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Zählen Geschäftsführer für den Schwellenwert nach dem KSchG mit?

BAG, Urt. v. 27.4.2021 – 2 AZR 540/20

Geschäftsführer sind regelmäßig keine Arbeitnehmer – in bestimmten Fallkonstellationen ist der Arbeitnehmerbegriff aber weiter zu fassen. Das BAG hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob dies auch für den Schwellenwert des Kündigungsschutzgesetzes veranlasst ist und musste insoweit auch zur Organstellung eines Geschäftsführers abgrenzen. Die Entscheidung hat nicht nur Bedeutung für Geschäftsführer, sondern für alle Arbeitnehmer im Betrieb.

Kündigungsschutz Gesetz
Zählen Geschäftsführer für den Schwellenwert nach dem KSchG mit? (Copyright: MQ-Illustrations/adobe.stock).

Der Fall

Der Betrieb der beklagten GmbH beschäftigte 8,5 Arbeitnehmer, darunter den Kläger. Hinzu kamen noch zwei Geschäftsführer, die selbst keine Gesellschafter waren. Diese waren entsprechend § 35 GmbHG als gesetzliche Vertreter auch Organ der GmbH. Dem Kläger wurde ordentlich fristgerecht gekündigt, wogegen er Kündigungsschutzklage erhob. Er vertrat die Ansicht, dass für sein Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz greife. Die beiden Geschäftsführer seien für den Schwellenwert nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG mitzuzählen, weswegen der für den allgemeinen Kündigungsschutz erforderliche Wert von mehr als 10 Arbeitnehmern erreicht sei.

Die Entscheidung

Das BAG hielt das Kündigungsschutzgesetz nicht für anwendbar und wies die Klage ab. Der Schwellenwert von mehr als 10 Arbeitnehmern gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG sei nicht erreicht, da die beiden Fremdgeschäftsführer nicht zu berücksichtigen seien. Allerdings folge dies nicht schon aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Nach dieser Vorschrift gilt der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes nicht für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist. Die hier maßgebliche Vorschrift zum Schwellenwert für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes stehe aber im vierten Abschnitt dieses Gesetzes, so das Gericht.

Für Organe der Gesellschaft sei aufgrund der Regelung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG selbst zwar kein Kündigungsschutz nach dem KSchG gegeben. Dies schließe aber nicht grundsätzlich aus, dass Geschäftsführer für die Berechnung des Schwellenwerts mitzuzählen seien und dadurch für den Kündigungsschutz anderer Arbeitnehmer eine Rolle spielen könnten. Auch Arbeitnehmer, die erst seit weniger als 6 Monaten im Betrieb beschäftigt seien, unterfielen nicht dem Kündigungsschutz und seien dennoch bei der Berechnung der Betriebsgröße mitzuzählen.

Laut BAG könne § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG auch nicht analog auf die Berechnung des Schwellenwerts angewendet werden; es fehle insoweit an einer planwidrigen Regelungslücke. Ob die Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht als Beschäftigte einzustufen seien, spiele für die arbeitsrechtliche Betrachtung keine Rolle.

Bei den GmbH-Geschäftsführern handele es sich jedoch nicht um „Arbeitnehmer“, wie es nach § 23 Abs. 1 KSchG für den Schwellenwert maßgeblich sei, argumentierte das Gericht. Der Kläger habe keine Umstände vorgetragen, die hier für ein Arbeitsverhältnis der Geschäftsführer sprechen würden. In aller Regel werde ein GmbH-Geschäftsführer auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags tätig; es liege kein Arbeitsvertrag vor. Auch gegenüber einem Geschäftsführer, der im Rahmen eines freien Dienstvertrags tätig werde, stehe der Gesellschaft ein gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht zu. Aber nur in extremen Ausnahmefällen sei dies so stark ausgeprägt, dass dies auf eine Arbeitnehmerstellung schließen lasse. Hierfür müsse die Gesellschaft auch eine Weisungsbefugnis hinsichtlich der Umstände haben, unter denen der Geschäftsführer die Leistung zu erbringen habe und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen. Solche Umstände seien hier nicht ersichtlich.

Die vom EuGH entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff seien laut BAG für die Auslegung des § 23 Abs. 1 KSchG nicht heranzuziehen. Dieser unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff sei weiter als die gesetzliche Bestimmung in § 611a BGB und schon erfüllt, wenn eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringe, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhalte. Diesen Arbeitnehmerbegriff legte der BGH bei der Frage zugrunde, ob Geschäftsführer dem AGG unterfallen (BGH, Urteil vom 26.3.2019 – II ZR 244/17 – s. auch https://www.meyer-koering.de/meldungen/3885/koennen-sich-auch-geschaeftsfuehrer-bei-kuendigung-auf-das-agg-berufen). Allerdings geht das BAG davon aus, dass der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff nur dort zur Anwendung komme, wo die nationalen Bestimmungen auf unionsrechtliche Vorgaben zurückzuführen seien. Da dies beim allgemeinen Kündigungsschutzrecht nicht der Fall war, lehnte das BAG nunmehr folgerichtig die erweiternde Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs ab. Im Kündigungsschutzgesetz gebe es mit § 17 – der Anzeigepflicht bei Massenentlassungen – zwar auch eine unionsrechtlich vorgegebene Norm, dies habe aber keine Auswirkungen auf die hier streitentscheidende Regelung in § 23 Abs. 1 KSchG.

Schließlich sei es auch nicht verfassungsrechtlich geboten, den Arbeitnehmerbegriff nach § 23 Abs. 1 KSchG auf Geschäftsführer auszudehnen. Der Schwellenwert an sich sei als typisierende Regelung nicht zu beanstanden. So wie der Gesetzgeber pauschal einen bestimmten Schwellenwert festsetzen habe können, habe auch die Begrenzung auf Arbeitnehmer im Sinne des heutigen § 611a BGB erfolgen dürfen. Der Gesetzgeber habe dem Umstand Rechnung tragen dürfen, dass Geschäftsführer regelmäßig deutlich von den Arbeitnehmern abgegrenzt seien. Schließlich seien die Geschäftsführer unmittelbar dem Arbeitgeber zuzuordnen und würden diesen repräsentieren. Im konkreten Fall wären auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass hier bei typisierter Betrachtung auch unter Berücksichtigung der beiden Geschäftsführer kein Kleinbetrieb mehr vorliege.

Es seien auch keine Umstände dafür vorgetragen worden, dass hier Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich nur deswegen zu Geschäftsführern ernannt worden wären, um den Schwellenwert des Kündigungsschutzgesetzes zu unterschreiten. Da das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar war, blieb nur noch zu prüfen, ob die Kündigung als treu- oder sittenwidrig einzustufen war. Auch hierfür sah das BAG allerdings keine Anhaltspunkte.

Fazit

Es bleibt dabei: GmbH-Geschäftsführer sind regelmäßig keine Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmerbegriff ist für den Schwellenwert nach dem KSchG auch nicht erweiternd auszulegen.

In drei sehr seltenen Fallkonstellationen, die sich durchaus überschneiden können, sind laut BAG Geschäftsführer hingegen für den Schwellenwert mitzuzählen: Wenn diese in absoluten Ausnahmefällen doch als Arbeitnehmer einzustufen sind, wenn sich der Betrieb durch die Geschäftsführer „nach Betriebsklima und Funktionsfähigkeit“ nicht mehr als Kleinbetrieb darstellt – was kaum je angenommen werden dürfte - oder wenn die Geschäftsführer nur ins Amt berufen wurden, um den Kündigungsschutz für die Arbeitnehmer des Betriebs auszuhebeln. Es lassen sich daher kaum Anwendungsfälle denken, in denen Geschäftsführer für den Schwellenwert des § 23 KSchG mitzuzählen sind.

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