Kein Vorbehalt im Abnahmeprotokoll – kein Anspruch?

Es kann zu einem Verlust von Gewährleistungsrechten des Auftraggebers führen, wenn ein bei Abnahme vorhandener Mangel nicht im Abnahmeprotokoll unter Vorbehalt gestellt wird. In der Praxis wird dies jedoch häufig vorschnell angenommen. Das Oberlandesgericht Koblenz hat für die gewährleistungsausschließende Wirkung eines fehlenden Vorbehalts im Abnahmeprotokoll in einem Urteil aus März 2025 (OLG Koblenz, Urteil v. 20.03.2025, Az. 2 U 112/24) enge Grenzen gezogen; die Entscheidung wurde durch den Bundesgerichtshof nicht beanstandet (BGH Beschluss v. 14.01.2026, Az. VII ZR 54/25: Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Problemstellung

In der Grundkonstellation unterscheidet sich der Fall des Oberlandesgerichts Koblenz nicht wesentlich von unzähligen baurechtlichen Streitfällen, wie sie jeden Tag vorkommen: Der Unternehmer stellt sein Gewerk fertig und der Auftraggeber nimmt das Gewerk des Unternehmers ab. Innerhalb der Gewährleistungsfrist wird ein Mangel festgestellt. Der Unternehmer verweigert die Nachbesserung, da der Mangel bereits bei Abnahme vorgelegen hat, erkennbar gewesen ist, jedoch gleichwohl nicht in das Abnahmeprotokoll aufgenommen wurde. In dem konkreten Fall, den das Oberlandesgericht Koblenz zu entscheiden hatte, betraf dies eine nicht fachgerechte Montage von Fassadenplatten und eine zu hoch ausgeführte Gabionenwand im Außenbereich.

Die Entscheidung

Im Fall des Oberlandesgerichtes Koblenz blieb das Bauunternehmen mit seinem Einwand erfolglos. Das Oberlandesgericht kommt zu dem Ergebnis, dass dem Auftraggeber – dort ein Erwerber von Wohneigentum, der sein Sondereigentum und Teile des Gemeinschaftseigentums abgenommen hatte – auch weiterhin Gewährleistungsrechte bezüglich der dort streitgegenständlichen Mängel gegenüber dem Unternehmer – dort ein Bauträger – zustehen. Denn es reicht nicht aus, dass ein Mangel bzw. die Symptomatik des Mangels bei Abnahme bereits vorhanden ist und der Erwerber hiervon Kenntnis – oder bei Offenkundigkeit des Mangels bzw. des Mangelsymptoms grob fahrlässig keine Kenntnis – hatte.

Vielmehr muss, so das Oberlandesgericht Koblenz, der Auftraggeber bei Abnahme positive Kenntnis von dem Mangel bzw. dem Mangelsymptom haben und dessen Auswirkungen auf die Beschaffenheit und die Verwendbarkeit des Werkes erkannt haben und dennoch eine vorbehaltlose Abnahme erklären. Nur dann führt die vorbehaltlose Abnahme zu einem Verlust der Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Auftragnehmer. Der Auftraggeber muss also in Kenntnis des Mangels und seiner

Auswirkungen diesen durch den Verzicht auf die Aufnahme im Abnahmeprotokoll als Erfüllung seines Anspruchs auf mangelfreie Herstellung des Gewerkes hingenommen haben. Ein Umstand, dessen Vorliegen bei einem Mangel, der bereits zu rechtlichen Streitigkeiten zwischen den Parteien geführt hat, wohl selten tragfähig zu belegen sein wird.

Keine klare höchstrichterliche Linie

Allerdings gibt es mit dem Kammergericht Berlin auch eine obergerichtliche Instanz, die eine Erkennbarkeit und in Folge dessen grob fahrlässige Unkenntnis eines Mangels bzw. seiner Symptomatik zumindest bei einem fachkundigen Auftraggeber für ausreichend gehalten hat, um Ansprüche des Auftraggebers auf eine Beseitigung des Mangels auszuschließen; auch diese Entscheidung hat der Bundesgerichtshof nicht zum Anlass genommen, eine Grundsatzentscheidung zu der Frage zu treffen (KG, Urteil v. 25.11.2016, Az. 21 U 31/14; BGH, Beschluss v. 07.11.2018: Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen). Eine klare höchstrichterliche Linie zu dieser Frage gibt es daher derzeit nicht.

Praxishinweise

Für den Auftraggeber gilt es daher auch weiterhin, bei der Abnahme größte Vorsicht walten zu lassen. Als Auftraggeber ist man weiterhin gut beraten, auf ersichtliche Mängel genau zu prüfen und nicht leichtfertig vorbehaltlos die Abnahme zu erklären bzw. ein Abnahmeprotokoll zu unterzeichnen.

Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil sich mit der Abnahme auch die Beweislast – jedenfalls für nicht vorbehaltene Mängel – umkehrt. Die Abnahme führt nämlich auch dazu, dass nunmehr der Auftraggeber in der Beweislast für das Vorhandensein der Mängel ist, während bis zur Abnahme der Unternehmer die Mangelfreiheit seines Gewerkes beweisen muss.

Umgekehrt machen es sich Werkunternehmer daher auch häufig zu leicht, wenn sie die Mangelbeseitigung verweigern, weil ein Mangel bereits bei Abnahme des Gewerkes vorhanden und erkennbar gewesen ist und nicht im Abnahmeprotokoll vermerkt wurde. Die Anforderungen an die Umstände, die bei einem bei Abnahme bereits vorhandenen Mangel tatsächlich zu einem Anspruchsverlust des Auftraggebers führen, werden von der Rechtsprechung hoch angesetzt.

Bei einem Laien als Auftraggeber können diese Anforderungen nicht erfüllt werden; anders kann sich die Situation allenfalls im Einzelfall bei einem Fachmann darstellen. Regelmäßig wird daher der Unternehmer auch weiterhin zur Nachbesserung verpflichtet sein.

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Autor: Marten Semke