Update: Kriseninstrument Homeoffice – krisenfest gestalten!

Einen allgemeinen Anspruch auf Homeoffice gibt es – weiterhin – nicht. Im Oktober 2020 wurde zwar öffentlichkeitswirksam ein entsprechender Gesetzesentwurf des BMAS diskutiert (Mobile-Arbeit-Gesetz), der jedoch vorerst wieder vom Tisch ist.

Ausnahmsweise kann sich ein Anspruch aber ergeben bei:

• Schwerbehinderten, sofern nach § 167 SGB IX nur an einem häuslichen Arbeitsplatz eine leidensgerechte Beschäftigung möglich ist oder nach § 164 Abs. 4 SGB IX (behindertengerechte Beschäftigung)
• Dienststellen der unmittelbaren und mittelbaren Bundesverwaltung für Beschäftigte, die Familien- und Pflegeaufgaben wahrzunehmen haben nach § 16 BGleiG. Hier besteht aber nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung!

Im Übrigen gilt: Der Arbeitnehmer kann nur verlangen, im Homeoffice zu arbeiten, wenn sich ein solches Recht aus seinem Arbeitsvertrag oder einer kollektivrechtlichen Regelung ergibt, z.B. einer Betriebsvereinbarung.

Arbeitgeber sollten das Kriseninstrument Homeoffice auch krisenfest gestalten. (Copyright: marog-pixcells/adobe.stock)

Andere Bewertung aufgrund der aktuellen Situation?

Eine andere Bewertung kann sich aus der aktuellen Corona-Krise ergeben. Nicht auszuschließen ist, dass es die arbeitgeberseitige Fürsorgepflicht in besonderen Einzelfällen gebietet, der Bitte des Arbeitnehmers auf Vornahme seiner Tätigkeit im Homeoffice zu entsprechen. So kann z.B. mit Blick auf Angehörige, die mit dem Mitarbeiter in einem Haushalt leben und einschlägige Vorerkrankungen haben, ein Anspruch auf Homeoffice begründet sein, wenn es einen Corona-Verdachtsfall in der Abteilung des Mitarbeiters gibt. Denn damit würde vermieden, dass der Mitarbeiter ein Ansteckungsrisiko mit nach Hause trägt. Mit der Arbeit im Homeoffice dürfen allerdings auch in einem solchen Fall keine unzumutbaren Belastungen des Arbeitgebers verbunden sein.

Was kommt in Zukunft?

Ein Rechtsanspruch auf Homeoffice oder mobiles Arbeiten ist zwar vorerst gestoppt. Stattdessen verlangt das Arbeitsministerium aber in einer überarbeiteten Fassung des ursprünglich vorgelegten Gesetzesentwurfs, dass zumindest ein Rechtsanspruch auf ein ernsthaftes Erörterungsgespräch mit dem Arbeitgeber über die Möglichkeiten zur Teilnahme an mobiler Arbeit verankert werden soll. In diesem Gespräch soll der Arbeitgeber die Gründe einer etwaigen Ablehnung des Homeoffice darlegen müssen.

Kann ich Homeoffice einseitig anordnen?

Der Arbeitgeber kann im Grundsatz Arbeit im Homeoffice kraft seines Weisungsrechts nicht einseitig anordnen kann. Es bedarf vielmehr einer arbeitsvertraglichen oder einer kollektivrechtlichen Regelung, die eine solche Anordnung erlauben. Fehlt es daran, kann Homeoffice im Zweifel nur durch eine Änderungskündigung erzwungen werden.

Andere Bewertung aufgrund der aktuellen Situation?

Auch hier kann sich jedoch aufgrund der besonderen Corona-Situation eine andere Bewertung im Einzelfall ergeben, wenn z.B. innerhalb der Arbeitnehmerschaft ein konkreter Verdachtsfall aufgetreten ist und dem Arbeitgeber bekannt ist, dass der Mitarbeiter selbst zu einer besonderen Risikogruppe gehört. Hier kann der Arbeitgeber unter Fürsorgesichtspunkten zu einer einseitigen Anordnung von (jedenfalls vorübergehender) Arbeit im Homeoffice berechtigt und sogar verpflichtet sein, wenn der Arbeitnehmer nicht selbst anderweitige objektiv entgegenstehende Umstände geltend macht.

Was ist zu beachten, wenn ein Arbeitnehmer im Homeoffice tätig wird?

• Das Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) gilt auch im Homeoffice. Insbesondere ist das Homeoffice ein Telearbeitsplatz nach § 2 Abs. 7 Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV) und muss daher dessen spezifische Anforderungen erfüllen. Auch eine Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG ist notwendig. 
• Das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) ist zu beachten. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer anweisen, die Vorgaben des ArbZG einzuhalten, insbesondere auch die Ruhezeiten zu beachten. Wenigstens stichprobenartige Überprüfung ist zu empfehlen. 
• In diesem Zusammenhang wird künftig voraussichtlich eine genaue Arbeitszeiterfassung zu gewährleisten sein, die den Beginn, das Ende und die Dauer der Tätigkeit umfasst. 
• Regelungen zu Überstunden, Erreichbarkeitszeiten, Aufzeichnung von Arbeitszeiten, Kontroll- und Zugangsrechte sind dringend zu empfehlen. 
• Rückrufrecht und Versetzungsvorbehalt sollten vereinbart werden.
• Widerruflichkeit der Vereinbarung ist ratsam. 
• Besondere Sorgfalt ist auf Regeln zur Sicherung des Datenschutzes zu verwenden (erhöhte Risiken für Datensicherheit und Gefahr von Datenmissbrauch). 
• Arbeitsmittel, wie z.B. Computer, sind grundsätzlich vom Arbeitgeber zu beschaffen. Werden private Arbeitsmittel dienstlich genutzt, können dem Arbeitnehmer Aufwendungsersatzansprüche zustehen. 
• Der Betriebsrat ist zu beteiligen
  – Unterrichtungsrechte nach §§ 80, 90 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG
  – ggf. Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, 6, 7 und 10 BetrVG
  – Der Wechsel in das Homeoffice ist eine Versetzung i.S.d. § 99 Abs.
    1 BetrVG und bedarf daher der Zustimmung des Betriebsrates. Ist
    der Wechsel aber aus sachlichen Gründen dringend erforderlich –
    z.B., weil ein Corona- (Verdachts-) Fall vorliegt – kann der
    Arbeitgeber die Versetzung vorläufig auch ohne die Zustimmung
    anordnen, § 100 BetrVG
  – bei Änderungskündigungen Anhörung z.B. nach § 102 BetrVG 

Beachte: Schon in dem von Bundesminister Heil im Oktober 2020 vorgelegten Entwurf eines Mobile-Arbeit-Gesetzes war eine erzwingbare Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Ausgestaltung mobiler Arbeit vorgesehen. Obwohl gerade das bei dem Koalitionspartner der CDU/CSU auf heftige Kritik gestoßen war, ist die angedachte Vorschrift des § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG nun in dem am 23. Dezember vorgelegten Referentenentwurf eines Betriebsrätestärkungsgesetzes wieder vorgesehen. Ob es zu dessen Verabschiedung im Wahljahr noch kommt, bleibt abzuwarten.

Praxishinweis

Homeoffice ist arbeitsrechtlich eines der wichtigsten Kriseninstrumente in Corana-Zeiten. Viele Unternehmen haben schon in der ersten Welle hiervon umfangreich Gebrauch gemacht. In der nun zweiten Welle, die zugleich die Langfristigkeit der pandemischen Situation deutlich macht, gilt es, die Instrumente rechtlich nachhaltig tragfähig auszugestalten. War in der ersten Welle schnelles Handeln gefordert und auch der – nicht zuletzt aufsichtsbehördliche – Prüfungsmaßstab eher großzügig, dürfte jetzt mit einer strengeren Bewertung zu rechnen sein.
Die oben gegebenen Empfehlungen sollte daher berücksichtigt und in der Praxis rechtssicher umgesetzt werden.

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)