Vergütung und Arbeitszeit in der Pflegebranche – aktuelle Entwicklungen

Die Pflegebranche sorgt immer wieder für Schlagzeilen (credit:adobestock)

Die arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen in der Pflegebranche sind aus zwei Gründen in die Schlagzeilen gekommen. Nachdem die Allgemeinverbindlichkeitserklärung eines Tarifvertrags für die Pflegebranche nicht zustande kam, wurde für Pflegeeinrichtungen im SGB XI eine Verpflichtung zur tarifgerechten Vergütung verankert. Ebenfalls für Aufsehen sorgte ein Urteil des BAG, wonach auch bei sogenannter „24 Stunden-Pflege“ durch ausländische Betreuungskräfte in Privathaushalten der gesetzliche Mindestlohn für Bereitschaftsdienstzeiten zu zahlen ist (BAG 24.06.2021- 5 AZR 505/20). Bei diesem Modell handelt es sich letztlich um eine dritte Betreuungsform neben ambulanter und stationärer Pflege, wobei keine besondere Qualifikation des Pflegepersonals gewährleistet ist und eine Qualitätskontrolle durch die Pflegekassen nicht stattfindet. Körperliche Pflegeleistungen sind in diesem Angebot lediglich als „untergeordnete Leistung“ enthalten, dennoch besteht eine reale Nachfrage nach einer Betreuung „rund um die Uhr“. Die genaue Abgrenzung zwischen Arbeits- und Ruhezeit sowie die sich hieraus ergebenden vergütungsrechtlichen Fragen sind wiederum auch für ambulante und stationäre Pflegeeinrichtungen von Interesse. Im Folgenden sollen unter Einbeziehung der beiden genannten Entwicklungen die verschiedenen rechtlichen Einflussfaktoren für Vergütung und Arbeitszeit in der Pflegebranche aufgezeigt werden.

I. Inwieweit sind Pflegeeinrichtungen dazu verpflichtet, nach Tarif zu bezahlen?

Ab dem 01.09.2022 können Versor­gungs­ver­träge nach § 72 Abs. 3a SGB XI mit den Pflege­kassen nur noch von Pflege­ein­rich­tungen abgeschlossen werden, die ihre Arbeit­nehmer nach unmit­telbar geltenden oder entspre­chend angewen­deten Tarif­ver­trägen vergüten (vertieft zur Thematik Liebscher/Rinckhoff: Tariflöhne in der Pflegebranche - Verknüpfung mit Versorgungsverträgen öAT 2021, 249). Der Abschluss eines Versorgungsvertrags ist dabei Grundlage für eine Abrechnung mit den Pflegekassen. Bei nur mittelbar angewandten Tarifverträgen muss dabei zumindest bei einer in der der jeweiligen Region betriebenen Pflegeeinrichtung der fachliche Geltungsbereich des Tarifvertrags erfasst sein. Allerdings muss nicht der gesamte Tarifvertrag in Bezug genommen werden, die Vergütungshöhe reicht aus.

II. Haben die Regeln nach dem SGB XI auch für häusliche Betreuung Relevanz?

Im Gesetz ist mittlerweile durchaus angedacht, dass auch reine Betreuungsdienste für die häusliche Versorgung in das System der sozialen Pflegeversicherung eingebunden sein sollen. Die Betreuung rund um die Uhr - wenn auch nicht durch qualifizierte Pflegekräfte - ist schließlich kostenintensiv und damit auf den ersten Blick ein exklusiver Markt, auf den zweiten Blick aber auch anfällig für Gesetzesumgehungen jeglicher Art.

Der 2016 angepasste § 36 Abs. 2 S. 3 SGB XI sieht als Pflegesachleistung nunmehr auch Unterstützungsleistungen zur Bewältigung und Gestaltung des alltäglichen Lebens im häuslichen Umfeld vor, unter anderem bei der Tagesstrukturierung, der Kommunikation, der Aufrechterhaltung sozialer Kontakte und bei bedürfnisgerechten Beschäftigungen im Alltag. Erfasst sind also in Abgrenzung zu § 36 Abs. 1 SGB XI „körperlose“ Pflegemaßnahmen. Voraussetzung dafür, diese Leistungen gegenüber der Pflegekasse abzurechnen, ist wiederum der Abschluss eines Versorgungsvertrags nach § 71 SGB XI. § 71 Abs. 1a SGB XI erwähnt seit 2019 ausdrücklich Betreuungsdienste, die für Pflegebedürftige dauerhaft pflegerische Betreuungsmaßnahmen und Hilfen bei der Haushaltsführung erbringen. An sich muss eine ambulante Pflegeeinrichtung nach § 71 Abs. 1 SGB XI unter der ständigen Verantwortung einer ausgebildeten Pflegefachkraft stehen. Bei Betreuungsdiensten reicht aber eine „verantwortliche Fachkraft“ aus, die Anforderungen nach § 71 Abs. 3 S. 3 SGB XI sind geringer und die möglichen Qualifikationswege vielfältiger. Auch die „verantwortliche Fachkraft“ muss aber eine Weiterbildungsmaßnahme für leitende Funktionen mit einer Mindeststundenzahl von 460 Stunden absolvieren.

Gleichwohl besteht für die Anbieter keinerlei Verpflichtung, einen Versorgungsvertrag mit den Pflegekassen abzuschließen. Die Anbieter würden zwar ihren möglichen Kundenkreis erweitern, da durch den neuen Finanzierungsweg potentiell mehr Kunden auf Betreuungsdienste zugreifen würden. Auf der anderen Seite entstehen Kosten durch Beschäftigung und gegebenenfalls Qualifizierung einer zumindest koordinierenden „verantwortlichen Fachkraft“. Außerdem fallen Kosten für die notwendige Qualifizierung nach §§ 112, 112 a SGB XI an. Nur in wenigen Ausnahmefällen haben Betreuungsdienste einen Versorgungsvertrag mit der Pflegeversicherung abgeschlossen, die allermeisten Anbieter befinden sich damit außerhalb des Kontroll- und Qualifizierungssystems der Pflegeversicherung.

Pflegebedürftige Personen können die Kosten für die Betreuungskräfte dann allenfalls durch das Pflegegeld nach § 37 SGB XI über die Pflegeversicherung finanzieren.

III. Wann ist die Pflegearbeitsbedingungenverordnung anwendbar?

Die vierte Pflegearbeitsbedingungenverordnung wurde als Rechtsverordnung durch den Bundesminister für Arbeit und Soziales nach Maßgabe der §§ 10 ff. AEntG erlassen und gilt auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Diese Verordnung greift bei Pflegebetrieben, die überwiegend ambulante, teilstationäre oder stationäre Pflegeleistungen oder ambulante Krankenpflegeleistungen für Pflegebedürftige erbringen. Pflegerische Betreuungsmaßnahmen sind nach diesem Wortlaut der Verordnung nicht erfasst. Im vom BAG zur 24-Stunden-Pflege entschiedenen Fall (BAG 24.06.2021 - 5 AZR 505/20) wurde die Pflegearbeitsbedingungenverordnung nicht für anwendbar gehalten, da kein Pflegebetrieb vorliege. Es kommt für den Geltungsbereich der Verordnung darauf an, ob tatsächlich überwiegend Pflegekräfte oder sonstiges Betreuungspersonal beschäftigt wird. Entscheidend ist dabei zunächst, welche Leistungen beim Arbeitgeber überwiegen, nicht etwa die Tätigkeiten der konkret eingesetzten Arbeitnehmer. Die Arbeitgeber osteuropäischer Betreuungskräfte werden regelmäßig nicht unter die Verordnung fallen.

Erbringt ein Arbeitnehmer aber bei grundsätzlicher Anwendbarkeit der Verordnung auf seinen Betrieb die in § 1 Abs. 3 der Verordnung genannten „pflegefernen“ Tätigkeiten, etwa in der Gebäudereinigung oder in der Küche, greift die Verordnung nicht. Allerdings besteht insoweit wiederum eine Rückausnahme für Arbeitnehmer, die mindestens 25 % ihrer vereinbarten Arbeitszeit gemeinsam mit Bezieherinnen und Beziehern von Pflegeleistungen tagesstrukturierend, aktivierend, betreuend oder pflegend tätig werden.

IV. Welche Bedeutung hat die Pflegearbeitsbedingungenverordnung für die Vergütung?

Die vierte Pflegearbeitsbedingungenverordnung sieht – ab dem 01.09.2021 bundeseinheitliche - Mindestentgeltsätze vor. Sie differenziert nach einem Grundentgelt, Pflegekräften mit einer mindestens einjährigen Ausbildung und einer entsprechenden Tätigkeit sowie Pflegefachkräften, die über eine Qualifikation verfügen, die sie zur Ausübung von Tätigkeiten gemäß § 4 des Pflegeberufegesetzes berechtigt. Die Verordnung gilt gemäß § 8 Abs. 1 AEntG auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland.

V. Welche Vergütung ist für Betreuungspersonen vorgeschrieben?

Ist die vierte Pflegearbeitsbedingungenverordnung nicht anwendbar, besteht Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn – auch bei Arbeitgebern mit Sitz im Ausland (§§ 1, 20 MiLoG). Allerdings wird in vielen Fällen schon problematisch sein, was für Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien bestehen. Zwischen dem Anbieter mit Sitz im Ausland und der pflegebedürftigen Person oder deren Vertreter ist häufig noch ein Vermittler mit Sitz in Deutschland geschaltet. Gegebenenfalls firmieren die Betreuungskräfte auch offiziell als selbstständige Unternehmer, was aber stets zu hinterfragen ist. Unter Umständen liegt aber auch eine - illegale - Arbeitnehmerüberlassung an den Privathaushalt vor, sodass ein Arbeitsverhältnis zwischen der betreuten Person und der Betreuungskraft nach § 10 Abs. 1 AÜG fingiert werden könnte. Dies kommt aber nur in Betracht, wenn es sich hierbei um eine international zwingende Vorschrift handelt. Das ist umstritten. Zu vergüten wäre dann nach der für die Arbeitnehmerüberlassung geltenden Lohnuntergrenze. Sozialversicherungsbeiträge fallen bei einer Entsendung für den Privathaushalt aber nicht an, solange eine A1-Bescheinigung vorgelegt werden kann.

VI. Welche Bedeutung hat die Pflegearbeitsbedingungenverordnung für den Bereitschaftsdienst?

§ 2 Abs. 6 der Pflegearbeitsbedingungenverordnung definiert als Bereitschaftsdienst Zeiten, in denen sich Arbeitnehmer an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen - erfahrungsgemäß muss die Zeit ohne Arbeitsleistung hierbei aber mindestens 75 % betragen. In diesem Falle ist es nach der Verordnung zulässig, auch über eine individualvertragliche Regelung diese Bereitschaftszeit nur zu mindestens 40 % als Arbeitszeit zu bewerten. Dies gilt wiederum nicht, wenn die Arbeitsleistung innerhalb eines Bereitschaftsdienstes mehr als 25 % des jeweiligen Zeitraums umfasst sowie für Zeiten des Bereitschaftsdienstes, die über 64 Stunden im Kalendermonat hinausgehen. Der - niedrigere - gesetzliche Mindestlohn muss aber gemäß § 2 Abs. 6 auch unter Einbeziehung der Bereitschaftszeit erreicht werden, insoweit sind die Bereitschaftszeitstunden zu 100 % zu berücksichtigen.

VI. Welche Regeln zur Arbeitszeit und zu deren Vergütung gelten außerhalb der Pflegearbeitsbedingungenverordnung bei ambulanter und stationärer Pflege?

Die Regeln des Arbeitszeitgesetzes finden Anwendung. Dies hat aber zunächst nur Relevanz für die zulässige Höchstdauer der Arbeitszeit, die Frage der Vergütung für besondere Formen der Arbeitszeit ist hiervon abzugrenzen. Die Sondervorschriften nach § 5 Abs. 2, 3 ArbZG finden auch bei ambulanten Pflegediensten Anwendung (BT-Drs. 12/5888 S. 29).

Bei ambulanter wie stationärer Pflege ergeben sich regelmäßig allenfalls geringe Abgrenzungsschwierigkeiten, ob normale Arbeitszeit, Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft vorliegt. Bei der ambulanten Pflege wird die Pflegeperson lediglich für kürzere Zeit bei der gepflegten Person verweilen, regelmäßig wird die komplette dort verbrachte Zeit als gewöhnliche Arbeitszeit zu beurteilen sein. Der Bereitschaftsdienst kann geringer vergütet werden, was aber eine ausdrückliche Vereinbarung voraussetzt. Nochmals: Hinsichtlich des Mindestentgelts nach der Pflegearbeitsbedingungenverordnung unterliegt dies den im dortigen § 2 Abs. 6 genannten, strengen Anforderungen – für darüber hinaus gehende Lohnbestandteile sind aber abweichende Abreden möglich.

Probleme können sich ergeben, wenn Pflegeeinrichtungen im Hinblick auf die neuen Voraussetzungen für den Abschluss eines Versorgungsvertrags einen Tarifvertrag hinsichtlich der Vergütungshöhe in Bezug nehmen, der angewandte Tarifvertrag aber eine abweichende Vergütung für Bereitschaftszeiten vorsieht. Pflegeeinrichtungen müssen dann darauf achten, auch diese Bestimmung in Bezug zu nehmen. Andernfalls müsste die Bereitschaftszeit voll vergütet werden. Bei der Vertragsanpassung an die tarifliche Vergütung ist daher Vorsicht geboten.

Bereits bestehende Vertragsklauseln zur Vergütung für Bereitschaftsdienstzeiten sind kritisch zu hinterfragen. Die vom vom Tarifvertrag abweichende Berechnung von Bereitschaftszeiten kann nämlich dazu führen, dass die Vergütung den angewandten Tarifvertrag unterschreitet. Das wäre dann ein Kündigungsgrund für die Pflegekasse (§ 74 Abs. 1 S. 1 SGB XI).

VII. Welche Regeln zur Arbeitszeit und deren Vergütung gelten außerhalb der Pflegearbeitsbedingungenverordnung bei Betreuungsleistungen?

Auch für Betreuungsdienste gilt das ArbZG mit den in §§ 5 Abs. 2, 3 ArbZG vorgesehen Besonderheiten. § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG sieht zwar eine Bereichsausnahme bei häuslicher Gemeinschaft vor, die aber nach allgemeiner Ansicht bei der 24-Stunden-Pflege nicht greifen soll. Werden die Grenzen des ArbZG überschritten, ist die Betreuungskraft zwar nicht zur Arbeit verpflichtet. Geleistete Stunden müssen dennoch vergütet werden. Größere Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung, wann genau bei einer 24-Stunden-Pflege Arbeitszeit vorlag – die herkömmlichen Kategorien passen nicht. Schließlich muss die Pflegekraft jederzeit damit rechnen, für Hilfeleistungen etwa beim Aufstehen oder bei alltäglichen Aktivitäten (Nahrung zubereiten, Waschen, Fernseher bedienen) in Anspruch genommen zu werden. Letztlich ist hier entscheidend, wie Arbeitszeit zu verstehen ist.

Das BAG ging in seinem Urteil vom 29.6.2016 – 5 AZR 716/15 davon aus, dass für Bereitschaftszeit der Mindestlohn zu zahlen ist, dies sei auch nicht vertraglich abdingbar. Dazu zähle die Bereitschaftszeit als Zeit wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung. Dies wurde im Urteil BAG 24.6.2021 – 5 AZR 505/20 bestätigt. Der Arbeitnehmer müsse sich dabei an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen. Ob die Arbeitsaufnahme selbstständig oder auf Anordnung erfolgt, ist für die Abgrenzung dabei nicht entscheidend. Der Arbeitsort ist bei einer 24-Stundenpflege vorgeschrieben, der Abruf der Arbeit kann grundsätzlich jederzeit erfolgen. Dabei kann auch im Sinne der Rechtsprechung „wach sein“, wer während dieser Zeit auch schlafen darf (vgl. EuGH Urteil vom 9. 9. 2003 - Rs. C-151/02 Jaeger).

Die Herausforderung für die Praxis wird darin liegen, Arbeits- und Ruhezeit voneinander abzugrenzen. Wie die Rechtsprechung diese Abgrenzung genau vornehmen wird, bleibt abzuwarten. Voraussichtlich wird der Vertragsauslegung entscheidende Bedeutung zukommen, wobei neben dem Arbeitsvertrag auch der Dienstleistungsvertrag zwischen dem ausländischen Unternehmen und der betreuten Person in den Blick zu nehmen sein wird. Das BAG hat im genannten Urteil 24.6.2021 – 5 AZR 505/20 klargestellt, dass die vertragliche Vereinbarung zur Stundenanzahl nicht einfach komplett außer Acht gelassen werden kann. Das Leistungsangebot, gerade eine 24-Stunden-Pflege anbieten zu wollen, müsse aber ebenso berücksichtigt werden. Es komme insoweit die konkludente Anordnung von Bereitschaftsdienst in Betracht. Bei der Schätzung der tatsächlichen Arbeitszeit müssen laut dem BAG konkrete Anhaltspunkte herausgearbeitet werden, wann die Pflegekraft sich der jederzeitigen Arbeitsaufnahme habe entziehen können

Fazit

Bei der Vergütung in der Pflegebranche unter Einbeziehung arbeitszeitrechtlicher Aspekte müssen verschiedene Regelungsebenen auseinandergehalten werden. Für die Vertragsgestaltung stellen sich auch im Hinblick auf die neuen Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung einige potentielle Problemlagen. Der Blick auf den nur fragmentarisch geregelten Bereich der „24-Stunden-Pflege“ ist dabei instruktiv. Wie sich dieser Bereich gerade unter dem Eindruck der aktuellen BAG Rechtsprechung und der faktisch noch nicht gelungenen Einbeziehung in das System der Pflegeversicherung entwickeln wird, bleibt abzuwarten.

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