen angestrebten Profit verloren.

Im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Mitarbeiters aus dem Anstellungsverhältnis beim Startup beinhaltet der schuldrechtliche Beteiligungsvertrag regelmäßig Good Leaver- und Bad Leaver-Regelungen, die wiederum bestimmen, ob ein ausgeschiedener Mitarbeiter seine virtuelle Beteiligung überhaupt und wenn ja, in welcher Höhe und vor allem wie lange behalten darf. Auch hier hat man zwingend auf die Vereinbarkeit mit AGB-Recht und Arbeitsrecht zu achten, wenn das Unternehmen und seine Investoren später keine bösen Überraschungen erleben möchten.

Punkt 7: EXIT – Liquidationspräferenzen und Abfindungsregelungen

• Wenn die Exit-Voraussetzungen vorliegen, erhält der Mitarbeiter einen schuldrechtlichen Anspruch auf Zahlung der Prämie gegen die Gesellschaft als Vertragspartner.
• Die Höhe des vorgenannten Zahlungsanspruches ist einer vertraglichen Formel zu entnehmen und grundsätzlich an dem Exit-Erlös gekoppelt. Regelmäßig wird ein Liquidationserlös eines oder mehrerer Investoren/Gesellschafter vom Exit-Erlös zuerst noch abgezogen (z.B. Veräußerungs- und Transaktionskosten). An dem dann verbleibenden (Netto-)Erlös ist der Mitarbeiter in Höhe seiner quotalen virtuellen Gesellschaftsbeteiligung beteiligt. Teilweise sehen die Beteiligungsverträge auch vor, dass die Gesellschafter oder Investoren die gevesteten Anteile unter bestimmten Voraussetzungen vom Mitarbeiter abkaufen können.
• Bei teilweisen Unternehmensverkäufen (Share Deal, Asset Deal) sieht der Beteiligungsvertrag wiederum typicherweise vor, dass auch der Mitarbeiter mit der virtuellen Gesellschaftsbeteiligung nur in dem Umfang am teilweisen Unternehmensverkauf beteiligt ist, in dem auch das Unternehmen anteilig veräußert wurde.

Punkt 8: Rechte des Inhabers der Phantom Shares

Da die virtuelle Gesellschaftsbeteiligung keine echte Gesellschafterstellung vermittelt, greift auch der im Gesellschaftsrecht (z.B. GmbH-Recht) verankerte Minderheitenschutz bei VSOPs nicht ein. Der Schutz des Mitarbeiters muss vielmehr im schuldrechtlichen Beteiligungsvertrag näher ausgestaltet werden; zu diesen vertraglichen Rechten gehören in erster Linie die Kontroll- und Informationsrechte des virtuell beteiligten Mitarbeiters. Da der Mitarbeiter mit seinem niedrigeren Gehalt und seiner „Wette“ auf die Prämienzahlung aus den virtuellen Anteilen ein nicht zu unterschätzendes Eigenrisiko trägt, sollte sich dies grundsätzlich auch in der vertraglichen Ausgestaltung des Beteiligungsprogrammes angemessen widerspiegeln. Neben dem Thema der Unwirksamkeit einzelner Klauseln, insbesondere auf Grundlage des AGB-Rechts und Arbeitsrechts, führt ein nicht „fair“ ausgestaltetes Mitarbeiterprogramm faktisch nicht zu den gewünschten Zielen und Anreizwirkungen.

Punkt 9: Vorzugsrechte der Investoren

Die bestehenden Erlös- und Liquidationspräferenzen zugunsten der Investoren und (Alt )Gesellschafter dürfen die virtuell beteiligten Mitarbeiter nicht zu stark benachteiligen. Rechtlich kritisch wird es immer dann, wenn der Beteiligungsvertrag nur abstrakte und für den Mitarbeiter als Inhaber der virtuellen Beteiligung kaum nachvollziehbare Vorzugsrechte für die Investoren und/oder Gesellschafter vorsieht, die sich aber stark anspruchsmindernd auf die Prämienzahlung des Mitarbeiters auswirken können.

In den Beteiligungsverträgen sollte daher transparent geregelt sein, ob und wenn ja, in welchem Umfang Transaktionskosten, Gebühren, Steuern, Liquidationspräferenzen o.Ä. im Falle eines Exits sich auf die Berechnung der Prämienzahlung mindernd auswirken. Kommt man diesem Transparenzgebot nicht hinreichend nach, läuft man wiederum Gefahr, dass bestimmte Regelungen des Beteiligungsvertrages zugunsten des virtuell beteiligten Mitarbeiters unwirksam sind.

Punkt 10: Interessenausgleich, Transparenz und Win-Win-Situation

Die virtuellen Mitarbeiterbeteiligungsprogramme erweisen sich für Startups und mittelständische Unternehmen sowie auch qualifizierte Mitarbeiter als ein charmantes Instrument, um das Unternehmen zügig und dynamisch fortzuentwickeln sowie dem Mitarbeiter am erfolgreichen Wachstum des Unternehmens angemessen partizipieren zu lassen. Es liegt insofern eine Win-Win-Situation für Investoren, Gesellschafter und Mitarbeiter vor. Voraussetzung hierfür ist aber freilich, dass die nötige Transparenz, ein ausgewogener Interessenausgleich sowie ein angemessenes Schutzniveau für den Mitarbeiter im Beteiligungsvertrag geschaffen werden.

Berücksichtigt indessen der Beteiligungsvertrag die Interessen des virtuell beteiligten Mitarbeiters nicht ausreichend, kann dies zur Unwirksamkeit der den Mitarbeiter benachteiligenden Klausel führen (s.o.). Hierauf haben das Unternehmen sowie seine Gesellschafter und Investoren zwingend zu achten. Angemessene Rechtsberatung wird in aller Regel unerlässlich sein.

Sollten Sie Fragen zu echten und/oder virtuellen Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen (ESOP/VSOP) haben oder die Implementierung eines solchen Beteiligungsprogramms in Ihr Unternehmen beabsichtigen, können Sie sich gerne an den Autor dieses Beitrags wenden. Wir entwerfen Ihnen gerne eine passgenaue echte oder virtuelle Mitarbeiterbeteiligung und begleiten Sie bei allen relevanten Schritten.