Verwendung des Gendersternchens in einer Stellenausschreibung als Diskriminierung?

Erfüllt der stellenausschrebende Arbeitgeber die Voraussetzungen für eine diskriminierungsfreie Stellenausschreibung? (credit:adobestock)

Stellenausschreibungen müssen insbesondere geschlechtsneutral formuliert werden. Diese wichtige Voraussetzung zur Vermeidung von Diskriminierungen ist bekannt und wird allseits beachtet. Dennoch kommt es immer wieder zu Rechtsstreiten über die Frage, ob der ausschreibende Arbeitgeber tatsächlich alle Voraussetzungen für eine diskriminierungsfreie Stellenausschreibung erfüllt hat. Spezielle Fragen stellen sich insbesondere im Zusammenhang mit Bewerbern, die sich nicht eindeutig dem männlichen oder dem weiblichen Geschlecht zuordnen. Einen solchen Fall hatte nun das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein zu entscheiden (LAG Schleswig-Holstein v. 22.6.2021 – 3 Sa 37 öD/21). In der Entscheidung geht es um die Verwendung des Gendersternchens in einer Stellenausschreibung und die Bewerbung einer zweigeschlechtlichen Person auf diese Stelle.

Der Fall:

Der beklagte Kreis hat eine Stellenausschreibung zur Verstärkung des Teams in der Abteilung „Teilhabe und Eingliederung“ des Kreissozialamtes veranlasst. In der Stellenausschreibung heißt es auszugsweise:

„Der Kreis S. sucht zur Verstärkung des Teams in der Abteilung „Teilhabe und Eingliederung“ des Kreissozialamtes zum nächstmöglichen Zeitpunkt mehrere

Diplom-Sozialpädagog*innen
Diplom-Sozialarbeiter*innen
Diplom-Heilpädagog*innen
Bachelor of Arts Soziale Arbeit
Bachelor of Arts Heilpädagogik
(jeweils EG S 12 TVöD-SuE)

mit staatlicher Anerkennung oder vergleichbarer Qualifikation. Die Arbeitszeit beträgt 39 Stunden/Woche, eine Teilzeitbeschäftigung ist grundsätzlich möglich.

Das Aufgabengebiet umfasst insbesondere die Erstberatung und Teilhabe-/Gesamtplanung im Bereich der Schulbegleitungen und der heilpädagogischen Leistungen für Kinder nach dem SGB XII (ab 2020 nach dem SGB IX). Der Einsatz in einem anderen Aufgabenbereich der Abteilung (insbesondere in der Erstberatung, Teilhabe-/Gesamtplanung für erwachsene Menschen mit Behinderungen nach dem SGB XII bzw. SGB IX) bleibt vorbehalten.

Was wir uns wünschen:

– berufliche Erfahrungen aus dem Bereich der pädagogischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen, soweit vorhanden aus dem Arbeitsbereich mit dem Personenkreis der erwachsenen Menschen mit Behinderung
– Team- und Kritikfähigkeit
– Flexibilität und Belastbarkeit
– Verhandlungsgeschick und sicheres Auftreten.

Näheres entnehmen Sie bitte dem nachstehenden Anforderungsprofil einer Fachkraft (m/w/d).

Schwerbehinderte Bewerber*innen werden bei entsprechender Eignung bevorzugt berücksichtigt.“

Die zweigeschlechtlich geborene und durch chirurgische Interventionen schwerbehinderte klagende Partei bewarb sich auf diese Stelle. Im Rahmen ihrer Bewerbung legte sie die Schwerbehinderung und die Zweigeschlechtlichkeit offen. Sie verfügt über einen rechtswissenschaftlichen Hochschulabschluss (Master of Law) mit Wahlschwerpunkt des Familienrechts.

Im Rahmen des Bewerbungsverfahrens wurden fünf Personen zum Vorstellungsgespräch eingeladen, die zweigeschlechtliche Person war nicht darunter. Sie erhielt daher eine Absage.

Mit ihrer Klage hat sie die Ansicht vertreten, es liege eine Diskriminierung als schwerbehinderter Mensch vor, da sie nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei, obwohl sie über eine vergleichbare Ausbildung und Qualifikation verfüge. Auch die Beteiligungspflichten seien verletzt, da die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei.

Außerdem sei sie wegen des Geschlechts diskriminiert worden, da das seitens des beklagten Kreises genutzte sogenannte Gendersternchen (*) bei der Formulierung „schwerbehinderte Bewerber*innen“ auf den Aspekt Geschlecht abstelle. Sie sei daher auch unter dem Gesichtspunkt der Rasse diskriminiert worden, da zweigeschlechtlich geborene Menschen in der Vergangenheit in verschiedenen Gesellschaften unter diesem Gesichtspunkt verfolgt wurden.

Das Arbeitsgericht hat dem beklagten Kreis zur Zahlung einer Entschädigung von 2.000,00 € mit der Begründung verurteilt, er habe die Schwerbehindertenvertretung nicht korrekt beteiligt, weil er diese nicht unmittelbar nach Eingang unterrichtet habe, sondern vielmehr zunächst das Fachamt und erst danach die Schwerbehindertenvertretung. Das sei zu spät.

Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts oder der Rasse liege hingegen nicht vor.

Die Entscheidung:

Im Prozesskostenhilfeverfahren zur Durchführung des Berufungsverfahrens hat das Landesarbeitsgericht einen weitergehenden Anspruch ebenfalls abgelehnt. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts oder wegen der Rasse liegt nicht vor.

Geschlechtsneutrale Ausschreibung

Ein Anspruch auf Entschädigung setzt stets voraus, dass der Arbeitgeber im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens gegen das Benachteiligungsverbot in § 7 AGG und eines der in § 1 AGG genannten Diskriminierungsmerkmale verstößt. Vorliegend hatte die klagende Partei eine solche Diskriminierung wegen des Geschlechts und auch der Rasse geltend gemacht.

Geschlechtsneutral formuliert ist eine Ausschreibung, wenn sie sich in ihrer gesamten Ausdrucksweise sowohl an alle Personen unabhängig vom Geschlecht richtet. Dem ist zumindest dann Rechnung getragen, wenn die Berufsbezeichnung in geschlechtsneutraler Form verwendet wird. Es genügt, dass der Gesamtkontext der Ausschreibung ergibt, dass eine Geschlechtsdiskriminierung nicht beabsichtigt ist.

Das war hier erfüllt. Der beklagte Kreis hat durch die gewählten Formulierungen ausdrücklich kenntlich gemacht, dass er die Stelle geschlechtsneutral ausschreiben wollte. Das Gendersternchen dient einer geschlechtersensiblen und diskriminierungsfreien Sprache. Es ist auf eine Empfehlung der Antidiskriminierungsstelle der Bundesregierung zurückzuführen. Dass geschlechtsneutral ausgeschrieben werden sollte, wird auch durch den sich im Ausschreibungstext befindlichen Zusatz „m/w/d“ deutlich.

Hinweis für die Praxis:

Das Gendersternchen ist momentan eine der am weitesten verbreiteten Methoden, um gendergerecht zu schreiben und die Vielfalt der Geschlechter deutlich zu machen. Es sollen Menschen angesprochen werden, die sich weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugehörig fühlen. Ebenso sollen Menschen angesprochen werden, die sich nicht dauerhaft oder ausschließlich dem männlichen oder dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen. Sein Ziel ist es also, niemanden zu diskriminieren, mithin auch inter-, trans- und zweigeschlechtlichen Personen nicht. Das Sternchen soll dabei nicht nur Frauen und Männer in der Sprache gleich sichtbar machen, sondern auch alle anderen Geschlechter symbolisieren und der sprachlichen Gleichbehandlung aller Geschlechter dienen.

Fazit:

Damit waren im vorliegenden Fall keine weiteren Indizien für eine Diskriminierung erkennbar. Der ebenfalls geltend gemachte Verstoß gegen das Diskriminierungsmerkmal der „Rasse“ war erkennbar nicht einschlägig. Die Frage der Diskriminierung von zweigeschlechtlichen Menschen ist eine solche, die an das Merkmal „Geschlecht“ anknüpft. Dies steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (10.10.2017 – 1 BvR 2019/16). Die Frage der weiteren Diskriminierung wegen der zu spät beteiligten Schwerbehindertenvertretung war hier nicht zu entscheiden, da der beklagte Kreis dagegen nicht in Berufung gegangen ist. Das Landesarbeitsgericht hat allerdings darauf hingewiesen, dass das Beteiligungsrecht der Schwerbehindertenvertretung eher nicht verletzt wurde. Im Rahmen von Stellenausschreibungen ist generell eine geschlechtsneutrale Formulierung einzuhalten. Dies kann sowohl durch die Verwendung des Gendersternchens als auch durch die neutrale Formulierung mit dem Klammerzusatz „m/w/d“ erfolgen.

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)