Authorised capital with exclusion of subscription rights in the public limited company

Authorised capital with the exclusion of existing shareholders‚ subscription rights is now a basic feature of a public limited company – Aktiengesellschaft – (hereinafter with the German abbreviation „AG“). As a fast and flexible way of increasing capital, authorised capital has almost replaced the ordinary capital increase. The main advantage of authorised capital with the exclusion of subscription rights is that the Management Board can react to spontaneous developments in the fast-moving business world. Examples include company acquisitions through the issue of new shares with the exclusion of subscription rights or the procurement of liquidity. The downside is that by authorising the Management Board, the Annual General Meeting and thus the shareholders relinquish their central right to decide who, when and how becomes a shareholder of the AG. The resulting tension between the shareholders on the one hand and the Management Board on the other is a constant source of dispute.

The basic conflict

The authorisation of additional capital with the exclusion of subscription rights has two decisive advantages: in the first step, it only requires authorisation by the Annual General Meeting by way of a resolution, while the subsequent implementation of the capital increase can be carried out independently by the Management Board in the second step. However, the prerequisite is always that the articles of association of the AG provide for authorised capital. If the articles of association do not provide for the creation of authorised capital, the articles of association must first be amended. On the other side of the conflict are the shareholders. A capital increase through the issue of new shares with the exclusion of subscription rights means that the relative share of the existing shareholders in the share capital decreases (the „dilution“ of the shares). For this reason, the decision on the total number of shares is a central right of the shareholders, which is generally exercised at the Annual General Meeting. The transfer of this right to the Executive Board therefore represents a significant restriction of shareholders‘ rights. In order to protect shareholders from being disempowered, the law only provides for a limit on the amount of authorised capital and a time limit in section 202 (1) AktG: The authorised capital may not exceed half of the share capital and the authorisation is limited to a maximum term of 5 years.

Case law to date

The law itself therefore only contains minor hurdles for the authorisation of new capital with the exclusion of subscription rights. At the same time, this can have far-reaching consequences for shareholders. It is therefore not surprising that case law has already had to deal with the question of what further requirements must be placed on the authorisation resolution of the Annual General Meeting on several occasions

The authorisation of new capital with the exclusion of subscription rights is only justified if it is justified by objective reasons in the interests of the company, taking due account of the consequences for the shareholders excluded from subscription rights. The conditions for the exclusion of subscription rights had to be determined and disclosed at the time of the resolution in such a concrete manner that the Annual General Meeting can definitively assess them. With the Siemens/Nold decision (ruling of 23 June 1997 – II ZR 132/93), the „Bundesgerichtshof“ (German Federal Court of Justice, hereinafter with the German abbreviation „BGH“) deviated from this case law. A concrete description of the circumstances justifying the measure would make it impossible for the management board to react quickly to favourable offers or other opportunities that arise. In order to give the authorised capital the necessary flexibility, an abstract description of the measure that the Management Board is to be authorised to implement is sufficient within the framework of the authorisation resolution.

On 10 October 2005, the BGH issued two judgements (Mangusta/Commerzbank I and Mangusta/Commerzbank II) on the subject of authorised capital with the exclusion of subscription rights in a stock corporation. In its first decision Mangusta/Commerzbank I (ruling of 10 October 2005 – II ZR 148/03), the BGH took a position on the question of whether and to what extent the Executive Board must inform the shareholders of the exclusion of subscription rights and the reasons for this before exercising its authorisation. The BGH answered in the negative. A written report to all shareholders would, on the one hand, lead to a considerable time delay and, on the other hand, undermine the necessary confidentiality in the event of a company acquisition. It is therefore sufficient for the Executive Board to report on the details of its actions at the company’s next Annual General Meeting after exercising the authorisation and to answer questions.

In the second decision Mangusta/Commerzbank II (ruling of 10 October 2005 – II ZR 90/03), the BGH then commented on the legal protection options available to shareholders against the improper use of authorised capital with the exclusion of subscription rights. In this respect, the judges in Karlsruhe rejected an action for rescission as well as an action for annulment under stock corporation law, but granted the plaintiff shareholders the option of a general declaratory action. Although the resulting judgement would then have no direct beneficial effect for the shareholders, it could form the basis for the assertion of specific secondary claims by way of legal action and corresponding motions at the Annual General Meeting, for example to refuse to discharge the Management Board and Supervisory Board, to dismiss the members of the Supervisory Board or to assert claims for compensation.

The current decision and its consequences

With its recent decision (ruling of 23 May 2023 – II ZR 141/21), the BGH continues its generous case law in favour of the Management Board. On the one hand, the justifying reasons for the exclusion of subscription rights do not have to be listed exhaustively, but only by way of example. Furthermore, this list does not have to be included in the authorisation resolution of the Annual General Meeting itself. It is sufficient if the exemplary reasons are made available to the Annual General Meeting in an Executive Board report in accordance with section 203 II and section 186 IV sentence 2 AktG.

In the case of a merely exemplary list, it appears problematic to what extent the exclusion decision of the Executive Board can still be traced back to the legitimising resolution of the Annual General Meeting. Ultimately, such a list only provides a fragmentary information basis for the Annual General Meeting to pass an authorisation resolution. At the same time, under these circumstances, a challenge to the authorisation resolution with reference to non-compliance with the requirement of objective justification appears difficult to justify. The BGH counters the impending loss of legal protection for shareholders by referring to possible secondary claims against the AG and the possibility of refusing to discharge the Management Board and Supervisory Board.

Even if the current decision of the Federal Court of Justice brings with it far-reaching simplifications for the authorisation resolution, this is not a free pass for the Management Board. The specific reasons for an exclusion of subscription rights must result from the authorisation resolution or at least from the Management Board report. In this respect, the Management Board report can be used to interpret the authorisation resolution. The reasons for exclusion determined in this way determine the limits of the Management Board’s room for manoeuvre when deciding on the exclusion of subscription rights.

Should the Management Board act in breach of duty, the shareholders continue to have legal protection options such as (preventive) injunctive relief and a general declaratory action or secondary claims such as refusal to discharge the Management Board and Supervisory Board, the dismissal of Supervisory Board members or the assertion of claims for compensation.

Authors: Dr. Andreas Menkel, Constantin Dorschu

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

In a landmark ruling 70 years ago, the „Bundesgerichtshof“ (German Federal Court of Justice, hereinafter with the German abbreviation „BGH“) recognised for the first time the possibility of excluding a shareholder from the company by means of an action. Now, in the ruling of 11 July 2023 – II ZR 116/21 – the judges have once again addressed the exclusion action in a private limited company (hereinafter with the German abbreviation „GmbH“).

Starting point

The exclusion of a shareholder was and is not provided for as such under the provisions of the Act on Limited Liability Companies (hereinafter with the German abbreviation „GmbHG“). In its ruling of 1 April 1953 – II ZR 235/52 – the BGH recognised the possibility of an exclusion action against a shareholder of a GmbH for the first time. At the time, the judges derived the possibility of exclusion from the general principle that a legal relationship that strongly interferes with the life activities of the parties involved can be terminated prematurely if there is good cause.

The exclusion is to be implemented by a legally binding judgement. The plaintiff is the GmbH, the defendant is the shareholder to be excluded. In the view of the BGH, a ber should prevent the shareholder from losing his shareholder status without receiving compensation for his share in the company. The judgement was therefore subject to the condition that the shareholder concerned receives an equivalent value for his share from the GmbH within a reasonable period of time.

Bringing an action by way of actio pro socio

In principle, the parties to an exclusion action are the GmbH as the plaintiff and the shareholder to be excluded as the defendant. However, the question of whether this principle should also apply in a two-person GmbH has been discussed for many years. Particularly in a two-person GmbH, it would be obvious that one shareholder could exclude the other shareholder by way of an (so called) „actio pro socio“ for the GmbH by means of an action. The majority of legal literature was in favour of the possibility of a personal exclusion action by the shareholder against his co-partner. Other voices have doubted this.

The BGH has now endorsed the former – predominant – view in legal literature. The shareholder of a two-person GmbH can bring an action for exclusion under the conditions of an actio pro socio. This is justified by the basic idea of the actio pro socio. This consists of protecting the shareholders from impairment of the management if the shareholders assert claims arising from the duty of loyalty under company law. Even in the case of an action for exclusion, there is a risk that a dispute between the shareholders could have an impact on the management and therefore also on the implementation of the exclusion.

The effectiveness of the exclusion

In the further course of its new decision, the BGH then abandons its previously advocated „conditional solution“. The exclusion of the shareholder concerned now takes effect once the judgement becomes final. In its reasoning, the BGH refers to its case law on the redemption of a share in accordance with section 34 GmbHG. This is effective upon delivery of the corresponding redemption resolution to the shareholder concerned. The prerequisite is that the resolution is neither null and void nor declared null and void.

The judges do not fail to recognise the risk that the excluded shareholder loses his shareholder status and at the same time comes away empty-handed with his compensation claim. In order to prevent this, the BGH applies its case law on redemption to the exclusion of a shareholder. Personally liable for the compensation claim of the excluded shareholder are the remaining shareholders if they pursue it.

The capital protection pursuant to section 30 GmbHG also applies in the event of exclusion. The GmbH must be able to pay the settlement from its uncommitted assets. However, the remaining shareholders can undertake to provide the GmbH with sufficient capital to pay the compensation claim. The remaining shareholders can also make such a declaration during the court proceedings.

Conclusion

With its new decision, the BGH has eliminated the previously customary suspension period following a legally binding exclusion judgement. This is a relief for the remaining shareholders. The BGH’s reference to the fact that the remaining shareholders can also undertake to provide the GmbH with sufficient capitalisation during the court proceedings could be of considerable importance. These obligations are usually included in the redemption or exclusion resolution both in the case of redemptions and the exclusion of a shareholder. If this is „forgotten“, this often leads to the cancellation of the redemption and/or exclusion resolution. It may be possible to prevent this in future by means of a declaration by the remaining shareholders in the court proceedings. All parties involved should keep this in mind.

Authors: Dr. Andreas Menkel, Constantin Dorschu

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Unterrichtungsschreiben bei Betriebsübergang: Notwendiger Inhalt des Unterrichtungsschreibens und Widerspruchsrecht

Der Betriebsübergang ist bekanntlich in der speziellen Vorschrift des § 613a BGB geregelt. Kommt es zu einem Betriebs(teil)übergang müssen die betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform gem. § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet werden. Nach Abs. 6 der Vorschrift besteht dann ein Widerspruchsrecht gegen den Betriebsübergang innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung. Immer wieder kommt es zu Streit über die Frage, ob die Unterrichtung über den Betriebsübergang ordnungsgemäß erfolgt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts läuft nämlich die einmonatige Widerspruchsfrist dann nicht, wenn die Unterrichtung nicht erfolgt ist oder unvollständig bzw. fehlerhaft war. Für die betroffenen Arbeitnehmer ist es also von großer Bedeutung, ob die Monatsfrist abgelaufen ist oder aber wegen fehlerhafter Unterrichtung unbegrenzt weiterläuft. Das wiederum hängt vom Inhalt des Unterrichtungsschreibens ab. Welchen Inhalt ein solches Unterrichtungsschreiben bei AT-Angestellten haben muss, wenn der Arbeitgeber tarifgebunden ist, hatte jetzt das Bundesarbeitsgericht in einer wichtigen aktuellen Entscheidung zu klären (BAG v. 29.6.2023, 2 AZR 326/22).

Der Fall:

Der klagende Arbeitnehmer war bei einem Konzernunternehmen der RWE als Referent beschäftigt, konkret bei der RWE IT GmbH. Nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen übte er die ihm übertragenen Aufgaben als außertariflicher Mitarbeiter aus. Das Beschäftigungsverhältnis besteht bereits seit 2004.

Der zuständige Arbeitgeberverband hat mit der Gewerkschaft ver.di im Jahre 2014 einen Tarifvertrag zur sozialverträglichen Begleitung von Personalanpassungsmaßnahmen im RWE-Konzern vereinbart (TV Switch).

Nach § 1 Abs. 2 TV Switch gilt dieser für alle tarifgebundenen Arbeitnehmer der RWE-Gesellschaften, die Mitglied der Tarifgruppe RWE des Arbeitgeberverbandes sind.

Im Folgenden entschied die RWE IT GmbH im Jahre 2015 die bisher selbst erbrachten IT-Service-Dienstleistungen an einen externen Dienstleister zu übertragen. Auf diesen gingen dann auch die Betriebsmittel über.

Der betroffene Arbeitnehmer wurde mit Schreiben vom 2.12.2016 anlässlich einer ganztägigen Informationsveranstaltung über diesen Betriebsteilübergang zum 1.2.2017 informiert. Am gleichen Tag erhielt er auch ein Unterrichtungsschreiben.

Im Jahre 2019, also mehr als 2,5 Jahre nach dem Betriebsübergang, widersprach der Kläger dem Übergang eines Arbeitsverhältnisses und machte geltend, festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis weiterhin zur REW IT GmbH bzw. deren Rechtsnachfolgerin fortbesteht.

Er ist der Ansicht, sein Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses sei fristgemäß erfolgt, da das Unterrichtungsschreiben vom 2.12.2016 fehlerhaft gewesen sei. Daher habe auch die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen. Konkret werde durch das Unterrichtungsschreiben insbesondere nicht klar, ob die tariflichen Regelungen individualrechtlich oder kollektivrechtlich gelten würden. Auch enthalte das Schreiben keine ausreichenden Angaben zu den wirtschaftlichen Hintergründen des Betriebsübergangs.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr hingegen stattgegeben.

Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hat das Bundesarbeitsgericht die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und festgestellt, dass das Widerspruchsrecht nicht mehr möglich war. Die Monatsfrist war bei der Ausübung des Widerspruchsrechts bereits abgelaufen.

I. Fristbeginn Widerspruchsrecht

Das Widerspruchsrecht ist ein auf Verhinderung oder Beseitigung der Rechtsfolge des § 613a BGB gerichtetes Gestaltungsrecht. Es muss innerhalb der in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB bestimmten Monatsfrist ausgeübt werden. Die Frist beginnt unabhängig vom Zeitpunkt des Betriebsübergangs mit dem Zugang der ordnungsgemäßen Unterrichtungdurch den Arbeitgeber gem. § 613a Abs. 5 BGB.

II. Inhalt des Unterrichtungsschreibens

Das Widerspruchsrecht steht nach der Konzeption von § 613a BGB in einem wechselseitigen Bezug zur Unterrichtungspflicht. Danach haben der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über die im Einzelnen in § 613a Abs. 5 Nr. 1 – Nr. 4 aufgeführten Umstände zu unterrichten. Die Unterrichtung soll den Arbeitnehmer in die Lage versetzen, eine sachgerechte Entscheidung darüber zu treffen, ob er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebsinhaber widersprechen will. Der Arbeitnehmer soll sich über die Person des Übernehmers sowie über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände „ein Bild machen“. Dem Arbeitnehmer soll auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen und ggf. beraten zu lassen, um dann auf dieser Grundlage über einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden.

Hinweis für die Praxis:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehören zu den rechtlichen Folgen zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis, auf die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613a Abs. 2 BGB und grundsätzlich auch auf die kündigungsrechtliche Situation.

III. Hinweis auf Tarifverträge?

Im konkreten Fall war die Frage streitig, ob der Arbeitnehmer auch auf den TV Switch hingewiesen werden musste. Grundsätzlich muss im Unterrichtungsschreiben auch auf die Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge abgelöst werden, hingewiesen werden. Im vorliegenden Fall musste aber das Unterrichtungsschreiben gerade keine Angaben zur Anwendbarkeit des TV Switch auf außertarifliche Arbeitnehmer enthalten. Der TV Switch fand weder vor noch nach dem Betriebsübergang Anwendung auf das Arbeitsverhältnis des Klägers. Insoweit ist das Unterrichtungsschreiben entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts rechtlich zutreffend gewesen und weder unklar noch unvollständig formuliert worden. Der Kläger war nicht tarifgebunden. Auch der Erwerber war nicht tarifgebunden. Zudem enthielt der Arbeitsvertrag keine individualrechtliche Bezugnahmeklausel auf Tarifverträge.

Hinweis für die Praxis:

Was nicht gilt, muss daher auch nicht im Unterrichtungsschreiben genannt werden. Unterrichtungsschreiben müssen auch nicht individualbezogen formuliert werden. Für einzelne Arbeitnehmergruppen (z.B. tarifgebundene Arbeitnehmer oder nicht tarifgebundene Arbeitnehmer) müssen nicht zwingend verschiedene Unterrichtungsschreiben gefertigt werden. Auch mit einem einzigen Unterrichtungsschreiben können alle Gruppen unterrichtet werden. Die Unterrichtung kann in einem Standardschreiben erfolgen, sie muss jedoch etwaige Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses erfassen. Dies war hier der Fall.

IV. Wirtschaftlicher Hintergrund des Betriebsübergangs?

Der Kläger hat auch vorgetragen, das Unterrichtungsschreiben enthalte keine zu § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB genügenden Angaben zu den wirtschaftlichen Hintergründen des Betriebsübergangs. Das traf hier jedoch ebenfalls nicht zu. Im Unterrichtungsschreiben wurden schlagwortartig die Hintergründe geschildert. Eine schlagwortartige Schilderung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausreichend.

Fazit:

Die Formulierung von Unterrichtungsschreiben nach § 613a BGB ist durchaus schwierig und Fehler können zu weitreichenden Folgen führen. Die Anforderungen der Rechtsprechung sind hoch. Auf der anderen Seite ermöglicht das Bundesarbeitsgericht aber auch die Unterrichtung von verschiedenen Gruppen in einem Standardschreiben. Wichtig ist nur, dass die konkreten Besonderheiten der jeweiligen Arbeitsverhältnisse erfasst und benannt werden.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Die Welt der Unternehmensfinanzierung ist vielfältig. Wachstumsunternehmen suchen ständig nach innovativen Möglichkeiten, um ihre Kapitalbasis zu stärken. In diesem Kontext hat sich „Venture Debt“ als eine Finanzierungsoption herauskristallisiert. Venture Debt ist eine spezielle Form der Fremdfinanzierung, die sich an Start-ups und Wachstumsunternehmen richtet. Im Gegensatz zu herkömmlichen Bankdarlehen steht hier nicht die Kreditwürdigkeit des Unternehmens im Vordergrund, sondern vielmehr die Potenziale des Geschäftsmodells und das erwartete Wachstum.

I. Darlehensvertrag

Hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Darlehensvertrages bestehen grundsätzlich mehrere Möglichkeiten. Verbreitet ist eine Ausgestaltung als Risikodarlehen im ersten Rang mit Anteilsbezugsrecht oder als partiarisches Darlehen mit Gewinnbezugsrecht.

Von zentraler Bedeutung ist zunächst die Struktur des Darlehens. In der Regel werden Terminkredite mit laufenden Zins- und Tilgungszahlungen über die vereinbarte Darlehensperiode vereinbart. Einzelne Modalitäten hinsichtlich der Zins- und Tilgungszahlungen, wie etwa tilgungsfreie Zeiträume, können individualvertraglich vereinbart werden. Vereinzelt wird das Darlehen auch als Betriebsmittelkredite ausgestaltet, im Rahmen derer dem Darlehensnehmer ein Kontokorrentkredit gewährt wird.

Hinsichtlich der Höhe des Darlehensbetrages werden regelmäßig 25-50 % der letzten Eigenkapital-Finanzierungsrunde als Ansatzpunkt genommen. Dieser Betrag wird in der Folge in einer oder mehreren Tranchen ausgezahlt. Diese sind entweder teilweise oder vollständig abzurufen und vom Eintritt bestimmter Meilensteine abhängig.

Auszahlungsbedingungen

Ebenfalls von zentraler Bedeutung doch in praxi oftmals unterschätzt sind die sog. „Conditions Precedent“. Dabei handelt es sich um vertraglich festgelegte Bedingungen, die erfüllt sein müssen, um die Auszahlung des Darlehens zu veranlassen. Hierzu zählen:

• der Abschluss und die Beurkundung des Anteilsbezugsrechtsvertrags und der Sicherheitenverträge;
• Vorlage eines „Directors Certificate“ (insbesondere erforderliche Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, gesellschaftsrechtliche Dokumente und Bestätigungen);
• Zusicherung, dass die Garantien korrekt sind und kein „Event of Default“ vorliegt.

Rückzahlung

Selbstredend sind in dem Darlehensvertrag Regelungen bezüglich der Rückzahlung des Darlehens aufzunehmen. Regelmäßig wird die Tilgung aus Gründen der Liquidität anfangs aufgeschoben und im Anschluss unter Zahlung zusätzlicher Zinsen durchgeführt. Es ist ebenso möglich die Zinsen selbst zu stunden und aufsummiert am Ende der Laufzeit zu zahlen.

Zinsen und weitere Gebühren

Zinsen bilden die Gegenleistung des Darlehensnehmers für die Überlassung des Geldbetrages. Im Einzelnen besteht eine Vielzahl von Auszahlungsvarianten. Oftmals wird ein fixer Zinssatz gewählt, eher seltener auch ein variabler. Weniger weit verbreitet sind Mischformen. Neben die Zinsen kann eine Reihe unterschiedlicher Gebührenarten treten. Hierzu zählen etwa die Beraterkosten des Darlehensgebers im Vorbereitungsstadium oder die Kosten für den Vertragsschluss. Nicht selten werden zudem Gebühren für eine vorzeitige Rückzahlung („Prepayment Fees“) und zum Laufzeitende („End of Loan Fee“) erhoben.

Laufzeit und Beendigungsgründe

Die Laufzeit liegt regelmäßig zwischen einer Spanne von 24-48 Monaten. Verstößt der Darlehensnehmer gegen wesentliche vertragliche Pflichten (Insolvenzverstoß, keine Zahlung bei Fälligkeit etc.), berechtigt dies den Darlehensgeber zur Kündigung. Man spricht von einem sog. „Event of Default“. In der Regel werden allerdings vertragliche „Heilungsfristen“ für derartige Pflichtverstöße vereinbart, freilich gegen eine entsprechende Gebühr.

Informationsrechte und Garantien

Für den Darlehensgeber bedeutet die Auszahlung des Darlehens an ein Start-Up einen riskanten Kapitaleinsatz. Der Darlehensgeber hat demnach ein erhebliches Interesse an dem wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens. Um diesem Bedürfnis gerecht zu werden, enthalten die entsprechenden Darlehensverträge eine Reihe von Informationsrechten und Garantien. Die Informationsrechte umfassen dabei etwa die Vorlage von Jahresabschlüssen und betriebswirtschaftlichen Auswertungen im Rahmen der vorgelagerten Due Diligence Prüfung. Darüber hinaus erstrecken sich die Informationsrechte regelmäßig auf sämtliche Unterlagen, die den VC-Investoren im Beirat zur Verfügung gestellt werden. Verbleibende Informationslücken werden sodann durch Garantien hinsichtlich der wirksamen Gründung der Gesellschaft, der Berechtigung zum Abschluss aller Verträge, der Richtigkeit der Jahresabschlüsse und dem Vorliegen der für den Geschäftsbetrieb erforderlichen Genehmigungen versichert.

Verhaltenspflichten/Einhaltung von Finanzkennzahlen

Darlehensverträge enthalten üblicherweise eine Reihe weiterer Verhaltenspflichten (Covenants). Ihre Ausgestaltung hängt im Einzelnen von dem Zweck des Darlehens, dem Entwicklungsstand des Start-Ups und der Branche ab. Zu diesen Pflichten zählen insbesondere die Bewahrung besicherter Vermögensgüter, die Aufrechterhaltung der für den Geschäftsbetrieb erforderlichen Genehmigungen und die Bewahrung wesentlicher Vermögenswerte.

Daneben kann auch die Einhaltung bestimmter finanzieller Kennzahlen als sog „Financial Covenants“ vereinbart werden. Diese besitzen allerdings regelmäßig bei Start-Ups nur eine geringe Aussagekraft. Verbreitet sind daher Kennzahlen, die auf die Beziehung von Umsatz zur Verschuldung abstellen.

Beziehungen zu anderen Darlehensgebern

Hat das Start-Up bereits Darlehen von bestehenden Gesellschaftern erhalten, sind die Verhältnisse der Darlehensgeber zu diesen zu klären. Gegenüber derartigen Gesellschafterdarlehen wird grundsätzlich ein Rangrücktritt der Darlehensgeber vereinbart. Zusätzlich kann in einem „Inter-Creditor-Agreement“ das Verhältnis zwischen den Darlehensgebern untereinander geregelt werden.

II. Bezugsrechtsvereinbarung

Bezugsrechtsvereinbarungen („Warrant Agreements“) stellen ein selbständiges Optionsrecht dar, dass unabhängig vom Fortbestand des Darlehensvertrages besteht und selbständig veräußert werden kann. Dabei kann eine grundlegende Unterscheidung vorgenommen werden. Echte Warrants stellen einen Optionsvertrag dar, durch den sich die Gesellschaft und ihre Gesellschafter verpflichten, dem Darlehensgeber einen Anteil an der Gesellschaft einzuräumen. Virtuelle Warrants hingegen begründen lediglich einen Anspruch des Darlehensgebers auf Auszahlung des Wertes, der auf einen echten Unternehmensanteil rechnerisch entfallen würde. Dies entspricht der Unterscheidung zwischen ESOP und VESOP.

Ausübung des Bezugsrechts

Um das Anteilsbezugsrecht des Darlehensgebers bei Ausübung erfüllen zu können, bedarf es der Schaffung eines genehmigten Kapitals. Dies kann nur durch eine Satzungsänderung geschehen. Im Regelfall wird das Bezugsrecht der bisherigen Gesellschafter ausgeschlossen. Der sachliche Grund ist der (zukünftig) zu schließende Darlehensvertrag. Die Geschäftsführer werden zur Ausgabe der Anteile ermächtigt. Das genehmigte Kapital entsteht mit Eintragung der Satzungsänderung im Handelsregister. Die Ausübung erfolgt grundsätzlich durch eine entsprechende Erklärung des Darlehensgebers. Die Geschäftsführer sind dann verpflichtet, das genehmigte Kapital in Höhe der Ausübungserklärung des Darlehensgebers zu schaffen. Die Darlehensgeber erhalten dann die Geschäftsanteile. Die Übernahmeerklärung der Darlehensgeber muss notariell beurkundet oder beglaubigt sein.

Kompensationszahlungen anstelle der Anteile

Bezugsrechtsvereinbarungen können grundsätzlich auch darauf ausgerichtet sein, dass der Darlehensgeber anstelle des Bezugs von Anteilen im Falle eines Exits einen Anspruch auf eine entsprechende Kompensationszahlung erhält. Wirtschaftlich wird der Darlehensgeber so gestellt, als habe er seine Bezugsrechte unmittelbar vor dem Exit ausgeübt und Anteile in entsprechender Höhe an der Gesellschaft gehalten. In ähnlicher Weise wird auch der Zahlungsanspruch im Falle eines virtuellen Warrants berechnet.

Bestandsschutz des Anteilsbezugsrechts

Das Anteilsbezugsrecht ist vor dem Hintergrund neu hinzukommender Gesellschafter oder anderweitiger Kapitalmaßnahmen zu schützen. Hierzu sind eine Reihe von Absicherungsmaßnahmen in den Vertrag aufzunehmen. Üblich sind:

• Pflicht zum Beitritt zur Bezugsrechtsvereinbarung; Bestandsgesellschafter müssen darauf hinwirken, dass neu eintretende Gesellschafter der Vereinbarung beitreten;
• Aufrechterhaltung des genehmigten Kapitals;
• Absicherung im Falle eines Rechtsformwechsels durch Verpflichtung zur Ausgabe neuer Anteile oder Abschluss einer neuen Bezugsrechtsvereinbarung;
• Keine Veränderungen der Rechte der Anteilsklasse;
• Verwässerungsschutz.

Weitere Vergütungselemente

Neben dem Anteilsbezugsrecht können weitere Vergütungselemente in die vertragliche Vereinbarung aufgenommen werden. Üblich sind Investitionsrechte für zukünftige Eigenkapital-Finanzierungsrunden und Bonuszahlungen bei Erreichung bestimmter Umsatzziele.

Informationsrechte

Auch die Bezugsrechtsvereinbarung geht mit einer Reihe von Informationsrechten einher. Dies erklärt sich durch ihre Selbständigkeit gegenüber dem Darlehensvertrag. Darlehensgeber und Bezugsrechtsinhaber müssen nicht zwangsläufig personenidentisch sein. Die Informationsrechte umfassen üblicherweise die Vorlage von Jahres-, Monats- und Quartalsberichten, rechtzeitige Benachrichtigungen über Ereignisse, die für das Anteilsbezugsrecht von Relevanz sein können und Dokumente für die nachfolgenden Eigenkapital-Finanzierungsrunden und Rechtsformwechsel.

Garantien und Verhaltenspflichten

Die Garantien im Rahmen einer Bezugsrechtsvereinbarung umfassen üblicherweise lediglich sog. „Fundamentalgarantien“. Hierzu zählen das Bestehen der Gesellschaft, die Berechtigung zum Abschluss der Bezugsrechtsvereinbarung, die Richtigkeit der Beteiligungsverhältnisse in der Gesellschafterliste und das Nichtvorliegen von Insolvenzgründen.

Die Verhaltenspflichten dienen dem Schutz des Anteilsbezugsrechts. Sie können etwa auf Beschluss einer Kapitalerhöhung gerichtet sein.

Veräußerung an Dritte

Aus der selbständigen Natur des Anteilsbezugsrechts folgt, dass die Person des Darlehensgebers und des Bezugsrechtsinhabers auseinanderfallen können. Es besteht selbstverständlich ein Interesse des Start-Ups, die Bezugsrechtsinhaber im Blick zu behalten. Veräußerungsbeschränkungen sind in praxi allerdings nur begrenzt möglich. Häufig wird jedenfalls ein Veräußerungsverbot mit Blick auf Konkurrenten vereinbart. Teilweise wird den Bestandgesellschaftern auch ein Vorerwerbsrecht eingeräumt. Eher selten sind dagegen Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafter.

III. Sonstige Sicherheitenverträge

Neben dem Anteilsbezugsrechts werden Darlehensgeber häufig um weitere Sicherheiten bemüht sein. Allerdings entspricht es der Natur eines Start-Ups, dass das eigene Vermögen noch aufgebaut wird. Daher erlangen insbesondere die folgenden Vermögensgegenstände als Sicherheiten Bedeutung:

• Bankkonten
  • Verpfändung von Kontoguthaben der Gesellschaft auf vertraglich festgelegte Konten
• Forderungen
  • Abtretung von Forderungen z.B. aus Factoring-Verträgen
• IP-Rechte/Know-how
  • Verpfändung von Patenten, Marken, Namensrechten, Urheberrechten oder Domains
• Bewegliches Anlagevermögen
  • Übertragung von Miteigentum oder Anwartschaftsrechten

Erforderliche Dokumentation

Besondere Beachtung verdient die hinreichende Dokumentation der Auszahlungsbedingungen. Diese hat für Geldgeber eine essentielle Bedeutung. Es sind demnach mit Sorgfalt die erforderlichen Dokumente zusammenzustellen und aufzubewahren. Hierzu zählen insbesondere:

• der unterschriebene Venture Debt-Darlehensvertrag;
• das Warrant Agreement;
• die Sicherheitenverträge;
• das Directors Certificate;
• der Business Plan für das laufende Geschäftsjahr.

IV. Fazit

Venture Debt ermöglicht jungen Unternehmen, Kapital aufzunehmen, ohne dabei ihre strategische Ausrichtung zu gefährden. Mit der richtigen Balance zwischen Eigenkapital und Fremdfinanzierung kann Venture Debt eine positive Rolle dabei spielen, die Innovationskraft und das Wachstum von Unternehmen in einer sich ständig wandelnden Wirtschaft zu fördern.

Autoren: Dr. Andreas Menkel, Constantin Dorschu

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

The world of corporate financing is diverse. Growth companies are constantly looking for innovative ways to strengthen their capital base. In this context, venture debt has emerged as a financing option. Venture debt is a special form of debt financing aimed at start-ups and growth companies. In contrast to conventional bank loans, the focus here is not on the creditworthiness of the company, but rather on the potential of the business model and the expected growth.

I. Loan agreement

With regard to the legal structure of the loan agreement, there are basically several options. It is common to structure it as a risk loan in the first rank with a share subscription right or as a profit-participating loan with a profit subscription right.

Firstly, the structure of the loan is of central importance. As a rule, term loans are agreed with regular interest and amortisation payments over the agreed loan period. Individual modalities with regard to interest and amortisation payments, such as redemption-free periods, can be agreed in individual contracts. In some cases, the loan is also structured as a working capital loan, under which the borrower is granted an overdraft facility.

With regard to the amount of the loan, 25-50% of the last equity financing round is regularly taken as the starting point. This amount is subsequently paid out in one or more instalments. These are either to be called in part or in full and depend on the fulfilment of certain milestones.

Payment conditions

The so-called „Conditions Precedent“ are also of central importance but are often underestimated in practice. These are contractually stipulated conditions that must be fulfilled in order for the loan to be paid out. These include

• the conclusion and notarisation of the share subscription rights agreement and the collateral agreements;
• Presentation of a „Directors Certificate“ (in particular required resolutions of the shareholders‘ meeting, company law documents and confirmations);
• Assurance that the guarantees are correct and that there is no „event of default“.

Repayment

It goes without saying that the loan agreement must include provisions regarding the repayment of the loan. As a rule, repayment is initially deferred for reasons of liquidity and then carried out with the payment of additional interest. It is also possible to defer the interest yourself and pay it in total at the end of the term.

Interest and other fees

Interest is the consideration paid by the borrower for the transfer of the amount of money. In detail, there are a variety of payment options. A fixed interest rate is often chosen, more rarely a variable one. Mixed forms are less common. In addition to interest, there can be a number of different types of fees. These include, for example, the lender’s consultancy costs in the preparatory stage or the costs of concluding the contract. It is also not uncommon for fees to be charged for „prepayment fees“ and at the end of the term („end of loan fee“).

Term and reasons for termination

The term is usually between 24-48 months. If the borrower breaches material contractual obligations (breach of insolvency, no payment when due, etc.), this entitles the lender to terminate the loan. This is referred to as an „event of default“. As a rule, however, contractual „cure periods“ are agreed for such breaches of duty, albeit for a corresponding fee.

Information rights and guarantees

For the lender, the disbursement of the loan to a start-up represents a risky capital investment. The lender therefore has a considerable interest in the commercial success of the company. In order to fulfil this need, the corresponding loan agreements contain a number of information rights and guarantees. The information rights include, for example, the submission of annual financial statements and business analyses as part of the upstream due diligence process. In addition, the information rights regularly extend to all documents that are made available to the VC investors on the advisory board. Any remaining information gaps are then covered by guarantees regarding the effective formation of the company, the authorisation to conclude all contracts, the accuracy of the annual financial statements and the existence of the permits required for business operations.

Behavioural obligations/compliance with financial ratios

Loan agreements usually contain a number of additional behavioural obligations („covenants“). The details of these covenants depend on the purpose of the loan, the stage of development of the start-up and the industry. These obligations include, in particular, the preservation of collateralised assets, the maintenance of the permits required for business operations and the preservation of material assets.

In addition, compliance with certain financial ratios can also be agreed as so-called „financial covenants“. However, these are generally only of limited significance for start-ups. Key figures that are based on the relationship between turnover and debt are therefore widespread.

Relationships with other lenders

If the start-up has already received loans from existing shareholders, the relationship between the lenders and these shareholders must be clarified. A subordination of the lenders is generally agreed for such shareholder loans. In addition, the relationship between the lenders can be regulated in an „inter-creditor agreement“.

II. Subscription rights agreement

Warrant agreements represent an independent option right that exists independently of the continued existence of the loan agreement and can be sold independently. A fundamental distinction can be made here. Genuine warrants represent an option agreement under which the company and its shareholders undertake to grant the lender a share in the company. Virtual warrants, on the other hand, merely establish a claim by the lender to payment of the value that would be arithmetically attributable to a genuine share in the company. This corresponds to the distinction between ESOP and VESOP.

Exercise of the subscription right

In order to be able to fulfil the lender’s share subscription right when exercised, authorised capital must be created. This can only be done by amending the articles of association. Generally the subscription rights of existing shareholders are excluded. The objective reason is the (future) loan agreement to be concluded. Authorization to issue shares is granted to the managing directors. The authorised capital is created when the amendment to the Articles of Association is entered in the commercial register. It is generally exercised by means of a corresponding declaration by the lender. The managing directors are then obliged to create the authorised capital in the amount of the lender’s exercise declaration. The lenders then receive the shares. The lenders‘ takeover declaration must be notarised or certified.

Compensation payments in lieu of shares

In principle, subscription right agreements can also be designed so that the lender receives a claim to a corresponding compensation payment instead of the subscription of shares in the event of an exit. In economic terms, the lender is placed in the same position as if it had exercised its subscription rights immediately prior to the exit and held the corresponding amount of shares in the company. The payment claim in the case of a virtual warrant is calculated in a similar way.

Protection of the share subscription right

The share subscription right must be protected against the background of new shareholders or other capital measures. To this end, a series of hedging measures must be included in the agreement. These are common:

• Obligation to join the subscription rights agreement; existing shareholders must endeavour to ensure that new shareholders join the agreement;
• Maintenance of the authorised capital;
• Hedging in the event of a change of legal form through the obligation to issue new shares or the conclusion of a new subscription rights agreement;
• No changes to the rights of the share class;
• Dilution protection.

Other remuneration elements

In addition to the share subscription right, further remuneration elements can be included in the contractual agreement. Investment rights for future equity financing rounds and bonus payments for achieving certain sales targets are common.

Information rights

The subscription rights agreement is also accompanied by a number of information rights. This is explained by its independence from the loan agreement. The lender and the holder of the subscription right do not necessarily have to be the same person. The information rights usually include the submission of annual, monthly and quarterly reports, timely notification of events that may be relevant to the subscription right and documents for subsequent equity financing rounds and changes of legal form.

Guarantees and behavioural obligations

The guarantees within the framework of a subscription rights agreement usually only include so-called „fundamental guarantees“. These include the existence of the company, the authorisation to conclude the subscription rights agreement, the accuracy of the shareholding structure in the list of shareholders and the absence of grounds for insolvency.

The behavioural obligations serve to protect the share subscription right. They may, for example, be aimed at resolving a capital increase.

Sale to third parties

The independent nature of the share subscription right means that the person of the lender and the subscription right holder may be different. The start-up naturally has an interest in keeping an eye on the subscription right holders. In practice, however, restrictions on disposal are only possible to a limited extent. In any case, a prohibition of sale is often agreed with regard to competitors. Occasionally, the existing shareholders are also granted a pre-acquisition right. Reservations of consent by the shareholders, on the other hand, are rather rare.

III. Other collateral agreements

In addition to the share subscription right, lenders will often endeavour to obtain further collateral. However, it is in the nature of a start-up that its own assets are still being built up. The following assets are therefore particularly important as collateral:

• Bank accounts
  • Pledging of the company’s account balances to contractually agreed accounts
• Receivables
  • Assignment of receivables, e.g. from factoring agreements
• IP rights/know-how
  • Pledging of patents, trademarks, naming rights, copyrights or domains
• Movable fixed assets
  • Transfer of co-ownership or expectant rights

Required documentation

Adequate documentation of the payout conditions deserves special attention. This is essential for lenders. The necessary documents must therefore be compiled and stored with care. These include in particular

• the signed venture debt loan agreement;
• the Warrant Agreement;
• the collateral agreements;
• the Directors Certificate;
• the business plan for the current financial year.

IV. Conclusion

Venture debt enables young companies to raise capital without jeopardising their strategic direction. With the right balance between equity and debt financing, venture debt can play a positive role in promoting innovation and growth of companies in a constantly changing economy.

Authors: Dr. Andreas Menkel, Constantin Dorschu

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Was versteht man unter gemeinnützigen Kooperationen?

Kooperationen zwischen gemeinnützigen Körperschaften sind in der Praxis häufig anzutreffen und haben eine große Relevanz in der anwaltlichen Beratung von gemeinnützigen Organisationen. Dabei stand noch bis Ende des Jahres 2020 oftmals infrage, ob gemeinnützige Körperschaften wie gemeinnützige Vereine und Stiftungen sowie gGmbHs mit der Erbringung von Service- und Funktionsleistungen ihre Satzungszwecke unmittelbar im Sinne des § 57 Abs. 1 Satz 1 AO verfolgten oder damit jenseits der gemeinnützigkeitsrechtlichen Vorgaben agierten.

Durch das Jahressteuergesetz 2020 hat der Gesetzgeber sodann für die Zeit ab dem Jahr 2021 in § 57 Abs. 3 Satz 1 AO („Planmäßiges Zusammenwirken von Körperschaften“) festgeschrieben, dass die „satzungsgemäße“ Erbringung von Dienst-, Service- und sonstigen Funktionsleistungen zugunsten anderer gemeinnütziger Körperschaften sowie auch zugunsten von BgA (Betrieben gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts) eine unmittelbar gemeinnützige Tätigkeit ist. Mit dieser neuen Gesetzesbestimmung wollte der Gesetzgeber Kooperationen zwischen gemeinnützigen Organisationen weitflächig ermöglichen und steuerlich privilegieren. Damit sollten praktischen Bedürfnissen Rechnung getragen werden.

Was versteht die Finanzverwaltung unter dem doppelten Satzungserfordernis?

Beim planmäßigen Zusammenwirken von gemeinnützigen Organisationen wie gemeinnützige Vereine, gGmbHs u.Ä. legte die Finanzverwaltung in der Vergangenheit den § 57 Abs. 3 Satz 1 AO allerdings zulasten der NPOs restriktiv aus. So verlangte und verlangt die Finanzverwaltung noch bis heute, dass die Erbringung von Dienst-, Service- und sonstigen Funktionsleistungen nicht nur in der Satzung einer leistungserbringenden Körperschaft als Art der Zweckverwirklichung, sondern zusätzlich auch in der Satzung einer leistungsempfangenden Organisation abgebildet sein müsse. Dieses sog. „doppelte Satzungserfordernis“ ist im Schrifttum und bei den NPOs auf heftige Kritik gestoßen und machte in der Praxis zahlreiche nützliche Kooperationen zwischen „Gemeinnützern“ rechtlich unmöglich.

Das FG Hamburg lehnt nun das doppelte Satzungserfordernis ab!

Auf die Klage einer gemeinnützigen GmbH (gGmbH) hat das Finanzgericht Hamburg nunmehr aber per Urteil entschieden, dass § 57 Abs. 3 AO das von der Finanzverwaltung angenommene doppelte Satzungserfordernis nicht kenne und gesetzlich nicht vorsehe (so FG Hamburg, Urt. vom 26. September 2023, 5 K 11/23). Demnach reiche es aus, wenn die Erbringung von Dienst-, Service- und sonstigen Funktionsleistungen allein in der Satzung der leistungserbringenden Körperschaft verankert sei. Eine weitergehende satzungsmäßige Implementierung bei der leistungsempfangenden Organisation sei gerade nicht notwendig.

Das Finanzgericht Hamburg hat allerdings die Revision zum BFH (Bundesfinanzhof) zugelassen. Das unterlegene Finanzamt hat auch – soweit ersichtlich – tatsächlich Revision eingelegt. Damit ist das Urteil des FG Hamburg noch nicht bestandskräftig.

Aus Sicht der Praxis bleibt nunmehr abzuwarten, ob der BFH sich der Rechtsauffassung des Finanzgerichts Hamburg anschließt, was aus praktischen Gründen zu begrüßen wäre. Solange der Anwendungserlass zur Abgabenordnung (AEAO) zur § 57 Abs. 1 AO aber nicht abgeändert wird, bleiben die Finanzämter verwaltungsintern an das Erfordernis des „doppelten Satzungserfordernisses“ gebunden, sodass auch für andere gemeinnützige Körperschaften derzeit nur der Weg zu den Finanzgerichten verbleiben sollte, wollte man sich gegen das doppelte Satzungserfordernis zu Wehr setzen.

Die Prüfung des doppelten Satzungserfordernisses bereits im Feststellungsverfahren?

Ferner scheint es das Finanzgericht Hamburg nach der Urteilsbegründung grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass ein Finanzamt vor Erteilung eines Feststellungsbescheids nach § 60a AO an die antragstellende Körperschaft prüft, ob eine Kooperation gemäß § 57 Abs. 3 AO auch in der Satzung aller anderen Kooperationspartner abgebildet ist. Diese Rechtseinschätzung dürfte nur dann praktische Bedeutung haben, wenn man – entgegen der Auffassung des Finanzgerichts Hamburg – dem von der Finanzverwaltung angenommenen doppelten Satzungserfordernis überhaupt zustimmt. Dieser Ansicht kann man durchaus mit guten Gründen kritisch gegenübertreten: Denn die Frage, ob eine gemeinnützige Kooperation auch in der Satzung einer leistungsempfangenden Körperschaft abgebildet ist, tangiert ausschließlich die faktische Umsetzung des § 57 Abs. 3 AO und damit im Ergebnis die tatsächliche Geschäftsführung sämtlicher an der Kooperation beteiligten gemeinnützigen Organisationen. Dies dürfte aber erst im Veranlagungsverfahren virulent werden und dort näher zu prüfen sein.

Welche Anforderungen sind an die Formulierung der Satzung zu stellen?

In dem Urteil des Finanzgerichtes Hamburg war es indes nicht entscheidungserheblich, ob die gemeinnützigen Kooperationspartner in der Satzung namentlich bezeichnet oder anderweitig individualisiert werden müssen und wie konkret die Art und Weise der Kooperation beschrieben werden muss. Das Finanzgericht Hamburg hatte insoweit keine Beanstandung an der Formulierung, wonach die Kooperation „in Form der Erbringung von Service- und Dienstleistungen im Bereich der Finanzbuchhaltung und Rechnungswesen” erfolgt. Richtig dürfte es dabei sein, dass – wie auch bei anderen Zweckverwirklichungsmaßnahmen – eine nicht abschließende Aufzählung („insbesondere”) ausreichend sein müsste. Hier sollte dann auch eine allgemeine Bezugnahme beispielsweise auf Leistungen im administrativen Bereichen als ausreichend anzusehen sein.

Sollten Sie Fragen im Zusammenhang mit gemeinnützigen Kooperationen oder zu sonstigen gemeinnützigkeitsrechtlichen Themen nach §§ 51 ff. AO haben, können Sie sich gerne an den Autor dieses Beitrages wenden. Wir beraten Sie umfassend im Gemeinnützigkeitsrecht.

Autor: Dr. Karl Brock

Auszeichnungen

• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuerrecht.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2017-2023)

Gruppenarbeit: Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei der Einführung von agilem Arbeiten?

Die Einführung von modernen Arbeitsformen kann nicht nur individualvertraglich, also bezogen auf den einzelnen Arbeitnehmer, arbeitsrechtlich relevant sein. Bei der Einführung neuer Arbeitsformen stellt sich immer auch die kollektivrechtliche Frage, ob der Betriebsrat vor der Einführung zwingend beteiligt werden muss. Das Arbeitsgericht Bonn hatte dies nun in einem Beschlussverfahren zur Frage der Durchführung von agilem Arbeiten zu prüfen und die Mitbestimmung im konkreten Fall bejaht (ArbG Bonn v. 6.10.2022, 3 BV 116/21). Es handelt sich zwar um eine sehr spezielle Einzelfallentscheidung. Die darin enthaltenen Grundsätze sind aber dennoch von allgemeinem Interesse und sollen daher hier besprochen werden.

Der Fall:

Gesamtbetriebsrat und Arbeitgeber streiten über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats bei der Durchführung von Gruppenarbeit im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG im Rahmen von agilem Arbeiten.

Soweit sich Arbeitnehmer bei dem Arbeitgeber in Projekteinsätzen befinden, finden diese innerhalb eines sogenannten HUBs statt. Innerhalb dieser HUBs werden im Rahmen des bei dem Arbeitgeber durchgeführten agilen Arbeitens Gruppen gebildet, die aus einem Scrum Master, Product Owner und dem Entwicklungsteam bestehen und gemeinsam das sogenannte Scrum-Team bilden. Innerhalb des Scrum-Teams ist der Product Owner verantwortlich für den geschäftlichen Erfolg des Produkts. Er verwaltet das sogenannte Product Backlog, eine dynamische Liste aller Anforderungen für das zu erstellende Produkt und erklärt eventuell notwendige Priorisierungen. Der Scrum-Master ist für die Umsetzung der Scrum-Methode und für die Einhaltung der Regeln in der Gruppe zuständig. Er sorgt für möglichst gute Arbeitsbedingungen und unterstützt die Gruppe bei ihrer Organisation. Das Entwicklungsteam entwickelt das Produkt und ist für die technische Ausprägung und die Produktqualität verantwortlich und setzt dabei die Anforderungen aus dem sogenannten Product Backlog um.

Eine über diese Form der Zusammenarbeit eingeführte Pilot-Gesamtbetriebsvereinbarung lief zum 31. Juli 2023 ohne Nachwirkung aus.

Der Gesamtbetriebsrat ist der Auffassung, dass es sich innerhalb der im Einzelnen aufgeführten Scrum-Teams im Rahmen der agilen Arbeit um jedenfalls teilautonome Gruppenarbeit im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG handelt. Daher sei die Durchführung der agilen Arbeit in der praktizierten Form mitbestimmungspflichtig. Da der Arbeitgeber nach Auslaufen der Pilot-GBV teilautonome Gruppenarbeit in Form des agilen Arbeitens mitbestimmungswidrig durchführe, sei der Arbeitgeber zur Unterlassung verpflichtet und entsprechend dem Antrag auf Unterlassung zu verurteilen.

Die Entscheidung:

Das Arbeitsgericht hat die Anwendung des § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG, also Gruppenarbeit, bejaht.

I. Gruppenarbeit

Für eine Gruppenarbeit im Sinne des Gesetzes ist es erforderlich, dass eine Mehrheit von Arbeitnehmern in einer organisierten Gemeinschaft eine Arbeitsleistung erbringt, für deren Gelingen sie gemeinsam verantwortlich sind. Das bezieht sich auf die von der Gruppe zu erbringende Arbeitsleistung, nicht auf ein Arbeitsergebnis. Die Verantwortlichkeit ist tätigkeitsbezogen, nicht ergebnisbezogen. Wenn es der Arbeitsgruppe überlassen bleibt, die Arbeitsschritte unter den einzelnen Gruppenmitgliedern aufzuteilen, handelt es sich um Gruppenarbeit.

Der einzelne Arbeitnehmer schuldet nicht nur die Erfüllung einer isoliert zu beurteilenden Arbeitsaufgabe, sondern auch die Mitarbeit in einer Arbeitsgruppe. Die Eigenverantwortlichkeit der Gruppe muss im Verhältnis zum Arbeitgeber bestehen. Gruppenarbeit liegt deshalb nur vor, wenn der Arbeitgeber den Mitgliedern der Gruppe Entscheidungen bei der Erledigung der täglichen Arbeit überlässt. Innerhalb der definierten Grenzen regulieren und verwalten sich die Arbeitsgruppen dann selbst. Sie lösen auf die auftretenden Probleme innerhalb der Gruppe.

Hinweis für die Praxis:

Liegt Gruppenarbeit in diesem Sinne vor, bedarf die Einführung der ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr.13 BetrVG. Ohne die Zustimmung des Betriebsrats darf die Gruppenarbeit nicht eingeführt oder – wie hier – fortgeführt werden.

II. Agile Arbeit als Gruppenarbeit?

Die Frage, ob agile Arbeit eine Form von Gruppenarbeit sein kann, ist im Grundsatz zu bejahen. Agiles Arbeiten kann auch in der Form der Gruppenarbeit im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG erfolgen. Dies ist aber keinesfalls immer der Fall. Es kommt gerade auf den Einzelfall an. Nur wenn die konkrete Ausgestaltung der Zusammenarbeit im agilen Team und der Rolle des agilen Teams in der Gesamtorganisation eine Gruppenarbeit im Sinne des Gesetzes darstellt, besteht eine Mitbestimmungspflicht.

In der betriebsverfassungsrechtlichen Literatur kommt es für die Einordnung zu dieser Frage vor allem darauf an, in welchem „Reinheitsgrad“ eine agile Arbeitsmethode umgesetzt und angewendet wird. Die Bezeichnung als „agile Arbeit“ reicht allein nicht aus. In vielen Unternehmen werden nämlich agile Elemente gerade mit klassischen Arbeitsmethoden vermischt. Das spricht dann aber gegen die oben dargestellte Definition der Eigenverantwortlichkeit und gegen Gruppenarbeit. Nur wenn es den Mitarbeitern der Gruppe selbst überlassen bleibt, die Arbeitsschritte unter den einzelnen Gruppenmitgliedern aufzuteilen, ist die Annahme von Gruppenarbeit gerechtfertigt. Einigkeit besteht darin, dass nur eine Einzelfallbeurteilung möglich ist und sich generelle und pauschale Aussagen verbieten.

Fazit:

Im vorliegenden Fall, der sehr speziell ausgestaltet war und daher hier nicht dargestellt werden soll, hat das Arbeitsgericht bei der Einzelfallprüfung die Voraussetzungen für Gruppenarbeit bejaht. Die Bezeichnung als agile Arbeit an sich war dabei irrelevant. Maßgeblich ist allein, ob die Voraussetzungen für die Gruppenarbeitsdefinition im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG erfüllt sind, was hier gegeben war. Der Arbeitgeber wandte die sogenannte Scrum-Methode an, die gerade von autark-handlungsfähigen und selbstorientierten Teams ausgeht. Wegen der fehlenden Mitbestimmung hat daher das Arbeitsgericht den Unterlassungsantrag bejaht. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts macht einmal mehr deutlich, dass dem Betriebsrat im Rahmen von § 87 BetrVG ein sehr starkes Mitbestimmungsrecht zur Seite steht. Dies betrifft nicht nur die Form der Gruppenarbeit, sondern auch letztlich alle anderen Tatbestände des § 87 BetrVG. Bei der Einführung von neuen Arbeitsmethoden, insbesondere bei der Nutzung von moderner Software, kann daher daneben das wichtige Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG eine Rolle spielen. Arbeitgeber sind daher gut beraten, bei entsprechenden Planungen frühzeitig an die erforderliche Mitbestimmung zu denken und den Betriebsrat einzubinden, um eine Verzögerung durch gerichtliche Unterlassungsanträge des Betriebsrats zu vermeiden.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Einsicht in Patientenakte? Patient hat Recht auf unentgeltliche erste Kopie

Patienten und Patienten haben gegenüber Ärzten Anspruch auf eine kostenlose erste Kopie ihrer Patientenakte. Das hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) am 26.10.2023 entschieden.

Hat der Patient ein Einsichtsrecht in seine Patientenakte?

Patientinnen und Patienten haben ein Recht auf Einsicht in die sie betreffende bei ihrem Arzt oder Zahnarzt geführte Patientenakte. Dieses Einsichtsrecht ist seit Jahren von der Rechtsprechung anerkannt. Seit rund 10 Jahren findet sich dieses Recht auch in § 630g des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Danach ist dem Patienten auf Verlangen unverzüglich Einsicht in die vollständige, ihn betreffende Patientenakte zu gewähren, soweit der Einsichtnahme nicht erhebliche therapeutische Gründe oder sonstige erhebliche Rechte Dritter entgegenstehen.

Was regelt das Gesetz zu Kopierkosten?

Im BGB heißt es weiter, dass der Patient auch elektronische Abschriften von der Patientenakte verlangen kann, dem Behandelnden (also dem Arzt, Zahnarzt, Psychotherapeuten etc.) aber die entstandenen Kosten erstatten muss. Um diese Frage der Kostenerstattung gab es immer wieder Streit. Teilweise wurde auch darüber gestritten, ob dem Arzt ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Kostenerstattung zustehen könnte.

Was hat der EuGH zu den Kopierkosten entschieden und warum?

Die Frage nach den Kopierkosten hat jetzt der Europäische Gerichtshof geklärt. Im entschiedenen Rechtsstreit verlangte ein Patient von seiner Zahnärztin eine kostenlose Kopie seiner Patientenakte, um Haftungsansprüche wegen vermeintlicher Behandlungsfehler geltend zu machen.

Die Zahnärztin wollte ihm den Aufwand entsprechend der Regelungen des BGB berechnen. Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) – eine Verordnung der europäischen Union – auf die sich der Patient stützte, sieht hingegen vor, dass Auskünfte grundsätzlich unentgeltlich erfolgen müssen. Um das Verhältnis der DSGVO zum deutschen BGB zu klären, hatte der Bundesgerichtshof dem EuGH die Frage zur Klärung vorgelegt.

Der EuGH gibt in seinem Urteil vom 26.10.2023, Az. C-307/22, der europäischen Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) den Vorrang. Diese enthält das Recht auf eine unentgeltliche Erstkopie. Ärzte dürfen von Patienten also nur dann eine Gebühr verlangen, wenn der Patient schon einmal eine Kopie kostenlos erhalten hat. Entsprechendes gilt für Zahnärzte, Psychotherapeuten und andere „Behandler“, die Patientenakten führen. Von diesem europarechtlichen Grundsatz abweichende nationalen Regelungen, wie hier die des deutschen BGB, verstoßen damit gegen europäisches Recht und können nicht mehr zur Anwendung kommen. 

Patienten brauchen Antrag nicht begründen

Darüber hinaus stellt der Europäische Gerichtshof (EuGH) fest, dass Patientinnen und Patienten nicht verpflichtet sind, ihren Antrag zu begründen. Im Übrigen stellt der EuGH klar, dass grundsätzlich ein Anspruch auf vollständige Kopien bestehe. Beide Grundsätze galten und gelten allerdings auch bisher schon nach den Regelungen des BGB.

Die Kopierkostenfrage ist (für die Erstkopie) geklärt

Mit der Entscheidung des EuGHs ist abschließend geklärt, dass der Patient ein Recht auf eine unentgeltliche Erstkopie seiner Patientenakte hat. Die anderslautende Regelung in § 630g BGB kann keine Anwendung mehr finden. Aus ärztlicher Sicht lohnt sich die rechtliche Auseinandersetzung um die ersten Kopierkosten für Behandlungsunterlagen damit also grundsätzlich nicht mehr.

Autor: Wolf Constantin Bartha

Auszeichnungen

• Top-Kanzlei für Medizin­recht (Behand­ler­seite)
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Wirtschafts­kanzlei Deutsch­lands im Bereich Gesundheit & Pharmazie
  (FOCUS SPEZIAL 2022, 2021, 2020 - 2013)

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• Top-Anwalt (Wolf Constantin Bartha) für Medizinrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• „Eine der besten Wirtschaftskanzleien für Gesundheit und Pharmazie„
  (brand eins Ausgabe 23/2022, 20/2021, 16/2020)

Kündigungen bedürfen bekanntlich der Schriftform nach § 623 BGB. Nur die Originalunterschrift erfüllt dieses Formerfordernis. Handzeichen bzw. Paraphen reichen hingegen nicht aus. Oftmals kommt es dabei in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten, ob es sich um eine Unterschrift oder um eine Paraphe handelt. Das Landesarbeitsgericht Hamm hat die Merkmale in einer aktuellen Entscheidung nochmals präzisiert und klargestellt, dass ein bloßes Handzeichen das Schriftformerfordernis nicht erfüllt (LAG Hamm v. 28.6.2022, 17 Sa 1400/21). Die Entscheidung macht deutlich, dass auch der formale Aspekt bei dem Ausspruch einer Kündigung sorgfältig und zwingend beachtet werden muss. Fehler führen zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verletzung der Schriftform!

Der Fall (verkürzt):

Bei dem beklagten Arbeitgeber handelt es sich um ein Dienstleistungsunternehmen mit etwa 750 Arbeitnehmern, die ungefähr 2.500 Menschen mit Einschränkungen betreuen.

Der am 31.12.1969 geborene und verheiratete Arbeitnehmer und Kläger ist bei dem Unternehmen seit dem 01.04.2005 als Betreuer mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 3.785,32 € beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach dem TVöD/Bund.

Dem Arbeitnehmer werden zahlreiche Arbeitszeitverstöße und Arbeitszeitbetrug vorgeworfen. Nach weiteren Recherchen und Aufklärungen und nach Anhörung des Betriebsrats wurde das unkündbare Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt. In der Folge kam es dann noch zu mehreren weiteren fristlosen Kündigungen. Gegenstand des Rechtsstreits ist hier die erste Kündigung. Das Kündigungsschreiben enthält in der Unterschriftenzeile nebeneinander die maschinengeschriebenen Namen von Herrn Dr. D., dem Werkstattleiter, und Frau F., der kaufmännischen Leiterin. Beide haben Gesamtprokura. Das handschriftliche Zeichen über dem maschinengeschriebenen Namen von Frau F. besteht aus einer nahezu senkrecht verlaufenden Linie und einem kurzen wellenförmigen Auslauf. Daneben sind handschriftlich die Buchstaben „ppa“ aufgeführt.

Der Arbeitnehmer hat gegen alle Kündigungen Kündigungsschutzklage fristgerecht erhoben. Die erste Kündigung vom 19.5.2021 ist dem Kläger am 20.5.2021 zugegangen. Er hat am gleichen Tag Klage einreichen lassen und in der Klage die Nichteinhaltung der Schriftform geltend gemacht. Er hat beanstandet, das Kündigungsschreiben sei von den Prokuristen nicht unterzeichnet, sondern lediglich paraphiert worden. Selbst wenn es sich bei der Unterschrift von Herrn Dr. D. nicht um eine Paraphe, sondern tatsächlich um eine Unterschrift gehandelt haben solle, sei jedenfalls die zweite Unterschrift von Frau F. eine Paraphe. Da beide Prokuristen nur Gesamtprokura hätten, könne eine Person allein nicht wirksam kündigen. Die Klageschrift ist dem Arbeitgeber am 26.5.2021 zugestellt worden.

Das Arbeitsgericht hat in 1. Instanz der Klage stattgegeben und die Kündigung für unwirksam erklärt. Es handele sich bei dem Schriftzeichen von Frau F. um eine Paraphe. Die Kündigung scheitere daher an der Schriftform.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht ebenfalls die Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlender Einhaltung der Schriftform bestätigt.

I. Abgrenzung Unterschrift zu Handzeichen / Paraphe

Die Vorschrift des § 623 BGB ordnet die Schriftform einer Kündigung an. Schriftform bedeutet in diesem Sinne gem. § 126 Abs. 1 BGB die eigenhändige Unterschrift unter das Kündigungsschreiben. Nur die eigenhändige Originalunterschrift erfüllt daher das Schriftformerfordernis.

Eine Unterschrift in diesem Sinne setzt einen individuellen Schriftzug voraus, der sich – ohne lesbar sein zu müssen – als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt. Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter, von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichneter Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein. Die Unterschrift ist von einer bewussten und gewollten Namensabkürzung (Handzeichen / Paraphe) zu unterscheiden. Auch das Gesetz differenziert in § 126 Abs. 1 BGB zwischen einer Namensunterschrift und einem Handzeichen.

Hinweis für die Praxis:

Für die Abgrenzung zwischen Unterschrift und Handzeichen (Paraphe) ist das äußere Erscheinungsbild maßgebend. Der Wille des Unterzeichnenden ist nur von Bedeutung, soweit er in dem Schriftzug seinen Ausdruck gefunden hat. Im vorliegenden Fall hatte Frau F. lediglich eine nahezu senkrecht verlaufende Linie mit einem kurzen wellenförmigen Auslauf unter das Kündigungsschreiben gesetzt. Dieses Schriftzeichen stellte sich nicht als Wiedergabe eines Namens, sondern lediglich als Handzeichen, also als eine bewusste und gewollte Namensabkürzung dar. Der Nachname von Frau F. besteht im Übrigen aus zwölf Buchstaben. Ein Vergleich mit sonstigen Unterschriften machte im Prozess deutlich, dass die übliche Namensunterschrift unmissverständlich länger und aus einem mehrere Zentimeter langen Schriftgebilde besteht. Eindeutig handelte es sich also hier um eine Paraphe.

II. Fristgerechte Zurückweisung der Kündigung erforderlich?

Im vorliegenden Fall wurde das Kündigungsschreiben allerdings von einer weiteren Person, einem Prokuristen, Herrn Dr. D., unterzeichnet. Es stellte sich daher die Frage, ob nicht diese Unterschrift ausreichend war. Allerdings hatten sowohl Herr Dr. D. als auch Frau F. jeweils nur Gesamtprokura. Ein einzelner Prokurist kann aber nicht wirksam kündigen, wenn lediglich Gesamtprokura eingeräumt ist. Die einzelne Unterschrift von Herrn Dr. D. reichte nicht aus.

Diese fehlende Einzelvertretung muss dann aber immer noch ergänzend innerhalb von einer Woche entsprechend §§ 174, 180 BGB gerügt und zurückgewiesen werden. Unterschreibt nicht das eigentliche Vertretungsorgan, sondern eine bevollmächtigte Person, sind Kündigungen immer dann unwirksam, wenn dies innerhalb einer Woche gegenüber dem Kündigenden gerügt wird. Diese Wochenfrist war hier gewahrt, da die Kündigung am 20. Mai zugegangen ist und die Rüge durch Zustellung der Klage schon am 26. Mai fristgerecht beim Arbeitgeber eingegangen ist.

Hinweis für die Praxis:

Wir können der Praxis nur erneut dringend empfehlen, dass stets das vertretungsberechtigte Organ, die Geschäftsführung oder der Vorstand, unmittelbar unterzeichnen und nicht andere Personen mit der Kündigung bevollmächtigt und beauftragt werden. Im letzteren Fall müssen dann diese Personen ebenfalls eine Originalvollmacht der Kündigung beilegen. Dabei ist auch bei Organen darauf zu achten, dass bei Gesamtvertretung zwei Organe unterzeichnen bzw. die satzungsrechtlich vorgegebenen Vertretungsverhältnisse auch durch Originalunterschriften beachtet werden. Werden diese Vorgaben nicht beachtet, können Kündigungen innerhalb einer Woche zurückgewiesen werden. Im Falle der Zurückweisung ist dann die Kündigung unwirksam! Müssen Fristen beachtet werden, können diese zwischenzeitlich abgelaufen sein. Die Einhaltung der Schriftform und auch die Gewährleistung des fristgerechten Zugangs sind daher von großer Bedeutung und zwingend zu beachten.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Genesungswidriges Verhalten während bestehender Arbeitsunfähigkeit: Fristlose Kündigung?

Arbeitnehmer dürfen sich bei einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit nicht genesungswidrig verhalten. Sie müssen also alles tun, um den Heilungsverlauf nicht zu gefährden oder zu verlangsamen. In der Praxis kommt es immer wieder zu Streit über die Frage, ob bestimmte private Tätigkeiten während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit in diesem Sinne heilungswidrig sind und Sanktionen des Arbeitnehmers bis hin zur fristlosen Kündigung rechtfertigen. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg hat in einer aktuellen Entscheidung zwar eine Pflichtverletzung wegen genesungswidrigem Verhalten bejaht, gleichwohl aber die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung verneint (LAG Nürnberg v. 29.11.2022, 1 Sa 250/22). Die Entscheidung ist insoweit von besonderer Bedeutung, weil der Arbeitgeber sogar eine Detektei zur Aufklärung eingesetzt hat. Die Erkenntnisse der Detektei durften wegen erheblichem Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht verwertet werden.

Der Fall:

Der klagende Arbeitnehmer ist bereits seit 1990 bei dem beklagten Arbeitgeber als Betontechnologe beschäftigt. Zuletzt hatte er ein Bruttomonatsentgelt von durchschnittlich 3.620,00 €. Der Kläger ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt und genießt damit den Sonderkündigungsschutz nach dem SGB IX.

Seit dem 1.11.2020 ist er nahezu durchgängig arbeitsunfähig erkrankt.

Am 28.9.2021 und 29.9.2021 ließ der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei Tätigkeiten auf seinem Hausgrundstück von einer Detektivagentur beobachten und durch ein Loch in der Hecke mit einer Kamera aufzeichnen. Im Anschluss beantragte der Arbeitgeber fristgerecht die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung beim Inklusionsamt. Nach erfolgter Zustimmung wurde das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt.

Der Arbeitgeber hat im Prozess vorgetragen, der Arbeitnehmer habe während der ihm attestierten Arbeitsunfähigkeit schwere körperliche Arbeiten verrichtet. Damit habe er sich gesundheitsschädlich verhalten und auch seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht. So habe er an beiden Tagen über mehrere Stunden handwerkliche Tätigkeiten verrichtet, überwiegend in gebückter Haltung, Gegenstände getragen, Schaufelarbeiten durchgeführt und sogar einen Zwei-Takt-Stampfer bedient.

Der Arbeitnehmer hat die Vorwürfe bestritten. Er sei im Juli 2021 an der rechten Schulter operiert worden. Er habe lediglich im privaten Umfeld mit Unterstützung seines Sohnes und eines Nachbarn den Versuch unternommen, die Belastungsfähigkeit der Schulter zu testen. Ohnehin könnten die Erkenntnisse der Detektei nicht verwertet werden, da die heimlichen Filmaufnahmen sein Persönlichkeitsrecht verletzt haben.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung für unwirksam erachtet.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt. Auf Antrag des Arbeitnehmers wurde dann das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst.

I. Verwertungsverbot der heimlichen Überwachung

Die Gerichte haben hier zunächst ein Beweisverwertungsverbot angenommen. Arbeitgeber sind nicht berechtigt, Arbeitnehmer „ins Blaue hinein“ oder wegen des bloßen Verdachts von Verstößen einer heimlichen Überwachung zu unterziehen. Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Voraussetzung für eine zulässige Überwachung wäre ein konkreter und plausibler Verdacht. Arbeitnehmer dürfen aber nicht „einfach nur so“ heimlich gefilmt und überwacht werden. Im vorliegenden Fall handelt es sich sogar um einen erheblichen Eingriff nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts, da der Kläger heimlich durch ein Loch in der Hecke beobachtet und gefilmt wurde. Ein solcher Eingriff kann allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn konkrete Verdachtsmomente für eine schwere Pflichtverletzung vorgelegen hätten. Dies war aber nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts, dazu sogleich, hier nicht der Fall.

Hinweis für die Praxis:

Diese Rechtsprechung ist sehr ernst zu nehmen. Ein bloßer allgemeiner Verdacht darf nicht dazu genutzt werden, Arbeitnehmer heimlich zu überwachen oder sogar zu filmen. Dies ist nur zulässig, wenn konkrete Verdachtsmomente vorliegen, die auch nachgewiesen werden können. Wird dennoch überwacht und werden sogar diese Erkenntnisse in einem Prozess eingebracht, kann dies zu Entschädigungsansprüchen des betroffenen Arbeitnehmers wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts führen. Die Gerichte haben solche Ansprüche bereits zugesprochen.

II. Genesungswidriges Verhalten?

Das Gericht hat hier allerdings tatsächlich eine sogar erhebliche Pflichtverletzung des Arbeitnehmers bejaht. So hat er trotz einer Schulterverletzung einen Bodenstampfer bedient. Diese Bedienung erfolgte zwar nur für einen geringen Zeitraum, es versteht sich aber von selbst, dass ein solcher Rüttler erhebliche Schwingungen verursacht. Das Gericht hat klargestellt, dass man sich keine ungeeigneteren Tätigkeiten vorstellen kann, wenn eine Arbeitsunfähigkeit auf einer operierten Schulter beruht.

Aber: Es handelte sich hierbei nicht um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung, dass die fristlose Kündigung im konkreten Fall gerechtfertigt war. Der Arbeitnehmer konnte auf eine mehr als 30-jährige Betriebszugehörigkeit verweisen und war zum Kündigungszeitpunkt bereits 56 Jahre alt. Zudem bestand der besondere Schutz nach dem SGB IX für gleichgestellte Menschen. Weiter war der Arbeitnehmer auch schon seit langer Zeit aus dem Entgeltfortzahlungszeitraum herausgefallen, so dass finanzielle Nachteile nicht für den Arbeitgeber bestanden haben. Schließlich hat das Landesarbeitsgericht den milderen Ausspruch einer Abmahnung gefordert.

Fazit:

Wegen des hohen sozialen Besitzstandes ist die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hier nachvollziehbar. Allerdings bleibt ein gewisser Widerspruch in der Begründung. So hat das Landesarbeitsgericht einerseits die Überwachung und die hieraus gewonnenen Erkenntnisse für unzulässig erachtet und ein Beweisverwertungsverbot angenommen. Gleichzeitig wurde aber auch eine „erhebliche Pflichtverletzung“ bejaht. In der Rechtsprechung ist es aber anerkannt, dass bei erheblichen Pflichtverletzungen Überwachungsmaßnahmen gerechtfertigt sind. Letztlich kam es aber darauf nicht an, da das Gericht insgesamt die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung verneint hat. Lediglich der von dem Arbeitnehmer gestellte Auflösungsantrag wurde dann anerkannt, da die Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr zumutbar war. Im Ergebnis zeigt diese Rechtsprechung, dass eine fristlose Kündigung bei genesungswidrigem Verhalten nur in klaren und krassen Fällen sicher ist. Gerade bei einer langen Betriebszugehörigkeit und einem hohen sozialen Besitzstand fordern die Gerichte regelmäßig eine vorhergehende Abmahnung.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Anforderungen an eine Verdachtskündigung wegen fehlender Arbeitszeiterfassung

Das Arbeitsrecht kennt, anders als das Strafrecht, auch die Möglichkeit der Verdachtskündigung. Im Strafrecht kann nur bei nachgewiesener Tat eine Verurteilung erfolgen (in dubio pro reo), im Arbeitsrecht kann hingegen auch der dringende Tatverdacht einer Pflichtverletzung eine Kündigung rechtfertigen. Die Voraussetzungen sind aber sehr hoch, um Arbeitnehmern nicht auf Basis von geringfügigen Verdachtsmomenten „einfach“ kündigen zu können. Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern hat in einer aktuellen Entscheidung eine ordentliche Verdachtskündigung wegen Arbeitszeitbetruges bejaht (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 28.3.2023, 5 Sa 128/22). Wir möchten die Entscheidung zum Anlass nehmen, die wesentlichen Grundsätze einer Verdachtskündigung hier nochmals zu besprechen und darzustellen.

Der Fall:

Der 40 Jahre alte Kläger ist bereits seit 2005 bei der beklagten Agentur für Arbeit tätig. Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach dem Manteltarifvertrag für die Angestellten der Bundesagentur für Arbeit (MTA).

Der Kläger wohnt zusammen mit seiner Lebensgefährtin, die ebenfalls bei der beklagten Agentur für Arbeit beschäftigt ist. Die Lebensgefährtin erbringt ihre Arbeitsleistung zum überwiegenden Teil rechnergestützt im Homeoffice. Der Kläger arbeitet grundsätzlich im Dienstgebäude des Jobcenters. Für mobiles Arbeiten benötigt er die Zustimmung seiner Führungskraft.

Der Kläger hatte ein Negativsaldo auf seinem Arbeitszeitkonto. Sein Vorgesetzter führte daher Anfang des Jahres 2020 ein Mitarbeitergespräch und vereinbarte den Ausgleich des Negativsaldos binnen eines bestimmten Zeitraums.

Das Terminal für die Zeiterfassung im Dienstgebäude befindet sich im Erdgeschoss des Haupteingangs in der Mitte des Gebäudes. Das Büro des Klägers befand sich im zweiten Obergeschoss in der Nähe des Gebäudemittelteils. Um sich vom Rechner aus im Zeiterfassungssystem anzumelden, ist die Personalnummer und ein spezielles Kennwort erforderlich. Das gilt unabhängig davon, ob sich der Arbeitnehmer im Homeoffice oder am Arbeitsplatz – PC im Dienstgebäude – anmeldet.

Nach der einschlägigen Dienstvereinbarung müssen alle Arbeitszeitunterbrechungen mittels Betätigung der „Kommen-“ und „Gehentaste“ am Zeiterfassungsgerät erfasst werden. Ebenso ist das Betreten und Verlassen des Dienstgebäudes ohne Betätigung des Zeiterfassungsgerätes oder ohne An- und Abmeldung nicht statthaft.

Der Teamleiterin des Klägers war aufgefallen, dass der Kläger trotz Vollbeschäftigung häufig später zur Arbeit erschien als sie, den Arbeitsplatz allerdings wiederum früher verließ. Sie prüfte daher nach Einschaltung der Personalvertretung seine Zeiterfassung. Dabei zeigte sich, dass sich der Kläger schon immer sehr früh gegen 6.30 Uhr online einbuchte, dann später online wieder ausbuchte und einige Minuten später über den Terminal im Jobcenter wieder einbuchte für die restliche Zeit seiner Anwesenheit. In einer gewissen Regelmäßigkeit hat er also die ersten beiden Zeitbuchungen des Arbeitstages online vorgenommen und die weiteren Buchungen des Tages dann persönlich am Terminal vorgenommen. Mobile Arbeit war für die jeweiligen Tage nicht gestattet.

Der Kläger wurde dann wegen seines auffälligen Buchungsverhaltens angehört. Er berief sich darauf, dass er immer mit dem Fahrrad zur Arbeit komme. Er ziehe sich dann erst in den Sanitärräumlichkeiten um und nehme dann in seinem Büro online die Zeiterfassungen vor.

Im Weiteren wurde der Kläger nochmals angehört. Er wurde mit dem Verdacht konfrontiert, sich von zu Hause aus über den Zugang eines Dritten eingebucht zu haben. Nach weiteren Anhörungen und Aufklärungsmaßnahmen wurde der Personalrat zur ordentlichen Verdachtskündigung zum nächst möglichen Termin angehört. Die Kündigung wurde dann im Februar 2022 fristgerecht zum 30. September 2022 ausgesprochen.

Der Kläger hat im Rahmen seiner Klage insbesondere die Auffassung vertreten, sein Arbeitgeber vermute lediglich einen Arbeitszeitbetrug, könne dies aber nicht belegen. Es sei zulässig, sich am Arbeitsplatzrechner online einzubuchen.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen und den Arbeitszeitbetrug bejaht.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts vollumfänglich bestätigt.

I. Grundsätze der Verdachtskündigung

Der Verdacht einer Pflichtverletzung stellt gegenüber dem verhaltensbezogenen Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Pflichtverletzung tatsächlich begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Der Verdacht kann eine ordentliche Kündigung aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers rechtfertigen. So führt der schwerwiegende Verdacht einer Pflichtverletzung zum Verlust der vertragsnotwendigen Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers und damit zu einem Eignungsmangel. Dies macht einem verständigen Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar.

Nach der Rechtsprechung handelt es sich in diesen Fällen bei einer Verdachtskündigung um einen personenbedingten Kündigungsgrund.

Hinweis für die Praxis:

Eine Verdachtskündigung ist als ordentliche Kündigung regelmäßig sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gilt zunächst für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. Der Verdacht muss auf konkreten, vom Kündigenden darzulegenden und ggf. zu beweisenden Tatsachen beruhen. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft.

II. Vorherige Anhörung zwingend!

Der Arbeitgeber muss vor Ausspruch einer Abmahnung alle zumutbaren Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts ergreifen. Dazu gehört es insbesondere, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben, um seine Einlassungen und die damit verbundenen Entlastungsmöglichkeiten bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist zwingend. Fehler bei der Anhörung oder gar eine unterlassene Anhörung führen unmittelbar zur Unwirksamkeit einer Verdachtskündigung.

Hinweis für die Praxis:

Bei der Anhörung des Arbeitnehmers sind zahlreiche Anforderungen zu beachten. Oftmals entziehen sich Arbeitnehmer bewusst der Anhörung, um dadurch Mängel im Kündigungsverfahren zu provozieren. Arbeitgeber sind daher gut beraten, sich bei der Anhörung und den nötigen Anforderungen genau zu vergewissern, dass alle Voraussetzungen erfüllt werden.

Fazit:

Die Verdachtskündigung ist eine von der Rechtsprechung anerkannte Kündigung. In Zweifelsfällen ist zu empfehlen, sowohl eine Tat- als auch eine Verdachtskündigung gleichzeitig auszusprechen. Kann die Pflichtverletzung nicht sicher nachgewiesen werden, verbleibt immer noch die Möglichkeit der Verdachtskündigung. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist dann aber zwingend. Zudem ist darauf zu achten, dass der Betriebsrat sowohl zur Tat- als auch zur Verdachtskündigung getrennt angehört wird bzw. jedenfalls die Differenzierung im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat deutlich gemacht wird.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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In einem prägenden Grundsatzurteil erkannte der BGH vor 70 Jahren erstmals die Möglichkeit an, einen Gesellschafter durch eine Klage aus der Gesellschaft auszuschließen. Nun widmeten sich die Karlsruher Richter in dem Urteil vom 11. Juli 2023 – II ZR 116/21 – erneut der Ausschließungsklage in einer GmbH.

Ausgangspunkt

Der Ausschluss eines Gesellschafters war und ist als solcher nach den Vorschriften des GmbHG nicht vorgesehen. In seinem Urteil vom 01. April 1953 – II ZR 235/52 – erkannte der BGH erstmals die Möglichkeit einer Ausschließungsklage gegen einen Gesellschafter einer GmbH an. Die Karlsruher Richter leiteten die Möglichkeit eines Ausschlusses seinerzeit aus dem allgemeinen Grundsatz ab, dass ein in die Lebensbetätigung der Beteiligten stark eingreifendes Rechtsverhältnis vorzeitig bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gelöst werden kann.

Der Ausschluss soll sich durch ein rechtsgestaltendes Urteil vollziehen. Kläger ist die GmbH, Beklagter der auszuschließende Gesellschafter. Aus Sicht des BGH sollte aber verhindert werden, dass der Gesellschafter seine Gesellschafterstellung verliert, ohne eine Abfindung für seinen Gesellschaftsanteil zu erhalten. Der Urteilsausspruch stand daher unter der Bedingung, dass der betroffene Gesellschafter von der GmbH binnen einer angemessenen Frist einen Gegenwert für seinen Geschäftsanteil erhält.

Die Klageerhebung im Wege der actio pro socio

Grundsätzlich sind die Parteien einer Ausschließungsklage die GmbH als Klägerin und der auszuschließende Gesellschafter als Beklagter. Seit vielen Jahren wird aber die Frage diskutiert, ob dieser Grundsatz auch in einer Zwei-Personen-GmbH gelten soll. Gerade in einer Zwei-Personen-GmbH wäre es naheliegend, dass ein Gesellschafter im Wege der actio pro socio (für die GmbH) den anderen Gesellschafter mittels Klage ausschließen kann. Der überwiegende Teil der juristischen Fachliteratur sprach sich für die Möglichkeit einer persönlichen Ausschließungsklage des Gesellschafters gegen seinen Mitgesellschafter aus. Andere Stimmen zweifelten dies an.

Der BGH schloss sich nunmehr der erstgenannten – überwiegenden – Auffassung im juristischen Schrifftum an. Der Gesellschafter einer Zwei-Personen-GmbH kann unter den Voraussetzungen einer actio pro socio Ausschließungsklage erheben. Begründet wird dies mit dem Grundgedanken der actio pro socio. Dieser bestehe darin, die Gesellschafter vor Beeinträchtigungen der Geschäftsführung zu schützen, wenn die Gesellschafter Ansprüche aus der gesellschaftsrechtlichen Treueplicht geltend machen. Auch bei einer Ausschließungsklage bestehe die Gefahr, dass sich ein Streit zwischen den Gesellschaftern auf die Geschäftsführung und damit auch auf die Durchführung des Ausschlusses auswirken könnte.

Die Wirksamkeit des Ausschlusses

Im weiteren Verlauf seiner neuen Entscheidung gibt der BGH sodann seine bisher vertretende „Bedingungslösung“ auf. Der Ausschluss des betroffenen Gesellschafters wird nunmehr mit Rechtskraft des Urteils wirksam. In seiner Begründung nimmt der BGH Bezug auf seine Rechtsprechung zu der Einziehung eines Geschäftsanteils nach § 34 GmbHG. Diese ist mit Zustellung des entsprechenden Einziehungsbeschlusses an den betroffenen Gesellschafter wirksam. Voraussetzung ist, dass der Beschluss weder nichtig ist, noch für nichtig erklärt wird.

Dabei verkennen die Karlsruher Richter nicht die Gefahr, dass der ausgeschlossene Gesellschafter seine Gesellschafterstellung verliert und gleichzeitig mit seinem Abfindungsanspruch leer ausgeht. Um dies zu verhindern, überträgt der BGH seine Rechtsprechung zu der Einziehung auf die Ausschließung eines Gesellschafters. Die verbleibenden Gesellschafter haften persönlich für den Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters, wenn sie den Abfindungsanspruch des ausgeschlossenen Gesellschafters hintertreiben.

Bei der Ausschließung gilt auch der Kapitalschutz gemäß § 30 GmbH-Gesetz. Die GmbH muss die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen zahlen können. Die verbleibenden Gesellschafter können sich aber verpflichten, die GmbH mit ausreichend Kapital auszustatten, um den Abfindungsanspruch zu bezahlen. Eine solche Erklärung können die verbleibenden Gesellschafter auch noch im Gerichtsverfahren abgeben.

Fazit

Mit seiner neuen Entscheidung beseitigt der BGH die bisher übliche Schwebezeit nach einem rechtskräftigen Ausschließungsurteil. Hierin liegt eine Erleichterung für die verbleibenden Gesellschafter. Erhebliche Bedeutung könnte dem Hinweis des BGH zukommen, dass sich die verbleibenden Gesellschafter auch noch im Gerichtsverfahren zu einer ausreichenden Kapitalausstattung der GmbH verpflichten können. Üblicherweise werden diese Verpflichtungen sowohl bei Einziehungen als auch bei Ausschließung eines Gesellschafters in den Einziehungs- oder Ausschließungsbeschluss aufgenommen. Wird dies „vergessen“, führt dies häufig zur Nichtigkeit des Einziehungs- und/oder Ausschließungsbeschlusses. Möglicherweise lässt sich dies in Zukunft durch eine Erklärung der verbleibenden Gesellschafter im Gerichtsverfahren verhindern. Alle Beteiligten sollten dies im Blick halten.

Autoren: Dr. Andreas Menkel, Constantin Dorschu

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Urlaubsabgeltung für vergangene Jahre: Verjährung?

Die Urlaubsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts befasst sich mit immer wieder neuen Fallgestaltungen. Gerade die in den letzten Jahren hinzugekommenen zahlreichen Pflichten für Arbeitgeber führen dazu, dass viele ausgeschiedene Arbeitnehmer nunmehr für schon Jahre zurückliegende und beendete Arbeitsverhältnisse Urlaubsabgeltungsansprüche und Nachzahlungsansprüche geltend machen. Das Bundesarbeitsgericht hat jetzt in einer aktuellen Entscheidung einen weiteren Spezialfall zu dieser Thematik entschieden (BAG v. 31.01.2023, 9 AZR 456/20).

In der Entscheidung musste ein Arbeitgeber nunmehr für ein freies Mitarbeiterverhältnis, das sich nachträglich als Arbeitsverhältnis dargestellt hat, insgesamt 150 Urlaubstage für die Jahre 2010 bis 2014 abgelten und konnte sich nicht auf Verjährung berufen.

Der Fall:

Zwischen dem Kläger und dem beklagten Unternehmen bestand in der Zeit vom 9.1.2010 bis 19.10.2015 eine Geschäftsbeziehung. Diese wurde ursprünglich als freies Mitarbeiterverhältnis abgewickelt. Der Mitarbeiter machte dann aber nach seinem Ausscheiden geltend, es habe sich hierbei tatsächlich wegen Scheinselbstständigkeit um ein Arbeitsverhältnis gehandelt.

In einem vorherigen Rechtsstreit hat dann das Landesarbeitsgericht rechtskräftig festgestellt, dass tatsächlich für die Zeit vom 9.6.2010 bis 19.10.2015 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Der Mitarbeiter und jetzt Arbeitnehmer hat dann mit einer weiteren Gesamtklage beantragt, ihm zur Abgeltung von Urlaub aus den Jahren 2010 bis 2015 einen Betrag in Höhe von 44.899,80 € brutto Urlaubsabgeltung nebst Zinsen zu zahlen.

Das Landesarbeitsgericht hat für diese Ansprüche Verjährung angenommen und die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hatte hingegen das Bundesarbeitsgericht die Zahlungsklage auf Urlaubsabgeltung für die Jahre 2010 bis 2014 in Höhe von insgesamt 37.416,50 € nebst Zinsen bejaht. Lediglich den Anspruch für das Jahr 2015 hat das Bundesarbeitsgericht als verjährt angesehen.

I. Verjährung von Urlaubsansprüchen

Im Grundsatz bejaht das Bundesarbeitsgericht die Verjährung von laufenden Urlaubsansprüchen. Allerdings tritt Verjährung nur ein, wenn der Arbeitgeber die ihm nach neuerer Rechtsprechung obliegenden Mitwirkungspflichten erfüllt. Danach müssen bekanntlich Arbeitnehmer in jedem Jahr darauf hingewiesen werden, dass sie ihren Urlaubsanspruch nehmen müssen, um den Verfall zu verhindern. Wir haben auf diese Rechtsprechung bereits in vielen Beiträgen hingewiesen und verweisen insoweit auf die vergangenen Newsletter und auch unseren Beitrag in B+P Heft 8/2019 (Neue Hinweispflichten für Arbeitgeber – Was Unternehmen jetzt zwingend beachten müssen!).

Hinweis für die Praxis:

Werden also diese erforderlichen Pflichten nicht nachweisbar jedes Jahr neu erfüllt, gehen nichtgenommene Urlaubstage nicht unter! Sie bleiben dann endlos erhalten und können auch noch Jahre später geltend gemacht werden. Die Verjährung greift dann nicht ein.

II. Verjährung auch für Urlaubsabgeltungsansprüche?

Im vorliegenden Fall ging es aber nicht um laufende Urlaubsansprüche, sondern um den Urlaubsabgeltungsanspruch aus einem beendeten Arbeitsverhältnis. Wie verhält es sich hier mit der Verjährung?

Der Fall ist deshalb besonders, weil die Parteien ursprünglich ein freies Mitarbeiterverhältnis begründet hatten. Im Nachhinein hat sich dieses aber als Scheinselbstständigkeit erwiesen. Daher wurden dann rückwirkend die Regeln für Arbeitsverhältnisse auf dieses scheinselbstständige Dienstverhältnis angewandt mit der Folge, dass dem Arbeitnehmer auch rückwirkend Urlaubsansprüche zustanden.

Das Bundesarbeitsgericht hat dazu klargestellt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch der normalen dreijährigen Verjährungsfrist unterliegt. Wegen der fehlenden laufenden Hinweise im vorgenannten Sinne waren die Urlaubsansprüche auch nicht jeweils in den einzelnen Jahren bereits zum Jahresende verfallen. Die Urlaubsansprüche haben sich also über die Jahre aufaddiert.

Die Tatsache, dass es sich ursprünglich um ein freies Mitarbeiterverhältnis gehandelt hat und dass hier rückwirkend eine zum Zeitpunkt dieses freien Mitarbeiterverhältnisses bestehende Rechtsprechung noch gar nicht bekannt war, nämlich in den Jahren 2010 bis 2015, spielte dabei keine Rolle. Die Urlaubsansprüche haben sich Jahr für Jahr aufaddiert.

Im Ergebnis stellte sich daher die Frage, ob nicht diese sehr alten Ansprüche auf Urlaubsabgeltung längst verjährt waren, da die Zahlungsklage erst im Jahre 2019 erhoben wurde. Das Bundesarbeitsgericht hat zwar die Verjährung von Urlaubsabgeltungsansprüche nach drei Jahren im Grundsatz bejaht, aber gleichzeitig klargestellt, dass diese Verjährungsfrist gehemmt war bis zur Verkündigung der neuen Urlaubsrechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes im Jahre 2018 (EuGH v. 6.11.2018 – C-684/16). Daher war die Klage im Jahr 2019 noch rechtzeitig.

III. Höhe des Urlaubsabgeltungsanspruches

Wegen der fehlenden Verjährung musste dann allerdings die Höhe des Urlaubsabgeltungsanspruches für die jeweiligen Jahre 2010 bis 2015 geprüft werden. Das Bundesarbeitsgericht hat dabei zutreffend nach den einzelnen Jahren differenziert. Für die Jahre 2010 bis 2014 wurde ein Urlaubsabgeltungsanspruch, der nicht verjährt ist, bejaht. Das letzte Jahre 2015 wurde hingegen nach anderen Grundsätzen beurteilt. Dieser Urlaubsabgeltungsanspruch war nicht von der geänderten Urlaubsrechtsprechung abhängig, da auch schon nach alter Rechtsprechung der jeweilige Urlaubsabgeltungsanspruch eines Kalenderjahres mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden musste. Insoweit kam es für diesen Anspruch nicht auf die neue Rechtsprechung an. Die Verjährung für das letzte Jahr 2015 war daher auch nicht gehemmt und im Jahre 2019 war der Anspruch aus dem Jahre 2015 bereits verjährt (zum 31.12.2018).

Fazit:

Die gute Nachricht aus der Entscheidung ist, dass Urlaubsansprüche und auch Urlaubsabgeltungsansprüche verjähren können. Die schlechte Nachricht ist hingegen, dass die Verjährung von solchen Ansprüchen erst im Jahre 2018 beginnen konnte, da sie bis dahin gehemmt war. Damit sind Altansprüche vor dieser Zeit erst zum 31. Dezember 2022 verjährt. Beim Bundesarbeitsgericht sind zur Thematik noch Entscheidungen anhängig. Wir werden über die Thematik weiter berichten. Der Praxis können wir im Übrigen nur nochmals dringend empfehlen, die erforderlichen Mitwirkungs-Hinweispflichten sorgfältig zu erfüllen, um Rechtsnachteile zu vermeiden.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

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  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Worauf Unternehmen bei Vertragsbeziehungen mit russischen Unternehmen zu achten haben!

Bereits seit der Annexion der Krim im Jahr 2014 bestehen Maßnahmen der EU gegen Russland. Seit dem Beginn des russischen Angriffskrieges im Februar 2022 erfuhren diese Maßnahmen eine erhebliche Ausweitung. Gleichzeitig wurden die Strafen bei Zuwiderhandlungen gegen die Sanktionen verschärft und die diesbezüglichen Verfolgungsmaßnahmen intensiviert. Für die Gesamtwirtschaft beziffert die Europäische Kommission den Wert der mit Sanktionen belegten Ausfuhren bisher mit 43,9 Mrd. Euro und der Einfuhren mit 91,2 Mrd. Euro. Privatunternehmen treffen einerseits die Kosten aus nunmehr verlorenen Absatzwegen und Lieferanten. Daneben tritt jedoch ebenfalls ein erheblicher Kostenaufwand, um mögliche Strafen für Verstöße gegen die verhängten Sanktionen zu verhindern. Diese Gefahr besteht nicht zuletzt, weil die EU ihre Bemühungen verstärkt hat, mögliche Umgehungstatbestände aufzudecken und zu sanktionieren. Welche Sanktionen Privatunternehmen im Einzelnen drohen und welche Präventionsmaßnahmen ergriffen werden können, soll im Folgenden umrissen werden.

Welche Sanktionen gelten für den Handel mit Russland?

Neben bestimmter, zielgerichteter Individualmaßnahmen gegen Einzelpersonen umfassen die Sanktionspakete der EU gegen Russland insbesondere Aus- und Einfuhrbeschränkungen. Das bedeutet, dass einerseits bestimmte Güter und Technologien nicht mehr nach Russland verkauft und andererseits bestimmte Güter und Technologien nicht mehr aus Russland in die EU eingeführt werden dürfen. Die betroffenen Güter und Technologien lassen sich entsprechenden Listen der EU entnehmen (Sanktionslisten). Erfasst sind insbesondere die Bereiche der Finanzinstitute, der Energie, des Verkehrs sowie der Technologie- und Mediensektor.

Allerdings liegt das Augenmerk der Ermittlungsbehörden längst schon nicht mehr auf Verstöße durch einen direkten Handel mit Russland bzw. russischen Unternehmen. Erfasst werden sollen nunmehr insbesondere Umgehungsgeschäfte über Drittstaaten wie die Türkei, Armenien, Kasachstan oder Kirgistan. Dies führt freilich zu einer nicht unerheblichen Ausweitung des Haftungsrisikos für deutsche und europäische Unternehmen.

Welche rechtlichen Folgen haben Verstöße gegen die Sanktionen der EU?

Ausgangspunkt der rechtlichen Folgen für Verstöße gegen die EU-Sanktionen sind die §§ 17-19 des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG). Nach § 18 AWG wird der Verstoß sowie der reine Versuch eines Verstoßes gegen die Sanktionslistenverordnung oder Verbote aus anwendbarem Recht der Europäischen Union als Straftat gewertet. Es droht eine Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten bis zu zehn Jahren oder Geldbußen. Nach § 19 AWG begeht eine Ordnungswidrigkeit, wer Informationen nicht vollständig angibt oder fahrlässig handelt. Diese kann bereits mit Bußgeldern von bis zu 500.000 Euro geahndet werden.

Daneben besteht die Pflicht zur unverzüglichen Erstattung einer Verdachtsmeldung nach § 43 GwG, wenn es im Unternehmen zu einem Verstoß gekommen ist oder ein solcher bei einem Geschäftspartner beobachtet wurde. Insbesondere aufgrund der strengen zeitlichen Anforderungen an die Meldung (unverzüglich = ohne schuldhaftes Zögern!), sollte dies nicht unterschätzt werden.

Was tun, um Strafen vorzubeugen?

Um zu verhindern, dass es zu einem Verstoß gegen die Sanktionsvorschriften der EU kommt, bietet sich zunächst ein regelmäßiger Abgleich mit den einschlägigen Sanktionslisten an. Insoweit empfiehlt sich ein automatisierter Listenabgleich durch eine Software. Dies ermöglicht eine schnelle und sichere Überprüfung der personen- und güterbezogenen Sanktionslisten. Ein automatisierter Listenabgleich sollte als Teil eines umfassenden Compliance-Management-Systems in dieses integriert werden.

Zur Verhinderung von Umgehungsverstößen bietet sich zudem die Aufnahme bestimmter Vertragsregelungen im Geschäftsverkehr mit Unternehmen aus der Türkei, Armenien, Kasachstan oder Kirgistan an. Im Einzelnen sollten den Verträgen folgende Klauseln beigefügt werden:

• Zunächst sollte eine Klausel aufgenommen werden, dass die restriktiven Maßnahmen der EU gegen Russland einen wesentlichen Vertragsbestandteil der Vereinbarung mit dem Geschäftspartner darstellen.
• Darüber hinaus sollte der Vertrag eine Ausfuhrverbots-Klausel enthalten, wonach es dem Vertragspartner untersagt ist, die gelieferten Güter bzw. Technologien nach Russland oder Belarus auszuführen oder zu verkaufen.
• Ergänzend sollte eine weitere Klausel ein Weiterverkaufsverbot an Dritte enthalten, wonach es den Geschäftspartnern ebenfalls untersagt ist, Güter oder Technologie an Dritte weiterzuverkaufen, die sich nicht selbst gegenüber dem Vertragspartner dazu verpflichtet haben, eine Ausfuhr nach Russland oder Belarus zu unterlassen.
• Zuletzt sollte der Vertrag eine Regelung bezüglich der Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen die genannten Klauseln enthalten. Als solche Folgen sind vertraglich vereinbarte Schadenersatzansprüche, Vertragsstrafen und Freistellungsansprüche üblich. Daneben kann auch festgelegt werden, dass Verstöße gegen die vertraglich vereinbarten Verbote einen Kündigungsgrund bilden.

Fazit:

Vor dem Hintergrund der nun intensivierten Bemühungen der Ermittlungsbehörden, Umgehungsverstöße aufzudecken, ist eine Anpassung der Verträge mit Unternehmen aus den betroffenen Ländern zeitnah durchzuführen. Sofern ein automatisierter Listenabgleich bisher noch nicht Teil des internen Compliance-Management-Systems ist, sollte dieser implementiert werden. Mit Blick auf den andauernden Konflikt in der Ukraine ist zudem mit einem Andauern des Krieges und damit auch mit weiteren Sanktionen der EU zu rechnen. Aus diesem Grund sollten stets weitere Maßnahmen der EU, sowie die Praxis der Ermittlungsbehörden im Blick behalten werden.

Wir beraten Sie präventiv bei Vertragsgestaltungen und verteidigen Sie zudem bei Strafverfahren:

Herr Rechtsanwalt Dr. Brock ist Ihnen bei Vertragsgestaltungen und Abstimmungen mit dem Zoll im Zusammenhang mit außenwirtschaftsrechtlichen Vorschriften behilflich. Darüber hinaus übernimmt er im Falle eines Straf- und Bußgeldverfahrens wegen Verstoßes gegen das Außenwirtschaftsgesetz die Strafverteidigung.

Autor: Dr. Karl Brock

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

The shareholders of a German limited liability company (GmbH) hold their shares in the company and have control over the central decisions of the company. It is their innovative and economic ideas that shape the company’s business activities in the long term. In a sense, they form the heart of the company. The effects can be even more devastating if disputes arise among the shareholders.

What does the shareholder dispute mean for the GmbH and its shareholders?

The purpose of the limited liability company is already to facilitate the competitive entry of a small group of business owners with a common idea. This is reflected in the combination of limited liability of the company on the one hand and control of the company’s management by the shareholders as its owners on the other hand. While the second aspect in particular represents a significant advantage over other legal forms in the initial stages of the company, because a common vision is euphorically pursued, numerous problems can arise from this over time. In the end, crises, changes in the business world or even a personal change of individual shareholders can lead to disputes developing in the original group of businesspersons with a common plan, so that people are no longer pulling in the same direction.

The subject of such disputes will often be central basic elements of the company. Inparticular, the composition of the management board or the decision-making process within the shareholders‘ meeting on asset investments, profit distributions, or similar issues should be considered. As a result, shareholder disputes quickly affect the entire company and, depending on their duration and intensity, can have serious economic and reputational effects.

For this reason, there is a great need to prevent such disputes or – where this is not possible – to settle them as soon as possible. In order to achieve these aims, competent advice from specialists experienced in the field of corporate law is required.

Cost savings by settling disputes before a court of arbitration?

If a shareholder dispute arises, there is a great interest in settling it as fast and cost-effectively as possible. Here, dispute resolution before an arbitration court has a central role to play. Because the arbitration proceedings are not open to the public and the arbitrators regularly reach their decisions quickly, arbitration can be an attractive way of settling the shareholder dispute quickly. However, arbitration proceedings first require an effective arbitration clause between the parties to the dispute in the articles of association. This must (1.) be formally concluded in accordance with Sections 1029 et seq. German Code of Civil Procedure (ZPO) and (2.) be sufficiently specific with regard to the assignment to an out-of-court legal process, (3.) have an arbitral dispute as its subject matter and (4.) still exist validly at the time of the dispute.

The arbitration proceedings begin with an application by the plaintiff and essentially correspond in their further course to those of state court proceedings. At the end there is an arbitral award, the effect of which corresponds to the operative part of a final court judgment.Arbitration can also be an effective tool at an early stage of the dispute to prevent it from getting out of hand.

Under certain circumstances, however, even a discussion with an experienced mediator can uncover and eliminate misunderstandings without the need for proceedings before a court of arbitration or an ordinary court.

Dispute over the dismissal and termination of a GmbH Managing Director?

The Management of the GmbH is responsible for the economic success of the company and is thus of decisive importance for the direction in which the operational business of the company develops and thus inevitably often the subject of disputes among the shareholders. The dismissal of a GmbH Managing Director with the appointment of a new candidate who is more in line with the shareholder’s own objectives enables shareholders to expand their influence within the company or to consolidate it for the future.

In principle, the dismissal of an external Managing Director ispossible without further ado by means of a shareholders‘ resolution with a simple majority of votes in accordance with Section 38 (2) Sentence 1 of the German Limited Liability Companies Act (GmbHG) („appointment relationship„) – i.e. without any special legal grounds. However, this is not the case if the articles of association contain a clause to the contrary. This is conceivable, for example, to the effect that a dismissal can only take place if there is an objective or important reason.

In this context, it should be noted that the employment relationship is an independent legal relationship separate from the fiscal unity of the Managing Director. Accordingly, the employment contract continues to exist even after the dismissal of the GmbH Managing Director. An independent effective termination of the employment contract is required. This must be in writing and generally requires a separate resolution by the shareholders‘ meeting. In addition, the relevant special features of the service/employment contract must be observed – such as the two-week period for extraordinary termination in accordance with Section 626 (2) of the German Civil Code (BGB).

However, good cause for dismissal is always required if the articles of association provide for the position of Managing Director as a special right of the shareholder. This constellation of Shareholder Managing Director is widespread in practice, but has various pitfalls, in particular with regard to the concept of „good cause“. In this respect, the law does not exhaustively list in Section 38 (2) Sentence 2 of the German Limited Liability Companies Act (GmbHG) in particular the gross breach of duty and the inability to manage the company properly. Good cause may also be based on a characteristic of the shareholder in persona,such as advanced age or lack of specialist knowledge, if this was untruthfully feigned when the shareholder joined the company. In most cases, however, the important reason will be rooted in the conduct of the shareholder. However, not every breach of duty is sufficient. Examples from case law include criminal acts to the detriment of the company, significant breaches of the articles of association or the withdrawal of liquid funds from the company for selfish purposes.

Possibility of exclusion of a querulous shareholder?

Due to the central importance of the shareholders in the structure of the GmbH (see above), it follows that the exclusion of a shareholder represents a profound cut in the personnel structure of the company. Consequently, a large number of legal challenges have to be mastered in the course of squeeze-out proceedings. Corresponding squeeze-out proceedings should therefore always be accompanied by expert advisors.

Confiscation and compulsory assignment as out-of-court solutions?

It is possible to exclude the shareholder concerned without a provision to this effect in the articles of association by way of an action for exclusion (see below). However, it is advisable to include such a provision in the GmbH articles of association in orderto be able to have the effect of the exclusion come into effect immediately upon adoption of the resolution by the shareholders‘ meeting and not only after the expiry of an often protracted court process by way of a judgment. A compulsory exclusion of the shareholder should be regulated with the simultaneous liquidation of his shares, because this procedure makes it possible to release the shareholder from all rights and obligations arising from his share with one resolution.

There are two conceivable ways of doing this: On the one hand, a redemption (cf. Section 34 of the German Limited Liability Companies Act (GmbHG)) is possible, with the consequence that the shares of the shareholder concerned cease to exist. In addition, there is also the possibility of a compulsory assignment under the articles of association, in the course of which the shares of the shareholder concerned are transferred to a co-shareholder, the GmbH itself („acquisition of own shares„) or a third party; the share is therefore not extinguished. In both cases, the membership of the shareholder concerned lapses with the loss of his shares.

For the GmbH, such regulations on the exclusion of shareholders offer, among other things, the advantage that they can reduce the requirements for the exclusion procedure in many respects compared to an action for exclusion in court. It should be noted, however, that a provision under which exclusion would be at the discretion of the company or an individual shareholder would be inadmissible. In this respect, therefore, at least an objective reason must always be provided for as a requirement in the GmbH agreement. In addition, some important questions must be clarified in advance with regard to the course of the proceedings and the economic consequences, so that competent legal advice is essential even when drafting the clauses in the articles of association.

However, the shareholder concerned is not defenseless in such exclusion proceedings. As a rule, they can defend themselves against the resolution within a period of one month (cf. Section 246 (1) of the German Stock Corporation Act (AktG) by analogy) by way of an action for rescission (or, if applicable, an action for annulment),for example by asserting formal errors in the adoption of the resolution or the absence of sufficient objective grounds. Thelack of an objective reason in particular is often the subject of actions for defects in resolutions to this effect.

In principle, the excluded (former) shareholder is entitled to compensation in theamount of the market value of his share. However, a lower settlement can also be provided for in the articles of association, whereby the limit of immorality (Section 138 of the German Civil Code (BGB)) prevents an excessively low sum. In practice, case law applies a strict assessment standard here, so that caution is generally advisable in the case of a lower severance payment amount. With a few exceptions (e.g. in the case of a purely non-profit GmbH), a complete exclusion ofthe severance payment is generally not permissible.

Possibility of exclusion action as judicial solution?

If the partnership agreement does not contain any provision under which the withdrawal or compulsory assignment of a shareholder’s shares is possible by resolution – even against the will of the shareholder concerned – the only remaining option is an action for exclusion. This also requires a resolution of the shareholders‘ meeting to bring an action for exclusion, which must in principle be adopted by a majority of three quarters of the votes cast. The shareholder concerned can challenge this resolution with the aforementioned actions for defects in the resolution, whereby the scope of the court’s review is limited to formal errors in the resolution.

If the aforementioned resolution was validly adopted, after the company has filed an action it will be clarified in the subsequent exclusion proceedings whether there was sufficient cause for exclusion. In principle, reference can be made here to the above remarks on good cause in the case of dismissal of a shareholder-director. However, a stricter standard must be applied because the loss of the shareholder position has more far-reaching economic consequences for the GmbH shareholder concerned than the mere loss of management.

If a judgment is finally issued in favor of the company, the exclusion effect – according to the disputed case law of the Federal Supreme Court – does not take effect vis-à-vis the shareholder concerned until payment of the settlement sum determined by the court. In the period between the judgment becoming final and the payment of the compensation, the judgment is initially intended to have the effect of establishing the justification for the exclusion and preventing the shareholder from frustrating measures taken to implement his exclusion (such as the takeover, withdrawal or assignment of his shares).

Shareholder disputes – what can be done prophylactically?

Disputes between shareholders do not always have to assume such proportions that they result in a change of management or even personnel changes in the shareholder structure. Possible points of contention can be individual management measures in the form of certain investments, decisions on the annual financial statements – especially with regard to the distribution of profits – or the exercise of certain control rights. In this respect, too, individual solutions in advance are possible, such as the implementation of an advisory board or other (special) provisions in the GmbH articles of association to counteract disputes.

In this case, it is advisable to seek legal advice as early as possible and to settle the dispute out of court if possible.

Conclusion

Disputes between shareholders can lead to complicated, time-consuming and costly legal proceedings. In particular, a carefully drafted partnership agreement can prevent troublesome disputes from the outset. However, even in the event of a dispute, there are numerous ways of settling the dispute amicably and, above all, for the benefit of the entire company. If this is not possible either, the only option is to resolve the dispute using the appropriate instruments of corporate law (action for exclusion, etc.). In this respect, legal advice should always be sought promptly in the event of shareholder disputes in the GmbH.

The author of this article will be pleased to advise you in cases of shareholder disputes!

Author: Dr. Karl Brock

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)