Einladungsschreiben zum BEM mit Einwurf-Einschreiben: Kein Anscheinsbeweis für den Zugang!

Vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber bekanntlich ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) verpflichtend durchführen, § 167 Abs. 2 SGB IX. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, ist die Kündigung schon aus dem diesem Grund regelmäßig unwirksam. Es ist daher für den Kündigungsschutzprozess von besonderer Bedeutung, dass der Arbeitgeber nachweisen kann, dass er tatsächlich ein solches Schreiben versandt hat, insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer nicht reagiert hat. Das Bundesarbeitsgericht hat nun überraschend in einem aktuellen Urteil entschieden, dass ein Einwurf-Einschreiben für den Nachweis des Zugangs nicht ausreicht, wenn der Postangestellte das so genannte Scan-Verfahren nutzt (BAG v. 7.5.2026, 2 AZR 184/25). Die Entscheidung ist für die Praxis von großer Bedeutung und soll daher hier besprochen werden.

Der Fall:

Der klagende Arbeitnehmer war bei dem beklagten Arbeitgeber bereits seit 1.5.2015 in Vollzeit tätig. Es werden mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt. In den letzten drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung war er jeweils mehr als sechs Wochen mit Anspruch auf Entgeltfortzahlung arbeitsunfähig erkrankt.

Der Arbeitgeber versandte in den Jahren 2020 bis 2023 insgesamt sechs BEM-Einladungsschreiben. Die Einladung vom August 2022 nahm der Kläger an. Auf das Einladungsschreiben vom 12.4.2023 reagierte der Kläger nicht.

Auf das letzte Einladungsschreiben vom 11.10.2023 reagierte der Kläger wiederum nicht. Das Schreiben wurde als Einwurf-Einschreiben versandt. Der Kläger hat behauptet, das Schreiben nicht erhalten zu haben.

Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.11.2023.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Arbeitgebers zurückgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hat das BAG die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt.

I. BEM als milderes Mittel zwingend durchzuführen

Eine krankheitsbedingte Kündigung ist dann nicht sozial gerechtfertigt, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger krankheitsbedingter Fehlzeiten gibt.

Solche Maßnahmen können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen, seinem Gesundheitszustand entsprechend, Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, es dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung zu ermöglichen, die im Rahmen eines BEM als zielführend erkannten Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch künftige Fehlzeiten auszuschließen oder zumindest signifikant zu verringern.

Der Arbeitgeber ist für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung darlegungs- und beweispflichtig. War er dabei nach § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX zur Durchführung eines BEM verpflichtet und ist er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ist er darüber hinaus darlegungs- und beweispflichtig auch dafür, dass auch ein BEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerliche Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Die Durchführung eines BEM konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Kündigungszugangs.

Hinweis für die Praxis:

Besonders wichtig ist die neuerliche Rechtsprechung, wonach ein BEM immer wieder dann neu durchgeführt werden muss, wenn der Mitarbeiter nach dem letzten BEM erneut mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig gewesen ist. Es reicht also nicht aus, ein einziges BEM durchzuführen und sich später bei einer krankheitsbedingten Kündigung auf dieses BEM zu stützen. Vielmehr ist immer zwingend ein neues BEM durchzuführen, wenn der Mitarbeiter nach Beendigung des letzten BEM erneut mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig gewesen ist.

II. Nachweis des Zugangs zwingend erforderlich!

Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitgeber ein BEM-Einladungsschreiben versandt, um die vorgenannten Voraussetzungen zu erfüllen. Er hatte sogar der Zustellung über ein Einwurf-Einschreiben gewählt, um den Nachweis führen zu können. Der Arbeitnehmer hatte hingegen behauptet, das Schreiben nie erhalten zu haben. Damit musste der Arbeitgeber den Nachweis erbringen. Er hat dazu Beweis angetreten durch Zeugnis des Postangestellten und darüber hinaus den von der Deutschen Post AG reproduzierten Auslieferungsbeleg vorgelegt. Auf diesem Auslieferungsbeleg hatte der Postangestellte folgende Empfangsbestätigung erklärt:

„Ich habe die o.g. Sendung dem Empfangsberechtigten übergeben, bzw. das Einschreiben Einwurf in die Empfangsvorrichtung des Empfängers eingelegt.“

Das BAG hat dennoch den Zugang verneint und auch einen Anscheinsbeweis für den Zugang abgelehnt. Bei dem sogenannten Scan-Verfahren dokumentiert der Postangestellte die Auslieferung ausschließlich über seinen Scanner. Am Zustellort angekommen, steht er vor dem Hausbriefkasten des Empfängers und vergewissert sich, dass der Name des Empfängers an seinem Hausbriefkasten steht. Dann scannt er die Einlieferungsnummer des Einschreibens mit seinem Scanner. Die Einlieferungsnummer wird durch das Scannen im Scannersystem hinterlegt. Sodann unterschreibt der Zusteller auf dem Eingabefeld des Scanners mit seiner Unterschrift und dokumentiert so diesen Vorgang. Das Datum wird automatisch im System hinterlegt. Der Zusteller beendet den Systemvorgang im Scanner und wirft den Brief anschließend in den Hausbriefkasten.

Das BAG hat diesen einheitlichen Vorgang nun in Einzelvorgänge aufgeteilt. Bei dem Scan-Verfahren unterschreibt der Postangestellte und beendet den Vorgang am Scanner bevor er die Sendung in den Briefkasten einlegt. Damit wird nach Auffassung des BAG der Auslieferungsbeleg zu einem Zeitpunkt generiert, zu welchem noch kein Zugang stattgefunden hat. Das vorgegebene Verfahren und die Angaben auf dem Auslieferungsbeleg entsprächen einander nicht. Der Auslieferungsbeleg sei jedenfalls für einige Augenblicke, so das BAG, objektiv unwahr. Der vom Postangestellten mittels Unterschrift bekundete Geschehensablauf habe so nicht stattgefunden. Damit lägen die Voraussetzungen für einen Anscheinsbeweis nicht vor.

Hinweis für die Praxis:

Der Entscheidung ist nicht zuzustimmen. Ein einheitlicher Lebensvorgang wird künstlich in verschiedene Einzelschritte aufgeteilt. Der Postangestellte steht vor dem Briefkasten, scannt das Schreiben und wirft es ein. Der Einwand, es sei nicht ungewöhnlich, dass der Zusteller noch aufgehalten oder abgelenkt werde, greift nicht durch. Selbst wenn dies der Fall wäre, spricht nichts dafür, dass die Zustellung des Schreibens dann vollständig unterbleibt. Die Anforderungen an einen Anscheinsbeweis werden deutlich überzogen.

Fazit:

Trotz der kritikwürdigen Entscheidung muss die Praxis sich nunmehr mit dem Ergebnis auseinandersetzen. In Fällen, in das BEM zwingende Voraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung ist, sollte daher der Weg des Einwurf-Einschreibens nicht gewählt werden. Vielmehr ist das BEM-Schreiben, wie bei einer Kündigung, nur durch einen Boten rechtssicher zuzustellen. Der Bote muss dann das Schreiben auch eingesehen haben und den entsprechenden Zustellvorgang bestätigen. Nur so können Rechtsnachteile vermieden werden.

---

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen