AU-Bescheinigung: Entgeltfortzahlung im gekündigten Arbeitsverhältnis?

Kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei „passgenauen“ AU-Bescheinigung(en) im gekündigten Arbeitsverhältnis!

BAG, Urt. v. 13.12.2023 (Az.: 5 AZR 137/23)

Inzwischen bereits älteren Datums ist eine Entscheidung des BAG aus dem Jahre 2021 (BAG, Urt. v. 08.09.2021 – 5 AZR 149/21): Nach dieser soll ein Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung (§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG) verweigern dürfen, wenn sich ein Arbeitnehmer bzw. eine Arbeitnehmerin (nachfolgend zur besseren Lesbarkeit einheitlich „Arbeitnehmer“ bzw. „Mitarbeiter“ genannt) unmittelbar nach einer Eigenkündigung krankmeldet und sich für die gesamte Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses eine ärztliche AU-Bescheinigung ausstellen lässt.

Dieses Urteil wurde vor allem aus dem „Arbeitgeberlager“ begrüßt. Dies berechtigterweise, da es ein in der Praxis häufig auftretendes Phänomen ist, dass Mitarbeiter bei einem absehbaren Ende des Arbeitsverhältnisses „wie vom Blitz getroffen“ erkranken, um dann nach Ablauf der Kündigungsfrist eine regelrechte „Wunderheilung“ zu erfahren.

I. Spannungsverhältnis: Berechtigte Zweifel vs. unzulässige Unterstellungen

Bei entsprechend „passgenauen“ AU-Bescheinigung lässt der Sachzusammenhang mit dem Beendigungstatbestand oftmals berechtigte Zweifel am wirklichen Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zu.

Andererseits ist es selbstverständlich gut möglich, dass Arbeitnehmer auch im bereits gekündigten Arbeitsverhältnis erkranken; und dann einen Anspruch auf die Entgeltfortzahlung haben sollen. Nur aufgrund der baldigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Arbeitnehmer unter einen Pauschalverdacht zu stellen, er würde „krankfeiern“, würde der Sachlage nicht gerecht.

Aufgrund dieses Spannungsverhältnisses zwischen berechtigten Zweifeln und unzulässigen Unterstellungen blieb es nach dem Urteil des BAG vom 08.09.2021 (Az.: 5 AZR 149/21) offen, inwieweit dieses auf andere Fälle übertragbar ist. Die Sichtweisen hierzu sind, wenig überraschend, sehr unterschiedlich.

Jetzt ist eine Folgeentscheidung des BAG (Urt. v. 13.12.2023, Az.: 5 AZR 137/23) ergangen und seit Mitte März 2024 in ihren Entscheidungsgründen veröffentlicht.

Anlass genug somit, sich nochmals mit der sehr praxisrelevanten Thematik zu beschäftigen.

II. BAG, Urteil vom 08.09.2021 (Az.: 5 AZR 149/21)

Aber nochmal einen Schritt zurück: Was hat das BAG eigentlich im September 2021 entschieden?

Folgende Grundsätze hat es aufgestellt:

• Ein Arbeitnehmer trägt nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG (BAG, Urt. v. 11.12.2019 –5 AZR 505/18).

• Aber: Der Beweis krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit kann in der Regel durch die Vorlage einer ärztlichen AU-Bescheinigung gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG geführt werden.

• Aufgrund der normativen Vorgaben des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) kommt einer ordnungsgemäß ausgestellten AU-Bescheinigung ein hoher Beweiswert zu. Der Arbeitgeber kann diesen nicht durch einfaches Bestreiten mit Nichtwissen erschüttern, sondern nur indem er Umstände vorträgt und beweist, die ernsthafte Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers begründen.

• An das Vorliegen ernsthafter Zweifel sind aber keine überzogenen Anforderungen anzustellen: Es ist zugunsten des Arbeitgebers zu berücksichtigen, dass dieser regelmäßig keine Kenntnis von den Krankheitsursachen hat und damit nur in eingeschränktem Maße in der Lage ist, Indiztatsachen zur Erschütterung des Beweiswertes der AU-Bescheinigung vorzutragen.

• Ernsthafte Zweifel können sich daraus ergeben, dass eine am Tag der Eigenkündigung des Arbeitnehmers ausgestellte AU-Bescheinigung die nach der Kündigung noch verbleibende Dauer des Arbeitsverhältnisses „passgenau“ abdeckt.

• Selbst aus der Erschütterung des Beweiswertes der AU-Bescheinigung folgt jedoch nicht automatisch, dass der Arbeitnehmer auch seinen Entgeltfortzahlungsanspruch einbüßt. Dann: ist es nur Sache des Arbeitnehmers, konkrete Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die den Schluss auf eine dennoch (also unabhängig von der ärztlichen AU-Bescheinigung) vorliegende Erkrankung zulassen. Hierzu muss der Arbeitnehmer substantiiert vortragen; z.B. dazu welche Krankheiten vorgelegen und welche gesundheitlichen Einschränkungen sich ergeben hatten sowie welche Verhaltensmaßregeln oder Medikamente ihm ärztlich verordnet wurden. Wenn der Arbeitnehmer sich dabei auf das Zeugnis des Arztes beruft, muss er diesen von der ärztlichen Schweigepflicht entbinden.

Erwägungen im konkreten Fall

In seiner Entscheidung vom 08.09.2021 kam das BAG dann zu dem Schluss, dass der Arbeitnehmer im konkreten Fall, trotz der von ihm eingereichten AU-Bescheinigungen, keinen Entgeltfortzahlungsanspruch hatte:

• Der Arbeitnehmer hatte innerhalb der Probezeit eine Eigenkündigung ausgesprochen und sich dann bis zum Ablauf der auf nur zwei Wochen verkürzten Kündigungsfrist (§ 622 Abs. 3 BGB) krankschreiben lassen. Damit war der Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttert (1. Stufe).

• Der Arbeitnehmer hatte im Prozess zudem vorgetragen, dass seine Erkrankung psychosomatisch bedingt gewesen sei; so hätte er an Schlafstörungen gelitten und die Belastungen wären, so der Arbeitnehmer, wahrscheinlich in absehbarer Zeit in ein „Burn-Out“ gemündet.
  
  Nach dem BAG genügte dieser pauschale und nicht substantiierte Vortrag nicht, um auch ohne das Beweismittel der AU-Bescheinigung eine Arbeitsunfähigkeit annehmen zu können. Hierzu hätte es konkreterer Angaben zur Intensität der behaupteten Schlafstörungen und der weiteren gesundheitlichen Beeinträchtigungen bedurft (2. Stufe); die der Arbeitnehmer aber nicht geleistet hatte.

III. Vom BAG (zunächst) unbeantwortet gebliebene Fragen

Wesentliche Fragen blieben nach dem Urteil des BAG vom 08.09.2021 offen:

• So blieb es unklar, ob es sich stets um eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers handeln muss, die einer „passgenauen“ AU-Bescheinigung vorangegangen ist, damit der Beweiswert der AU-Bescheinigung im Einzelfall erschüttert sein kann oder ob ebenso andere Beendigungstatbestände in Betracht kommen; wie etwa eine Kündigung des Arbeitgebers, der Abschluss eines Aufhebungsvertrages oder der absehbare Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses bzw. die Ankündigung des Arbeitgebers, dieses nicht zu verlängern.

• Die Frage, wann ein „passgenaues Krankschreiben-Lassen“ angenommen werden kann: Ist es erheblich, ob es sich um eine einzige AU-Bescheinigung handelt, welche die vollständige Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses abdeckt oder können es auch mehrere sein, d.h. Erst- und Folgebescheinigungen des behandelnden Arztes?

• Ist es rechtserheblich, wenn diese dann von unterschiedlichen Ärzten ausgestellt werden?

• Liegt bereits dann keine „Passgenauigkeit“ mehr vor, wenn die AU-Bescheinigung nicht den gesamten verbliebenen Zeitraum bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses abdeckt? Wie wirkt es sich etwa aus, wenn sich ein Arbeitnehmer „passgenau“ bis zum bereits genehmigten Urlaub/Freizeitausgleichszeitraum krankschreiben lässt, um dann im unmittelbaren Anschluss, frisch erholt, bei einem neuen Arbeitgeber „durchzustarten“?

• Wie ist der Fall zu bewerten, wenn der Arbeitnehmer noch am Tag der Kündigung selbst, also nach Übergabe des Kündigungsschreibens, arbeitet, um sich dann erst am Folgetag krankschreiben zu lassen?

• Schließt es die Annahme der Erschütterung des Beweiswertes der AU-Bescheinigung aus, wenn der Mitarbeiter die AU-Bescheinigung nicht vollständig „ausreizt“ und er vor Ablauf der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit die Arbeit wieder aufnimmt, allerdings dann bereits beim Folgearbeitgeber?

Es blieben somit viele Fragen offen und der Ausdeutung durch die Instanzgerichte überlassen.

IV. Rezeption durch die Instanzgerichte

Die Instanzgerichte haben in der Folgezeit die vom BAG aufgestellten Grundsätze in unterschiedlicher, aber sehr restriktiver Weise rezipiert (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 11.11.2021 – 5 Sa 35/21; LAG Niedersachsen, Urt. v. 22.02.2023 – 8 Sa 713/22; LAG, Urt. v. 08.03.2023 – 8 Sa 859/22; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 21.03.2023 – 2 Sa 156/22, LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 13.07.2023 – 5 Sa 1/23; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 15.08.2023 – 5 Sa 12/23; LAG Köln, Urt. v. 10.8.2023 – 6 Sa 682/22).

Überwiegend haben die Landesarbeitsgerichte das Urteil des BAG vom 08.09.2021 als Einzelfallentscheidung gewertet und selbst in Fällen, in denen, bei nüchternem Blick, größere Zweifeln am Beweiswert der von den jeweiligen Arbeitnehmern eingereichten AU-Bescheinigungen angebracht erschienen, den Beweiswert dennoch anerkannt.

Übertragbarkeit der Entscheidung auf andere Fälle?

Die von den Instanzgerichten aufgestellten Anforderungen an die Annahme einer „passgenauen Krankschreibung“ musste man nicht in jeglicher Hinsicht teilen. Es wäre nach der Entscheidung des BAG zumeist durchaus möglich gewesen, den Beweiswert der jeweiligen AU-Bescheinigungen als erschüttert anzusehen und in der Konsequenz, den Anspruch auf Entgeltfortzahlung dann auch abzulehnen (vgl. insbes. die Urteile des LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 21.03.2023 (Az.: 2 Sa 156/22) und 15.08.2023 (Az.: 5 Sa 12/23).

Die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte vermittelt den Eindruck, dass diese das Urteil des BAG vom 08.09.2021 (Az.: 5 AZR 149/21) in seinen Auswirkungen einzudämmen versuchen. Dabei hatte das BAG Folgendes klargestellt:

„Bei der näheren Bestimmung der Anforderungen an die wechselseitige Darlegungslast der Parteien ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber in aller Regel keine Kenntnis von den Krankheitsursachen hat und nur in eingeschränktem Maß in der Lage ist, Indiztatsachen zur Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzutragen.“

Und weiter: „Da die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keine gesetzliche Vermutung oder eine Beweislastumkehr auslöst, dürfen an den Vortrag des Arbeitsgebers, der ihren Beweiswert erschüttern will, keine – unter Berücksichtigung seiner eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten – überhöhten Anforderungen gestellt werden. Der Arbeitgeber muss gerade nicht, wie bei einer gesetzlichen Vermutung, Tatsachen darlegen, die dem Beweis des Gegenteils zugänglich sind.“

V. Jetzt Folgeentscheidung: BAG, Urteil vom 13.12.2023 (Az.: 5 AZR 137/23)

Aber jetzt zur neuen Entscheidung des BAG vom 13.12.2023:

Dieser lag ein Sachverhalt zugrunde, bei der – anders als bei der ersten Entscheidung aus 2021 – der Arbeitgeber und nicht der Arbeitnehmer gekündigt hatte. Die Kündigung erfolgte mit Schreiben vom 02.05.2022 zum 31.05.2022. Sie ging dem als Leiharbeitnehmer beschäftigten Arbeitnehmer aber erst einen Tag später, am 03.05.2022, zu. Dieser hatte sich bereits am Vortag, also am 02.05.2022, gegenüber dem Arbeitgeber krankgemeldet; wobei keine – tragfähigen –  Anhaltspunkte dafür bestanden hatten, dass der Arbeitnehmer bereits am 02.05.2022 gewusst oder geahnt haben könnte, dass ihm am Folgetag gekündigt werden würde.

Die erste AU-Bescheinigung attestierte dem Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum vom 02.05. bis zum 06.05.2022. Sodann reichte der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber Folgebescheinigung ein, wonach er ohne Unterbrechung zunächst weiter bis zum 20.05.2022 und sodann bis zum 31.05.2022 krankgeschrieben war.

Am 01.06.2022 konnte sich der neue Arbeitgeber dann freuen; denn: Der Arbeitnehmer war rechtzeitig genesen, um seine neu gefundene Beschäftigung aufzunehmen.

Der vormalige Arbeitgeber verweigerte aber die Entgeltfortzahlung, weil er trotz der AU-Bescheinigungen Zweifel an dem tatsächlichen Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit hegte.

Der Arbeitnehmer klagte hierauf und legte seine (angeblichen) Erkrankungen im Prozess wie folgt offen: Im Zeitraum vom 02.05. bis zum 20.05.2022 hätte er an einer akuten Infektion der oberen Atemwege gelitten („ICD-10 Code J06.9“). Ab dem 20.05.2022 sei dann als Krankheitsbild noch ein „emotioneller Schock oder Stress“ (ICD-10-Code: R45. 7) erschwerend hinzugetreten.

Während das LAG Niedersachsen dem Arbeitnehmer noch mit Urteil vom 08.03.2023 (Az.: 8 Sa 859/22) in der Vorinstanz die Entgeltfortzahlung zugesprochen hatte, hob das BAG das Urteil auf und gab dem Arbeitgeber recht.

In seiner Urteilsbegründung hat das BAG folgende, für die Praxis wichtige Feststellungen getroffen:

• Der konkrete Beendigungstatbestand – als solcher – ist für die Frage, ob der Beweiswert einer AU-Bescheinigung bei einem im Auslaufen befindlichen Arbeitsverhältnisses erschüttert sein kann, unerheblich. Also: Nicht nur bei einer Eigenkündigung, sondern ebenfalls in allen sonstigen Fallkonstellationen (z.B. Kündigung des Arbeitgebers, Auslaufen eines nur befristeten Arbeitsverhältnisses, Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit Restlaufzeit), können bei „passgenauer“ Krankschreibung berechtigte Zweifel am Vorliegen einer Erkrankung rechtserheblich sein.

• Es ist für die Möglichkeit der Erschütterung des Beweiswertes eingereichter AU-Bescheinigungen ebenfalls unerheblich, ob sich die Zweifel an der Erkrankung auf eine einzige AU-Bescheinigung beziehen oder ob der Arbeitnehmer auch Folgebescheinigungen eingereicht hat. Also: Ebenso bei Kündigungen nach Ablauf der Probezeit und bei längeren Krankschreibungen aufgrund verschiedener AU-Bescheinigungen kann der Beweiswert der ärztlichen Atteste erschüttert sein. Nichts Abweichendes soll dann gelten, wenn die Krankschreibung aufgrund unterschiedlicher Diagnoseschlüssel erfolgt.

• Eine „Passgenauigkeit“ der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit ist nicht allein deshalb ausgeschlossen, dass sich der Arbeitnehmer bereits am Vortag vor der Kündigung krankgemeldet hat.

VI. Handlungsempfehlungen

Das BAG hat erfreulicherweise allzu weit gehenden Eindämmungstendenzen der Instanzgerichte einen Riegel vorgeschoben. Es hat klargestellt, dass die Beurteilung der Erschütterung des Beweiswertes einer AU-Bescheinigung zwar einzelfallabhängig, aber seine Entscheidung vom 08.09.2021 (Az.: 5 AZR 149/21) im Grundsatz übertragungsfähig ist.

Dennoch: Nur im Ausnahmefall darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer trotz Vorliegen einer AU-Bescheinigung die Entgeltfortzahlung verweigern. Hierzu bedarf es hinreichender und belastbarer Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine nur vorgeschobene Erkrankung handelt. Im Regelfall bleibt es dabei, dass einer ärztlichen AU-Bescheinigung ein hoher Beweiswert zukommt.

Bestehen valide Anhaltspunkte, so kann der Arbeitgeber es darauf ankommen lassen und die Entgeltfortzahlung ablehnen. Dann liegt es beim Arbeitnehmer, den Anspruch gerichtlich geltend zu machen und darzulegen, warum der Beweiswert der AU-Bescheinigung nicht erschüttert ist oder zumindest zu den Gründen seiner Arbeitsunfähigkeit substantiiert vorzutragen sowie seinen Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden.

Aber: Arbeitgeber sollten dennoch mit Augenmaß vorgehen und die Entgeltfortzahlung nicht ohne Grund einstellen; sondern nur bei Bestehen begründeter Zweifel am wirklichen Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit.

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Autor: Dr. Martin Kalf