Erneutes BEM erst nach Ablauf von zwölf Monaten oder früher?

Die Bedeutung eines BEM-Verfahrens im Kündigungsschutzverfahrens nimmt stetig zu (credit:adobestock)

Ein betriebliches Eingliederungsmanagement ist nach § 167 Abs. 2 SGB IX durchzuführen, wenn der Mitarbeiter innerhalb der vergangenen zwölf Monate mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig war. Welcher neue Zeitraum gilt aber, wenn bereits ein BEM durchgeführt wurde? Muss der Arbeitgeber immer dann, wenn innerhalb weiterer zwölf Monate die Krankheitszeiten erneut sechs Wochen ergeben, ein neues BEM durchführen oder aber kann er einen bestimmten Referenzzeitraum abwarten? Diese wichtige Frage hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf nunmehr für die Praxis in einem aktuellen Urteil entschieden (LAG Düsseldorf v. 9.12.2020, 12 Sa 554/20).

Der Fall (verkürzt):

Der 1973 geborene Kläger war bereits seit März 2001 bei dem beklagten Arbeitgeber als Produktionshelfer beschäftigt. Bei ihm ist ein Grad der Behinderung von jedenfalls 20 festgestellt.

Seit dem Jahre 2010 war der Mitarbeiter jährlich über 6 Wochen arbeitsunfähig erkrankt. Daher lud der Arbeitgeber mit Schreiben vom 18. Februar 2019 den Kläger zu einem Gespräch zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) nach § 84 Abs. 2 SGB IX ein (jetzt § 167 Abs. 2 SGB IX). Daraufhin wurde im März 2019 ein BEM-Verfahren durchgeführt.

Der Arbeitgeber hörte am 23. Oktober 2019 den Betriebsrat zu einer beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung an. Der Betriebsrat stimmt der Kündigung zu. Daraufhin wurde im November 2019 wegen einer vermeintlich bestehenden Schwerbehinderung die Zustimmung des Inklusionsamtes eingeholt. Das Inklusionsamt erteilte im Februar 2020 ein Negativattest, da bei dem Kläger der besondere Kündigungsschutz nicht vorliege. Er habe lediglich einen GdB von 20.

Der Arbeitgeber hörte daraufhin den Betriebsrat Ende Februar 2020 erneut an und kündigte schließlich das Arbeitsverhältnis am 26. Februar 2020 fristgerecht zum 31. August 2020.

Im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens hat der Kläger u.a. die Auffassung vertreten, das am 5. März 2019 durchgeführte BEM könne für den Ausspruch der Kündigung ein Jahr später nicht genügen, um darzustellen, dass alles versucht worden sei, seinen Arbeitsplatz zu erhalten.

Das Arbeitsgericht hat in I. Instanz festgestellt, dass der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung ein erneutes BEM habe durchführen müssen. Die Kündigung sei daher unwirksam.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt. Die Kündigung scheitert bereits an dem fehlenden BEM-Verfahren, das erneut hätte durchgeführt werden müssen.

I. Voraussetzungen eines neuen BEM-Verfahrens

Arbeitgeber müssen nach einem durchgeführten BEM erneut ein BEM durchführen, wenn der Arbeitnehmer nach Abschluss des ersten BEM innerhalb eines Jahres erneut länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig wird. Der Abschluss eines BEM ist dabei der Tag „Null“ für einen neuen Referenzzeitraum von einem Jahr. Ein „Mindesthaltbarkeitsdatum“ hat ein BEM nicht. Es ist erneut durchzuführen, wenn der Beschäftigte nach Abschluss des BEM bzw. der Umsetzung der beschlossenen Maßnahmen wieder länger als sechs Wochen arbeitsunfähig war.

Eine Begrenzung der rechtlichen Verpflichtung nach einer nur einmaligen Durchführung des BEM im Jahreszeitraum des § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX lässt sich dem Gesetz nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht entnehmen. Der Wortlaut geht schlicht ohne jede weitere Ergänzung davon aus, dass gefordert wird, dass der Beschäftigte „innerhalb eines Jahres“ länger als sechs Wochen arbeitsunfähig wird. Der Gesetzeswortlaut nennt mithin lediglich einen Zeitraum, ohne einen Anfangs- oder Endzeitpunkt festzulegen. Ausgehend vom Wortlaut kann der Referenzzeitraum von einem Jahr mithin jederzeit beginnen und sich so fortlaufend aktualisieren.

Hinweis für die Praxis:

Damit gibt es keine rechnerisch allgemeingültigen Aussagen. Immer dann, wenn nach einem abgeschlossenen BEM ein Mitarbeiter erneut innerhalb von zwölf Monaten sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig wird, muss ein neues BEM durchgeführt werden.

II. Welches Vorgehen empfiehlt sich dann?

Ein BEM-Verfahren kann, muss aber nicht durchgeführt werden. Arbeitnehmer haben keinen Anspruch auf Durchführung eines BEM-Verfahrens. Wird also ein BEM-Verfahren nicht durchgeführt, ergeben sich daraus zumindest keine Konsequenzen. Erst dann, wenn der Arbeitgeber aus krankheitsbedingten Gründen kündigen möchte, werden die formalen Voraussetzungen eines durchgeführten BEM detailliert von den Arbeitsgerichten geprüft. Wir haben in dieser Zeitschrift bereits vielfältig zu den verschiedenen Voraussetzungen eines wirksamen BEM-Verfahrens Urteile besprochen und Praxishinweise gegeben. Dies betrifft insbesondere das wirksame Einladungsschreiben. Wir können der Praxis insoweit nur empfehlen, im Falle einer geplanten krankheitsbedingten Kündigung sich genau mit den Einzelheiten eines BEM-Verfahrens und den Formalien zu befassen.

Liegt ein BEM-Verfahren bereits länger als zwei bis drei Monate zurück, sollte man genau berechnen, ob nach Abschluss des letzten BEM-Verfahrens nicht nach den Grundsätzen der hier besprochenen Entscheidung der Mitarbeiter erneut länger als sechs Wochen arbeitsunfähig war. Ist das der Fall, muss vor Ausspruch der Kündigung ein neues BEM-Verfahren durchgeführt werden. Ist das nicht der Fall, kann gekündigt werden.

Hinweis für die Praxis:

Problematisch sind die Fälle, in denen begleitend ein Verfahren vor dem Inklusionsamt geführt wird. Dieses Verfahren führt zu einer Zeitverzögerung und kann dazu führen, dass dann wegen dieser Zeitverzögerung der Mitarbeiter erneut die Voraussetzungen für ein BEM-Verfahren erfüllt. Insoweit können wir der Praxis nur empfehlen, begleitend zum Zustimmungsverfahren vor dem Inklusionsamt die Krankheitszeiten zu prüfen und ggf. parallel ein neues BEM-Verfahren einzuleiten.

Fazit:

Die Bedeutung eines BEM-Verfahrens im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens wegen Krankheit nimmt stetig zu. Jeder Arbeitgeber sollte sein Einladungsschreiben fortlaufend aktualisieren und sich mit den Einzelheiten eines BEM-Verfahrens vertraut machen. Dies gilt vor allem, wenn krankheitsbedingte Kündigungen geplant sind. Nur die genaue Kenntnis der aktuellen Rechtsprechung verhindert Rechtsnachteile.

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