Einsicht in Patientenakte? Patient hat Recht auf unentgeltliche erste Kopie

Patienten und Patienten haben gegenüber Ärzten Anspruch auf eine kostenlose erste Kopie ihrer Patientenakte. Das hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) am 26.10.2023 entschieden.

Hat der Patient ein Einsichtsrecht in seine Patientenakte?

Patientinnen und Patienten haben ein Recht auf Einsicht in die sie betreffende bei ihrem Arzt oder Zahnarzt geführte Patientenakte. Dieses Einsichtsrecht ist seit Jahren von der Rechtsprechung anerkannt. Seit rund 10 Jahren findet sich dieses Recht auch in § 630g des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Danach ist dem Patienten auf Verlangen unverzüglich Einsicht in die vollständige, ihn betreffende Patientenakte zu gewähren, soweit der Einsichtnahme nicht erhebliche therapeutische Gründe oder sonstige erhebliche Rechte Dritter entgegenstehen.

Was regelt das Gesetz zu Kopierkosten?

Im BGB heißt es weiter, dass der Patient auch elektronische Abschriften von der Patientenakte verlangen kann, dem Behandelnden (also dem Arzt, Zahnarzt, Psychotherapeuten etc.) aber die entstandenen Kosten erstatten muss. Um diese Frage der Kostenerstattung gab es immer wieder Streit. Teilweise wurde auch darüber gestritten, ob dem Arzt ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Kostenerstattung zustehen könnte.

Was hat der EuGH zu den Kopierkosten entschieden und warum?

Die Frage nach den Kopierkosten hat jetzt der Europäische Gerichtshof geklärt. Im entschiedenen Rechtsstreit verlangte ein Patient von seiner Zahnärztin eine kostenlose Kopie seiner Patientenakte, um Haftungsansprüche wegen vermeintlicher Behandlungsfehler geltend zu machen.

Die Zahnärztin wollte ihm den Aufwand entsprechend der Regelungen des BGB berechnen. Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) – eine Verordnung der europäischen Union – auf die sich der Patient stützte, sieht hingegen vor, dass Auskünfte grundsätzlich unentgeltlich erfolgen müssen. Um das Verhältnis der DSGVO zum deutschen BGB zu klären, hatte der Bundesgerichtshof dem EuGH die Frage zur Klärung vorgelegt.

Der EuGH gibt in seinem Urteil vom 26.10.2023, Az. C-307/22, der europäischen Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) den Vorrang. Diese enthält das Recht auf eine unentgeltliche Erstkopie. Ärzte dürfen von Patienten also nur dann eine Gebühr verlangen, wenn der Patient schon einmal eine Kopie kostenlos erhalten hat. Entsprechendes gilt für Zahnärzte, Psychotherapeuten und andere „Behandler“, die Patientenakten führen. Von diesem europarechtlichen Grundsatz abweichende nationalen Regelungen, wie hier die des deutschen BGB, verstoßen damit gegen europäisches Recht und können nicht mehr zur Anwendung kommen. 

Patienten brauchen Antrag nicht begründen

Darüber hinaus stellt der Europäische Gerichtshof (EuGH) fest, dass Patientinnen und Patienten nicht verpflichtet sind, ihren Antrag zu begründen. Im Übrigen stellt der EuGH klar, dass grundsätzlich ein Anspruch auf vollständige Kopien bestehe. Beide Grundsätze galten und gelten allerdings auch bisher schon nach den Regelungen des BGB.

Die Kopierkostenfrage ist (für die Erstkopie) geklärt

Mit der Entscheidung des EuGHs ist abschließend geklärt, dass der Patient ein Recht auf eine unentgeltliche Erstkopie seiner Patientenakte hat. Die anderslautende Regelung in § 630g BGB kann keine Anwendung mehr finden. Aus ärztlicher Sicht lohnt sich die rechtliche Auseinandersetzung um die ersten Kopierkosten für Behandlungsunterlagen damit also grundsätzlich nicht mehr.

Autor: Wolf Constantin Bartha

Auszeichnungen

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  (brand eins Ausgabe 23/2022, 20/2021, 16/2020)

Kündigungen bedürfen bekanntlich der Schriftform nach § 623 BGB. Nur die Originalunterschrift erfüllt dieses Formerfordernis. Handzeichen bzw. Paraphen reichen hingegen nicht aus. Oftmals kommt es dabei in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten, ob es sich um eine Unterschrift oder um eine Paraphe handelt. Das Landesarbeitsgericht Hamm hat die Merkmale in einer aktuellen Entscheidung nochmals präzisiert und klargestellt, dass ein bloßes Handzeichen das Schriftformerfordernis nicht erfüllt (LAG Hamm v. 28.6.2022, 17 Sa 1400/21). Die Entscheidung macht deutlich, dass auch der formale Aspekt bei dem Ausspruch einer Kündigung sorgfältig und zwingend beachtet werden muss. Fehler führen zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verletzung der Schriftform!

Der Fall (verkürzt):

Bei dem beklagten Arbeitgeber handelt es sich um ein Dienstleistungsunternehmen mit etwa 750 Arbeitnehmern, die ungefähr 2.500 Menschen mit Einschränkungen betreuen.

Der am 31.12.1969 geborene und verheiratete Arbeitnehmer und Kläger ist bei dem Unternehmen seit dem 01.04.2005 als Betreuer mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 3.785,32 € beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach dem TVöD/Bund.

Dem Arbeitnehmer werden zahlreiche Arbeitszeitverstöße und Arbeitszeitbetrug vorgeworfen. Nach weiteren Recherchen und Aufklärungen und nach Anhörung des Betriebsrats wurde das unkündbare Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt. In der Folge kam es dann noch zu mehreren weiteren fristlosen Kündigungen. Gegenstand des Rechtsstreits ist hier die erste Kündigung. Das Kündigungsschreiben enthält in der Unterschriftenzeile nebeneinander die maschinengeschriebenen Namen von Herrn Dr. D., dem Werkstattleiter, und Frau F., der kaufmännischen Leiterin. Beide haben Gesamtprokura. Das handschriftliche Zeichen über dem maschinengeschriebenen Namen von Frau F. besteht aus einer nahezu senkrecht verlaufenden Linie und einem kurzen wellenförmigen Auslauf. Daneben sind handschriftlich die Buchstaben „ppa“ aufgeführt.

Der Arbeitnehmer hat gegen alle Kündigungen Kündigungsschutzklage fristgerecht erhoben. Die erste Kündigung vom 19.5.2021 ist dem Kläger am 20.5.2021 zugegangen. Er hat am gleichen Tag Klage einreichen lassen und in der Klage die Nichteinhaltung der Schriftform geltend gemacht. Er hat beanstandet, das Kündigungsschreiben sei von den Prokuristen nicht unterzeichnet, sondern lediglich paraphiert worden. Selbst wenn es sich bei der Unterschrift von Herrn Dr. D. nicht um eine Paraphe, sondern tatsächlich um eine Unterschrift gehandelt haben solle, sei jedenfalls die zweite Unterschrift von Frau F. eine Paraphe. Da beide Prokuristen nur Gesamtprokura hätten, könne eine Person allein nicht wirksam kündigen. Die Klageschrift ist dem Arbeitgeber am 26.5.2021 zugestellt worden.

Das Arbeitsgericht hat in 1. Instanz der Klage stattgegeben und die Kündigung für unwirksam erklärt. Es handele sich bei dem Schriftzeichen von Frau F. um eine Paraphe. Die Kündigung scheitere daher an der Schriftform.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht ebenfalls die Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlender Einhaltung der Schriftform bestätigt.

I. Abgrenzung Unterschrift zu Handzeichen / Paraphe

Die Vorschrift des § 623 BGB ordnet die Schriftform einer Kündigung an. Schriftform bedeutet in diesem Sinne gem. § 126 Abs. 1 BGB die eigenhändige Unterschrift unter das Kündigungsschreiben. Nur die eigenhändige Originalunterschrift erfüllt daher das Schriftformerfordernis.

Eine Unterschrift in diesem Sinne setzt einen individuellen Schriftzug voraus, der sich – ohne lesbar sein zu müssen – als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt. Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter, von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichneter Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein. Die Unterschrift ist von einer bewussten und gewollten Namensabkürzung (Handzeichen / Paraphe) zu unterscheiden. Auch das Gesetz differenziert in § 126 Abs. 1 BGB zwischen einer Namensunterschrift und einem Handzeichen.

Hinweis für die Praxis:

Für die Abgrenzung zwischen Unterschrift und Handzeichen (Paraphe) ist das äußere Erscheinungsbild maßgebend. Der Wille des Unterzeichnenden ist nur von Bedeutung, soweit er in dem Schriftzug seinen Ausdruck gefunden hat. Im vorliegenden Fall hatte Frau F. lediglich eine nahezu senkrecht verlaufende Linie mit einem kurzen wellenförmigen Auslauf unter das Kündigungsschreiben gesetzt. Dieses Schriftzeichen stellte sich nicht als Wiedergabe eines Namens, sondern lediglich als Handzeichen, also als eine bewusste und gewollte Namensabkürzung dar. Der Nachname von Frau F. besteht im Übrigen aus zwölf Buchstaben. Ein Vergleich mit sonstigen Unterschriften machte im Prozess deutlich, dass die übliche Namensunterschrift unmissverständlich länger und aus einem mehrere Zentimeter langen Schriftgebilde besteht. Eindeutig handelte es sich also hier um eine Paraphe.

II. Fristgerechte Zurückweisung der Kündigung erforderlich?

Im vorliegenden Fall wurde das Kündigungsschreiben allerdings von einer weiteren Person, einem Prokuristen, Herrn Dr. D., unterzeichnet. Es stellte sich daher die Frage, ob nicht diese Unterschrift ausreichend war. Allerdings hatten sowohl Herr Dr. D. als auch Frau F. jeweils nur Gesamtprokura. Ein einzelner Prokurist kann aber nicht wirksam kündigen, wenn lediglich Gesamtprokura eingeräumt ist. Die einzelne Unterschrift von Herrn Dr. D. reichte nicht aus.

Diese fehlende Einzelvertretung muss dann aber immer noch ergänzend innerhalb von einer Woche entsprechend §§ 174, 180 BGB gerügt und zurückgewiesen werden. Unterschreibt nicht das eigentliche Vertretungsorgan, sondern eine bevollmächtigte Person, sind Kündigungen immer dann unwirksam, wenn dies innerhalb einer Woche gegenüber dem Kündigenden gerügt wird. Diese Wochenfrist war hier gewahrt, da die Kündigung am 20. Mai zugegangen ist und die Rüge durch Zustellung der Klage schon am 26. Mai fristgerecht beim Arbeitgeber eingegangen ist.

Hinweis für die Praxis:

Wir können der Praxis nur erneut dringend empfehlen, dass stets das vertretungsberechtigte Organ, die Geschäftsführung oder der Vorstand, unmittelbar unterzeichnen und nicht andere Personen mit der Kündigung bevollmächtigt und beauftragt werden. Im letzteren Fall müssen dann diese Personen ebenfalls eine Originalvollmacht der Kündigung beilegen. Dabei ist auch bei Organen darauf zu achten, dass bei Gesamtvertretung zwei Organe unterzeichnen bzw. die satzungsrechtlich vorgegebenen Vertretungsverhältnisse auch durch Originalunterschriften beachtet werden. Werden diese Vorgaben nicht beachtet, können Kündigungen innerhalb einer Woche zurückgewiesen werden. Im Falle der Zurückweisung ist dann die Kündigung unwirksam! Müssen Fristen beachtet werden, können diese zwischenzeitlich abgelaufen sein. Die Einhaltung der Schriftform und auch die Gewährleistung des fristgerechten Zugangs sind daher von großer Bedeutung und zwingend zu beachten.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Genesungswidriges Verhalten während bestehender Arbeitsunfähigkeit: Fristlose Kündigung?

Arbeitnehmer dürfen sich bei einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit nicht genesungswidrig verhalten. Sie müssen also alles tun, um den Heilungsverlauf nicht zu gefährden oder zu verlangsamen. In der Praxis kommt es immer wieder zu Streit über die Frage, ob bestimmte private Tätigkeiten während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit in diesem Sinne heilungswidrig sind und Sanktionen des Arbeitnehmers bis hin zur fristlosen Kündigung rechtfertigen. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg hat in einer aktuellen Entscheidung zwar eine Pflichtverletzung wegen genesungswidrigem Verhalten bejaht, gleichwohl aber die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung verneint (LAG Nürnberg v. 29.11.2022, 1 Sa 250/22). Die Entscheidung ist insoweit von besonderer Bedeutung, weil der Arbeitgeber sogar eine Detektei zur Aufklärung eingesetzt hat. Die Erkenntnisse der Detektei durften wegen erheblichem Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht verwertet werden.

Der Fall:

Der klagende Arbeitnehmer ist bereits seit 1990 bei dem beklagten Arbeitgeber als Betontechnologe beschäftigt. Zuletzt hatte er ein Bruttomonatsentgelt von durchschnittlich 3.620,00 €. Der Kläger ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt und genießt damit den Sonderkündigungsschutz nach dem SGB IX.

Seit dem 1.11.2020 ist er nahezu durchgängig arbeitsunfähig erkrankt.

Am 28.9.2021 und 29.9.2021 ließ der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei Tätigkeiten auf seinem Hausgrundstück von einer Detektivagentur beobachten und durch ein Loch in der Hecke mit einer Kamera aufzeichnen. Im Anschluss beantragte der Arbeitgeber fristgerecht die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung beim Inklusionsamt. Nach erfolgter Zustimmung wurde das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt.

Der Arbeitgeber hat im Prozess vorgetragen, der Arbeitnehmer habe während der ihm attestierten Arbeitsunfähigkeit schwere körperliche Arbeiten verrichtet. Damit habe er sich gesundheitsschädlich verhalten und auch seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht. So habe er an beiden Tagen über mehrere Stunden handwerkliche Tätigkeiten verrichtet, überwiegend in gebückter Haltung, Gegenstände getragen, Schaufelarbeiten durchgeführt und sogar einen Zwei-Takt-Stampfer bedient.

Der Arbeitnehmer hat die Vorwürfe bestritten. Er sei im Juli 2021 an der rechten Schulter operiert worden. Er habe lediglich im privaten Umfeld mit Unterstützung seines Sohnes und eines Nachbarn den Versuch unternommen, die Belastungsfähigkeit der Schulter zu testen. Ohnehin könnten die Erkenntnisse der Detektei nicht verwertet werden, da die heimlichen Filmaufnahmen sein Persönlichkeitsrecht verletzt haben.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung für unwirksam erachtet.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt. Auf Antrag des Arbeitnehmers wurde dann das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst.

I. Verwertungsverbot der heimlichen Überwachung

Die Gerichte haben hier zunächst ein Beweisverwertungsverbot angenommen. Arbeitgeber sind nicht berechtigt, Arbeitnehmer „ins Blaue hinein“ oder wegen des bloßen Verdachts von Verstößen einer heimlichen Überwachung zu unterziehen. Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Voraussetzung für eine zulässige Überwachung wäre ein konkreter und plausibler Verdacht. Arbeitnehmer dürfen aber nicht „einfach nur so“ heimlich gefilmt und überwacht werden. Im vorliegenden Fall handelt es sich sogar um einen erheblichen Eingriff nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts, da der Kläger heimlich durch ein Loch in der Hecke beobachtet und gefilmt wurde. Ein solcher Eingriff kann allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn konkrete Verdachtsmomente für eine schwere Pflichtverletzung vorgelegen hätten. Dies war aber nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts, dazu sogleich, hier nicht der Fall.

Hinweis für die Praxis:

Diese Rechtsprechung ist sehr ernst zu nehmen. Ein bloßer allgemeiner Verdacht darf nicht dazu genutzt werden, Arbeitnehmer heimlich zu überwachen oder sogar zu filmen. Dies ist nur zulässig, wenn konkrete Verdachtsmomente vorliegen, die auch nachgewiesen werden können. Wird dennoch überwacht und werden sogar diese Erkenntnisse in einem Prozess eingebracht, kann dies zu Entschädigungsansprüchen des betroffenen Arbeitnehmers wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts führen. Die Gerichte haben solche Ansprüche bereits zugesprochen.

II. Genesungswidriges Verhalten?

Das Gericht hat hier allerdings tatsächlich eine sogar erhebliche Pflichtverletzung des Arbeitnehmers bejaht. So hat er trotz einer Schulterverletzung einen Bodenstampfer bedient. Diese Bedienung erfolgte zwar nur für einen geringen Zeitraum, es versteht sich aber von selbst, dass ein solcher Rüttler erhebliche Schwingungen verursacht. Das Gericht hat klargestellt, dass man sich keine ungeeigneteren Tätigkeiten vorstellen kann, wenn eine Arbeitsunfähigkeit auf einer operierten Schulter beruht.

Aber: Es handelte sich hierbei nicht um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung, dass die fristlose Kündigung im konkreten Fall gerechtfertigt war. Der Arbeitnehmer konnte auf eine mehr als 30-jährige Betriebszugehörigkeit verweisen und war zum Kündigungszeitpunkt bereits 56 Jahre alt. Zudem bestand der besondere Schutz nach dem SGB IX für gleichgestellte Menschen. Weiter war der Arbeitnehmer auch schon seit langer Zeit aus dem Entgeltfortzahlungszeitraum herausgefallen, so dass finanzielle Nachteile nicht für den Arbeitgeber bestanden haben. Schließlich hat das Landesarbeitsgericht den milderen Ausspruch einer Abmahnung gefordert.

Fazit:

Wegen des hohen sozialen Besitzstandes ist die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hier nachvollziehbar. Allerdings bleibt ein gewisser Widerspruch in der Begründung. So hat das Landesarbeitsgericht einerseits die Überwachung und die hieraus gewonnenen Erkenntnisse für unzulässig erachtet und ein Beweisverwertungsverbot angenommen. Gleichzeitig wurde aber auch eine „erhebliche Pflichtverletzung“ bejaht. In der Rechtsprechung ist es aber anerkannt, dass bei erheblichen Pflichtverletzungen Überwachungsmaßnahmen gerechtfertigt sind. Letztlich kam es aber darauf nicht an, da das Gericht insgesamt die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung verneint hat. Lediglich der von dem Arbeitnehmer gestellte Auflösungsantrag wurde dann anerkannt, da die Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr zumutbar war. Im Ergebnis zeigt diese Rechtsprechung, dass eine fristlose Kündigung bei genesungswidrigem Verhalten nur in klaren und krassen Fällen sicher ist. Gerade bei einer langen Betriebszugehörigkeit und einem hohen sozialen Besitzstand fordern die Gerichte regelmäßig eine vorhergehende Abmahnung.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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Anforderungen an eine Verdachtskündigung wegen fehlender Arbeitszeiterfassung

Das Arbeitsrecht kennt, anders als das Strafrecht, auch die Möglichkeit der Verdachtskündigung. Im Strafrecht kann nur bei nachgewiesener Tat eine Verurteilung erfolgen (in dubio pro reo), im Arbeitsrecht kann hingegen auch der dringende Tatverdacht einer Pflichtverletzung eine Kündigung rechtfertigen. Die Voraussetzungen sind aber sehr hoch, um Arbeitnehmern nicht auf Basis von geringfügigen Verdachtsmomenten „einfach“ kündigen zu können. Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern hat in einer aktuellen Entscheidung eine ordentliche Verdachtskündigung wegen Arbeitszeitbetruges bejaht (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 28.3.2023, 5 Sa 128/22). Wir möchten die Entscheidung zum Anlass nehmen, die wesentlichen Grundsätze einer Verdachtskündigung hier nochmals zu besprechen und darzustellen.

Der Fall:

Der 40 Jahre alte Kläger ist bereits seit 2005 bei der beklagten Agentur für Arbeit tätig. Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach dem Manteltarifvertrag für die Angestellten der Bundesagentur für Arbeit (MTA).

Der Kläger wohnt zusammen mit seiner Lebensgefährtin, die ebenfalls bei der beklagten Agentur für Arbeit beschäftigt ist. Die Lebensgefährtin erbringt ihre Arbeitsleistung zum überwiegenden Teil rechnergestützt im Homeoffice. Der Kläger arbeitet grundsätzlich im Dienstgebäude des Jobcenters. Für mobiles Arbeiten benötigt er die Zustimmung seiner Führungskraft.

Der Kläger hatte ein Negativsaldo auf seinem Arbeitszeitkonto. Sein Vorgesetzter führte daher Anfang des Jahres 2020 ein Mitarbeitergespräch und vereinbarte den Ausgleich des Negativsaldos binnen eines bestimmten Zeitraums.

Das Terminal für die Zeiterfassung im Dienstgebäude befindet sich im Erdgeschoss des Haupteingangs in der Mitte des Gebäudes. Das Büro des Klägers befand sich im zweiten Obergeschoss in der Nähe des Gebäudemittelteils. Um sich vom Rechner aus im Zeiterfassungssystem anzumelden, ist die Personalnummer und ein spezielles Kennwort erforderlich. Das gilt unabhängig davon, ob sich der Arbeitnehmer im Homeoffice oder am Arbeitsplatz – PC im Dienstgebäude – anmeldet.

Nach der einschlägigen Dienstvereinbarung müssen alle Arbeitszeitunterbrechungen mittels Betätigung der „Kommen-“ und „Gehentaste“ am Zeiterfassungsgerät erfasst werden. Ebenso ist das Betreten und Verlassen des Dienstgebäudes ohne Betätigung des Zeiterfassungsgerätes oder ohne An- und Abmeldung nicht statthaft.

Der Teamleiterin des Klägers war aufgefallen, dass der Kläger trotz Vollbeschäftigung häufig später zur Arbeit erschien als sie, den Arbeitsplatz allerdings wiederum früher verließ. Sie prüfte daher nach Einschaltung der Personalvertretung seine Zeiterfassung. Dabei zeigte sich, dass sich der Kläger schon immer sehr früh gegen 6.30 Uhr online einbuchte, dann später online wieder ausbuchte und einige Minuten später über den Terminal im Jobcenter wieder einbuchte für die restliche Zeit seiner Anwesenheit. In einer gewissen Regelmäßigkeit hat er also die ersten beiden Zeitbuchungen des Arbeitstages online vorgenommen und die weiteren Buchungen des Tages dann persönlich am Terminal vorgenommen. Mobile Arbeit war für die jeweiligen Tage nicht gestattet.

Der Kläger wurde dann wegen seines auffälligen Buchungsverhaltens angehört. Er berief sich darauf, dass er immer mit dem Fahrrad zur Arbeit komme. Er ziehe sich dann erst in den Sanitärräumlichkeiten um und nehme dann in seinem Büro online die Zeiterfassungen vor.

Im Weiteren wurde der Kläger nochmals angehört. Er wurde mit dem Verdacht konfrontiert, sich von zu Hause aus über den Zugang eines Dritten eingebucht zu haben. Nach weiteren Anhörungen und Aufklärungsmaßnahmen wurde der Personalrat zur ordentlichen Verdachtskündigung zum nächst möglichen Termin angehört. Die Kündigung wurde dann im Februar 2022 fristgerecht zum 30. September 2022 ausgesprochen.

Der Kläger hat im Rahmen seiner Klage insbesondere die Auffassung vertreten, sein Arbeitgeber vermute lediglich einen Arbeitszeitbetrug, könne dies aber nicht belegen. Es sei zulässig, sich am Arbeitsplatzrechner online einzubuchen.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen und den Arbeitszeitbetrug bejaht.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts vollumfänglich bestätigt.

I. Grundsätze der Verdachtskündigung

Der Verdacht einer Pflichtverletzung stellt gegenüber dem verhaltensbezogenen Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Pflichtverletzung tatsächlich begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Der Verdacht kann eine ordentliche Kündigung aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers rechtfertigen. So führt der schwerwiegende Verdacht einer Pflichtverletzung zum Verlust der vertragsnotwendigen Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers und damit zu einem Eignungsmangel. Dies macht einem verständigen Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar.

Nach der Rechtsprechung handelt es sich in diesen Fällen bei einer Verdachtskündigung um einen personenbedingten Kündigungsgrund.

Hinweis für die Praxis:

Eine Verdachtskündigung ist als ordentliche Kündigung regelmäßig sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gilt zunächst für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. Der Verdacht muss auf konkreten, vom Kündigenden darzulegenden und ggf. zu beweisenden Tatsachen beruhen. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft.

II. Vorherige Anhörung zwingend!

Der Arbeitgeber muss vor Ausspruch einer Abmahnung alle zumutbaren Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts ergreifen. Dazu gehört es insbesondere, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben, um seine Einlassungen und die damit verbundenen Entlastungsmöglichkeiten bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist zwingend. Fehler bei der Anhörung oder gar eine unterlassene Anhörung führen unmittelbar zur Unwirksamkeit einer Verdachtskündigung.

Hinweis für die Praxis:

Bei der Anhörung des Arbeitnehmers sind zahlreiche Anforderungen zu beachten. Oftmals entziehen sich Arbeitnehmer bewusst der Anhörung, um dadurch Mängel im Kündigungsverfahren zu provozieren. Arbeitgeber sind daher gut beraten, sich bei der Anhörung und den nötigen Anforderungen genau zu vergewissern, dass alle Voraussetzungen erfüllt werden.

Fazit:

Die Verdachtskündigung ist eine von der Rechtsprechung anerkannte Kündigung. In Zweifelsfällen ist zu empfehlen, sowohl eine Tat- als auch eine Verdachtskündigung gleichzeitig auszusprechen. Kann die Pflichtverletzung nicht sicher nachgewiesen werden, verbleibt immer noch die Möglichkeit der Verdachtskündigung. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist dann aber zwingend. Zudem ist darauf zu achten, dass der Betriebsrat sowohl zur Tat- als auch zur Verdachtskündigung getrennt angehört wird bzw. jedenfalls die Differenzierung im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat deutlich gemacht wird.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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In einem prägenden Grundsatzurteil erkannte der BGH vor 70 Jahren erstmals die Möglichkeit an, einen Gesellschafter durch eine Klage aus der Gesellschaft auszuschließen. Nun widmeten sich die Karlsruher Richter in dem Urteil vom 11. Juli 2023 – II ZR 116/21 – erneut der Ausschließungsklage in einer GmbH.

Ausgangspunkt

Der Ausschluss eines Gesellschafters war und ist als solcher nach den Vorschriften des GmbHG nicht vorgesehen. In seinem Urteil vom 01. April 1953 – II ZR 235/52 – erkannte der BGH erstmals die Möglichkeit einer Ausschließungsklage gegen einen Gesellschafter einer GmbH an. Die Karlsruher Richter leiteten die Möglichkeit eines Ausschlusses seinerzeit aus dem allgemeinen Grundsatz ab, dass ein in die Lebensbetätigung der Beteiligten stark eingreifendes Rechtsverhältnis vorzeitig bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gelöst werden kann.

Der Ausschluss soll sich durch ein rechtsgestaltendes Urteil vollziehen. Kläger ist die GmbH, Beklagter der auszuschließende Gesellschafter. Aus Sicht des BGH sollte aber verhindert werden, dass der Gesellschafter seine Gesellschafterstellung verliert, ohne eine Abfindung für seinen Gesellschaftsanteil zu erhalten. Der Urteilsausspruch stand daher unter der Bedingung, dass der betroffene Gesellschafter von der GmbH binnen einer angemessenen Frist einen Gegenwert für seinen Geschäftsanteil erhält.

Die Klageerhebung im Wege der actio pro socio

Grundsätzlich sind die Parteien einer Ausschließungsklage die GmbH als Klägerin und der auszuschließende Gesellschafter als Beklagter. Seit vielen Jahren wird aber die Frage diskutiert, ob dieser Grundsatz auch in einer Zwei-Personen-GmbH gelten soll. Gerade in einer Zwei-Personen-GmbH wäre es naheliegend, dass ein Gesellschafter im Wege der actio pro socio (für die GmbH) den anderen Gesellschafter mittels Klage ausschließen kann. Der überwiegende Teil der juristischen Fachliteratur sprach sich für die Möglichkeit einer persönlichen Ausschließungsklage des Gesellschafters gegen seinen Mitgesellschafter aus. Andere Stimmen zweifelten dies an.

Der BGH schloss sich nunmehr der erstgenannten – überwiegenden – Auffassung im juristischen Schrifftum an. Der Gesellschafter einer Zwei-Personen-GmbH kann unter den Voraussetzungen einer actio pro socio Ausschließungsklage erheben. Begründet wird dies mit dem Grundgedanken der actio pro socio. Dieser bestehe darin, die Gesellschafter vor Beeinträchtigungen der Geschäftsführung zu schützen, wenn die Gesellschafter Ansprüche aus der gesellschaftsrechtlichen Treueplicht geltend machen. Auch bei einer Ausschließungsklage bestehe die Gefahr, dass sich ein Streit zwischen den Gesellschaftern auf die Geschäftsführung und damit auch auf die Durchführung des Ausschlusses auswirken könnte.

Die Wirksamkeit des Ausschlusses

Im weiteren Verlauf seiner neuen Entscheidung gibt der BGH sodann seine bisher vertretende „Bedingungslösung“ auf. Der Ausschluss des betroffenen Gesellschafters wird nunmehr mit Rechtskraft des Urteils wirksam. In seiner Begründung nimmt der BGH Bezug auf seine Rechtsprechung zu der Einziehung eines Geschäftsanteils nach § 34 GmbHG. Diese ist mit Zustellung des entsprechenden Einziehungsbeschlusses an den betroffenen Gesellschafter wirksam. Voraussetzung ist, dass der Beschluss weder nichtig ist, noch für nichtig erklärt wird.

Dabei verkennen die Karlsruher Richter nicht die Gefahr, dass der ausgeschlossene Gesellschafter seine Gesellschafterstellung verliert und gleichzeitig mit seinem Abfindungsanspruch leer ausgeht. Um dies zu verhindern, überträgt der BGH seine Rechtsprechung zu der Einziehung auf die Ausschließung eines Gesellschafters. Die verbleibenden Gesellschafter haften persönlich für den Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters, wenn sie den Abfindungsanspruch des ausgeschlossenen Gesellschafters hintertreiben.

Bei der Ausschließung gilt auch der Kapitalschutz gemäß § 30 GmbH-Gesetz. Die GmbH muss die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen zahlen können. Die verbleibenden Gesellschafter können sich aber verpflichten, die GmbH mit ausreichend Kapital auszustatten, um den Abfindungsanspruch zu bezahlen. Eine solche Erklärung können die verbleibenden Gesellschafter auch noch im Gerichtsverfahren abgeben.

Fazit

Mit seiner neuen Entscheidung beseitigt der BGH die bisher übliche Schwebezeit nach einem rechtskräftigen Ausschließungsurteil. Hierin liegt eine Erleichterung für die verbleibenden Gesellschafter. Erhebliche Bedeutung könnte dem Hinweis des BGH zukommen, dass sich die verbleibenden Gesellschafter auch noch im Gerichtsverfahren zu einer ausreichenden Kapitalausstattung der GmbH verpflichten können. Üblicherweise werden diese Verpflichtungen sowohl bei Einziehungen als auch bei Ausschließung eines Gesellschafters in den Einziehungs- oder Ausschließungsbeschluss aufgenommen. Wird dies „vergessen“, führt dies häufig zur Nichtigkeit des Einziehungs- und/oder Ausschließungsbeschlusses. Möglicherweise lässt sich dies in Zukunft durch eine Erklärung der verbleibenden Gesellschafter im Gerichtsverfahren verhindern. Alle Beteiligten sollten dies im Blick halten.

Autor: Dr. Andreas Menkel, Constantin Dorschu

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Urlaubsabgeltung für vergangene Jahre: Verjährung?

Die Urlaubsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts befasst sich mit immer wieder neuen Fallgestaltungen. Gerade die in den letzten Jahren hinzugekommenen zahlreichen Pflichten für Arbeitgeber führen dazu, dass viele ausgeschiedene Arbeitnehmer nunmehr für schon Jahre zurückliegende und beendete Arbeitsverhältnisse Urlaubsabgeltungsansprüche und Nachzahlungsansprüche geltend machen. Das Bundesarbeitsgericht hat jetzt in einer aktuellen Entscheidung einen weiteren Spezialfall zu dieser Thematik entschieden (BAG v. 31.01.2023, 9 AZR 456/20).

In der Entscheidung musste ein Arbeitgeber nunmehr für ein freies Mitarbeiterverhältnis, das sich nachträglich als Arbeitsverhältnis dargestellt hat, insgesamt 150 Urlaubstage für die Jahre 2010 bis 2014 abgelten und konnte sich nicht auf Verjährung berufen.

Der Fall:

Zwischen dem Kläger und dem beklagten Unternehmen bestand in der Zeit vom 9.1.2010 bis 19.10.2015 eine Geschäftsbeziehung. Diese wurde ursprünglich als freies Mitarbeiterverhältnis abgewickelt. Der Mitarbeiter machte dann aber nach seinem Ausscheiden geltend, es habe sich hierbei tatsächlich wegen Scheinselbstständigkeit um ein Arbeitsverhältnis gehandelt.

In einem vorherigen Rechtsstreit hat dann das Landesarbeitsgericht rechtskräftig festgestellt, dass tatsächlich für die Zeit vom 9.6.2010 bis 19.10.2015 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Der Mitarbeiter und jetzt Arbeitnehmer hat dann mit einer weiteren Gesamtklage beantragt, ihm zur Abgeltung von Urlaub aus den Jahren 2010 bis 2015 einen Betrag in Höhe von 44.899,80 € brutto Urlaubsabgeltung nebst Zinsen zu zahlen.

Das Landesarbeitsgericht hat für diese Ansprüche Verjährung angenommen und die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hatte hingegen das Bundesarbeitsgericht die Zahlungsklage auf Urlaubsabgeltung für die Jahre 2010 bis 2014 in Höhe von insgesamt 37.416,50 € nebst Zinsen bejaht. Lediglich den Anspruch für das Jahr 2015 hat das Bundesarbeitsgericht als verjährt angesehen.

I. Verjährung von Urlaubsansprüchen

Im Grundsatz bejaht das Bundesarbeitsgericht die Verjährung von laufenden Urlaubsansprüchen. Allerdings tritt Verjährung nur ein, wenn der Arbeitgeber die ihm nach neuerer Rechtsprechung obliegenden Mitwirkungspflichten erfüllt. Danach müssen bekanntlich Arbeitnehmer in jedem Jahr darauf hingewiesen werden, dass sie ihren Urlaubsanspruch nehmen müssen, um den Verfall zu verhindern. Wir haben auf diese Rechtsprechung bereits in vielen Beiträgen hingewiesen und verweisen insoweit auf die vergangenen Newsletter und auch unseren Beitrag in B+P Heft 8/2019 (Neue Hinweispflichten für Arbeitgeber – Was Unternehmen jetzt zwingend beachten müssen!).

Hinweis für die Praxis:

Werden also diese erforderlichen Pflichten nicht nachweisbar jedes Jahr neu erfüllt, gehen nichtgenommene Urlaubstage nicht unter! Sie bleiben dann endlos erhalten und können auch noch Jahre später geltend gemacht werden. Die Verjährung greift dann nicht ein.

II. Verjährung auch für Urlaubsabgeltungsansprüche?

Im vorliegenden Fall ging es aber nicht um laufende Urlaubsansprüche, sondern um den Urlaubsabgeltungsanspruch aus einem beendeten Arbeitsverhältnis. Wie verhält es sich hier mit der Verjährung?

Der Fall ist deshalb besonders, weil die Parteien ursprünglich ein freies Mitarbeiterverhältnis begründet hatten. Im Nachhinein hat sich dieses aber als Scheinselbstständigkeit erwiesen. Daher wurden dann rückwirkend die Regeln für Arbeitsverhältnisse auf dieses scheinselbstständige Dienstverhältnis angewandt mit der Folge, dass dem Arbeitnehmer auch rückwirkend Urlaubsansprüche zustanden.

Das Bundesarbeitsgericht hat dazu klargestellt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch der normalen dreijährigen Verjährungsfrist unterliegt. Wegen der fehlenden laufenden Hinweise im vorgenannten Sinne waren die Urlaubsansprüche auch nicht jeweils in den einzelnen Jahren bereits zum Jahresende verfallen. Die Urlaubsansprüche haben sich also über die Jahre aufaddiert.

Die Tatsache, dass es sich ursprünglich um ein freies Mitarbeiterverhältnis gehandelt hat und dass hier rückwirkend eine zum Zeitpunkt dieses freien Mitarbeiterverhältnisses bestehende Rechtsprechung noch gar nicht bekannt war, nämlich in den Jahren 2010 bis 2015, spielte dabei keine Rolle. Die Urlaubsansprüche haben sich Jahr für Jahr aufaddiert.

Im Ergebnis stellte sich daher die Frage, ob nicht diese sehr alten Ansprüche auf Urlaubsabgeltung längst verjährt waren, da die Zahlungsklage erst im Jahre 2019 erhoben wurde. Das Bundesarbeitsgericht hat zwar die Verjährung von Urlaubsabgeltungsansprüche nach drei Jahren im Grundsatz bejaht, aber gleichzeitig klargestellt, dass diese Verjährungsfrist gehemmt war bis zur Verkündigung der neuen Urlaubsrechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes im Jahre 2018 (EuGH v. 6.11.2018 – C-684/16). Daher war die Klage im Jahr 2019 noch rechtzeitig.

III. Höhe des Urlaubsabgeltungsanspruches

Wegen der fehlenden Verjährung musste dann allerdings die Höhe des Urlaubsabgeltungsanspruches für die jeweiligen Jahre 2010 bis 2015 geprüft werden. Das Bundesarbeitsgericht hat dabei zutreffend nach den einzelnen Jahren differenziert. Für die Jahre 2010 bis 2014 wurde ein Urlaubsabgeltungsanspruch, der nicht verjährt ist, bejaht. Das letzte Jahre 2015 wurde hingegen nach anderen Grundsätzen beurteilt. Dieser Urlaubsabgeltungsanspruch war nicht von der geänderten Urlaubsrechtsprechung abhängig, da auch schon nach alter Rechtsprechung der jeweilige Urlaubsabgeltungsanspruch eines Kalenderjahres mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden musste. Insoweit kam es für diesen Anspruch nicht auf die neue Rechtsprechung an. Die Verjährung für das letzte Jahr 2015 war daher auch nicht gehemmt und im Jahre 2019 war der Anspruch aus dem Jahre 2015 bereits verjährt (zum 31.12.2018).

Fazit:

Die gute Nachricht aus der Entscheidung ist, dass Urlaubsansprüche und auch Urlaubsabgeltungsansprüche verjähren können. Die schlechte Nachricht ist hingegen, dass die Verjährung von solchen Ansprüchen erst im Jahre 2018 beginnen konnte, da sie bis dahin gehemmt war. Damit sind Altansprüche vor dieser Zeit erst zum 31. Dezember 2022 verjährt. Beim Bundesarbeitsgericht sind zur Thematik noch Entscheidungen anhängig. Wir werden über die Thematik weiter berichten. Der Praxis können wir im Übrigen nur nochmals dringend empfehlen, die erforderlichen Mitwirkungs-Hinweispflichten sorgfältig zu erfüllen, um Rechtsnachteile zu vermeiden.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Worauf Unternehmen bei Vertragsbeziehungen mit russischen Unternehmen zu achten haben!

Bereits seit der Annexion der Krim im Jahr 2014 bestehen Maßnahmen der EU gegen Russland. Seit dem Beginn des russischen Angriffskrieges im Februar 2022 erfuhren diese Maßnahmen eine erhebliche Ausweitung. Gleichzeitig wurden die Strafen bei Zuwiderhandlungen gegen die Sanktionen verschärft und die diesbezüglichen Verfolgungsmaßnahmen intensiviert. Für die Gesamtwirtschaft beziffert die Europäische Kommission den Wert der mit Sanktionen belegten Ausfuhren bisher mit 43,9 Mrd. Euro und der Einfuhren mit 91,2 Mrd. Euro. Privatunternehmen treffen einerseits die Kosten aus nunmehr verlorenen Absatzwegen und Lieferanten. Daneben tritt jedoch ebenfalls ein erheblicher Kostenaufwand, um mögliche Strafen für Verstöße gegen die verhängten Sanktionen zu verhindern. Diese Gefahr besteht nicht zuletzt, weil die EU ihre Bemühungen verstärkt hat, mögliche Umgehungstatbestände aufzudecken und zu sanktionieren. Welche Sanktionen Privatunternehmen im Einzelnen drohen und welche Präventionsmaßnahmen ergriffen werden können, soll im Folgenden umrissen werden.

Welche Sanktionen gelten für den Handel mit Russland?

Neben bestimmter, zielgerichteter Individualmaßnahmen gegen Einzelpersonen umfassen die Sanktionspakete der EU gegen Russland insbesondere Aus- und Einfuhrbeschränkungen. Das bedeutet, dass einerseits bestimmte Güter und Technologien nicht mehr nach Russland verkauft und andererseits bestimmte Güter und Technologien nicht mehr aus Russland in die EU eingeführt werden dürfen. Die betroffenen Güter und Technologien lassen sich entsprechenden Listen der EU entnehmen (Sanktionslisten). Erfasst sind insbesondere die Bereiche der Finanzinstitute, der Energie, des Verkehrs sowie der Technologie- und Mediensektor.

Allerdings liegt das Augenmerk der Ermittlungsbehörden längst schon nicht mehr auf Verstöße durch einen direkten Handel mit Russland bzw. russischen Unternehmen. Erfasst werden sollen nunmehr insbesondere Umgehungsgeschäfte über Drittstaaten wie die Türkei, Armenien, Kasachstan oder Kirgistan. Dies führt freilich zu einer nicht unerheblichen Ausweitung des Haftungsrisikos für deutsche und europäische Unternehmen.

Welche rechtlichen Folgen haben Verstöße gegen die Sanktionen der EU?

Ausgangspunkt der rechtlichen Folgen für Verstöße gegen die EU-Sanktionen sind die §§ 17-19 des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG). Nach § 18 AWG wird der Verstoß sowie der reine Versuch eines Verstoßes gegen die Sanktionslistenverordnung oder Verbote aus anwendbarem Recht der Europäischen Union als Straftat gewertet. Es droht eine Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten bis zu zehn Jahren oder Geldbußen. Nach § 19 AWG begeht eine Ordnungswidrigkeit, wer Informationen nicht vollständig angibt oder fahrlässig handelt. Diese kann bereits mit Bußgeldern von bis zu 500.000 Euro geahndet werden.

Daneben besteht die Pflicht zur unverzüglichen Erstattung einer Verdachtsmeldung nach § 43 GwG, wenn es im Unternehmen zu einem Verstoß gekommen ist oder ein solcher bei einem Geschäftspartner beobachtet wurde. Insbesondere aufgrund der strengen zeitlichen Anforderungen an die Meldung (unverzüglich = ohne schuldhaftes Zögern!), sollte dies nicht unterschätzt werden.

Was tun, um Strafen vorzubeugen?

Um zu verhindern, dass es zu einem Verstoß gegen die Sanktionsvorschriften der EU kommt, bietet sich zunächst ein regelmäßiger Abgleich mit den einschlägigen Sanktionslisten an. Insoweit empfiehlt sich ein automatisierter Listenabgleich durch eine Software. Dies ermöglicht eine schnelle und sichere Überprüfung der personen- und güterbezogenen Sanktionslisten. Ein automatisierter Listenabgleich sollte als Teil eines umfassenden Compliance-Management-Systems in dieses integriert werden.

Zur Verhinderung von Umgehungsverstößen bietet sich zudem die Aufnahme bestimmter Vertragsregelungen im Geschäftsverkehr mit Unternehmen aus der Türkei, Armenien, Kasachstan oder Kirgistan an. Im Einzelnen sollten den Verträgen folgende Klauseln beigefügt werden:

• Zunächst sollte eine Klausel aufgenommen werden, dass die restriktiven Maßnahmen der EU gegen Russland einen wesentlichen Vertragsbestandteil der Vereinbarung mit dem Geschäftspartner darstellen.
• Darüber hinaus sollte der Vertrag eine Ausfuhrverbots-Klausel enthalten, wonach es dem Vertragspartner untersagt ist, die gelieferten Güter bzw. Technologien nach Russland oder Belarus auszuführen oder zu verkaufen.
• Ergänzend sollte eine weitere Klausel ein Weiterverkaufsverbot an Dritte enthalten, wonach es den Geschäftspartnern ebenfalls untersagt ist, Güter oder Technologie an Dritte weiterzuverkaufen, die sich nicht selbst gegenüber dem Vertragspartner dazu verpflichtet haben, eine Ausfuhr nach Russland oder Belarus zu unterlassen.
• Zuletzt sollte der Vertrag eine Regelung bezüglich der Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen die genannten Klauseln enthalten. Als solche Folgen sind vertraglich vereinbarte Schadenersatzansprüche, Vertragsstrafen und Freistellungsansprüche üblich. Daneben kann auch festgelegt werden, dass Verstöße gegen die vertraglich vereinbarten Verbote einen Kündigungsgrund bilden.

Fazit:

Vor dem Hintergrund der nun intensivierten Bemühungen der Ermittlungsbehörden, Umgehungsverstöße aufzudecken, ist eine Anpassung der Verträge mit Unternehmen aus den betroffenen Ländern zeitnah durchzuführen. Sofern ein automatisierter Listenabgleich bisher noch nicht Teil des internen Compliance-Management-Systems ist, sollte dieser implementiert werden. Mit Blick auf den andauernden Konflikt in der Ukraine ist zudem mit einem Andauern des Krieges und damit auch mit weiteren Sanktionen der EU zu rechnen. Aus diesem Grund sollten stets weitere Maßnahmen der EU, sowie die Praxis der Ermittlungsbehörden im Blick behalten werden.

Wir beraten Sie präventiv bei Vertragsgestaltungen und verteidigen Sie zudem bei Strafverfahren:

Herr Rechtsanwalt Dr. Brock ist Ihnen bei Vertragsgestaltungen und Abstimmungen mit dem Zoll im Zusammenhang mit außenwirtschaftsrechtlichen Vorschriften behilflich. Darüber hinaus übernimmt er im Falle eines Straf- und Bußgeldverfahrens wegen Verstoßes gegen das Außenwirtschaftsgesetz die Strafverteidigung.

Autor: Dr. Karl Brock

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

The shareholders of a German limited liability company (GmbH) hold their shares in the company and have control over the central decisions of the company. It is their innovative and economic ideas that shape the company’s business activities in the long term. In a sense, they form the heart of the company. The effects can be even more devastating if disputes arise among the shareholders.

What does the shareholder dispute mean for the GmbH and its shareholders?

The purpose of the limited liability company is already to facilitate the competitive entry of a small group of business owners with a common idea. This is reflected in the combination of limited liability of the company on the one hand and control of the company’s management by the shareholders as its owners on the other hand. While the second aspect in particular represents a significant advantage over other legal forms in the initial stages of the company, because a common vision is euphorically pursued, numerous problems can arise from this over time. In the end, crises, changes in the business world or even a personal change of individual shareholders can lead to disputes developing in the original group of businesspersons with a common plan, so that people are no longer pulling in the same direction.

The subject of such disputes will often be central basic elements of the company. Inparticular, the composition of the management board or the decision-making process within the shareholders‘ meeting on asset investments, profit distributions, or similar issues should be considered. As a result, shareholder disputes quickly affect the entire company and, depending on their duration and intensity, can have serious economic and reputational effects.

For this reason, there is a great need to prevent such disputes or – where this is not possible – to settle them as soon as possible. In order to achieve these aims, competent advice from specialists experienced in the field of corporate law is required.

Cost savings by settling disputes before a court of arbitration?

If a shareholder dispute arises, there is a great interest in settling it as fast and cost-effectively as possible. Here, dispute resolution before an arbitration court has a central role to play. Because the arbitration proceedings are not open to the public and the arbitrators regularly reach their decisions quickly, arbitration can be an attractive way of settling the shareholder dispute quickly. However, arbitration proceedings first require an effective arbitration clause between the parties to the dispute in the articles of association. This must (1.) be formally concluded in accordance with Sections 1029 et seq. German Code of Civil Procedure (ZPO) and (2.) be sufficiently specific with regard to the assignment to an out-of-court legal process, (3.) have an arbitral dispute as its subject matter and (4.) still exist validly at the time of the dispute.

The arbitration proceedings begin with an application by the plaintiff and essentially correspond in their further course to those of state court proceedings. At the end there is an arbitral award, the effect of which corresponds to the operative part of a final court judgment.Arbitration can also be an effective tool at an early stage of the dispute to prevent it from getting out of hand.

Under certain circumstances, however, even a discussion with an experienced mediator can uncover and eliminate misunderstandings without the need for proceedings before a court of arbitration or an ordinary court.

Dispute over the dismissal and termination of a GmbH Managing Director?

The Management of the GmbH is responsible for the economic success of the company and is thus of decisive importance for the direction in which the operational business of the company develops and thus inevitably often the subject of disputes among the shareholders. The dismissal of a GmbH Managing Director with the appointment of a new candidate who is more in line with the shareholder’s own objectives enables shareholders to expand their influence within the company or to consolidate it for the future.

In principle, the dismissal of an external Managing Director ispossible without further ado by means of a shareholders‘ resolution with a simple majority of votes in accordance with Section 38 (2) Sentence 1 of the German Limited Liability Companies Act (GmbHG) („appointment relationship„) – i.e. without any special legal grounds. However, this is not the case if the articles of association contain a clause to the contrary. This is conceivable, for example, to the effect that a dismissal can only take place if there is an objective or important reason.

In this context, it should be noted that the employment relationship is an independent legal relationship separate from the fiscal unity of the Managing Director. Accordingly, the employment contract continues to exist even after the dismissal of the GmbH Managing Director. An independent effective termination of the employment contract is required. This must be in writing and generally requires a separate resolution by the shareholders‘ meeting. In addition, the relevant special features of the service/employment contract must be observed – such as the two-week period for extraordinary termination in accordance with Section 626 (2) of the German Civil Code (BGB).

However, good cause for dismissal is always required if the articles of association provide for the position of Managing Director as a special right of the shareholder. This constellation of Shareholder Managing Director is widespread in practice, but has various pitfalls, in particular with regard to the concept of „good cause“. In this respect, the law does not exhaustively list in Section 38 (2) Sentence 2 of the German Limited Liability Companies Act (GmbHG) in particular the gross breach of duty and the inability to manage the company properly. Good cause may also be based on a characteristic of the shareholder in persona,such as advanced age or lack of specialist knowledge, if this was untruthfully feigned when the shareholder joined the company. In most cases, however, the important reason will be rooted in the conduct of the shareholder. However, not every breach of duty is sufficient. Examples from case law include criminal acts to the detriment of the company, significant breaches of the articles of association or the withdrawal of liquid funds from the company for selfish purposes.

Possibility of exclusion of a querulous shareholder?

Due to the central importance of the shareholders in the structure of the GmbH (see above), it follows that the exclusion of a shareholder represents a profound cut in the personnel structure of the company. Consequently, a large number of legal challenges have to be mastered in the course of squeeze-out proceedings. Corresponding squeeze-out proceedings should therefore always be accompanied by expert advisors.

Confiscation and compulsory assignment as out-of-court solutions?

It is possible to exclude the shareholder concerned without a provision to this effect in the articles of association by way of an action for exclusion (see below). However, it is advisable to include such a provision in the GmbH articles of association in orderto be able to have the effect of the exclusion come into effect immediately upon adoption of the resolution by the shareholders‘ meeting and not only after the expiry of an often protracted court process by way of a judgment. A compulsory exclusion of the shareholder should be regulated with the simultaneous liquidation of his shares, because this procedure makes it possible to release the shareholder from all rights and obligations arising from his share with one resolution.

There are two conceivable ways of doing this: On the one hand, a redemption (cf. Section 34 of the German Limited Liability Companies Act (GmbHG)) is possible, with the consequence that the shares of the shareholder concerned cease to exist. In addition, there is also the possibility of a compulsory assignment under the articles of association, in the course of which the shares of the shareholder concerned are transferred to a co-shareholder, the GmbH itself („acquisition of own shares„) or a third party; the share is therefore not extinguished. In both cases, the membership of the shareholder concerned lapses with the loss of his shares.

For the GmbH, such regulations on the exclusion of shareholders offer, among other things, the advantage that they can reduce the requirements for the exclusion procedure in many respects compared to an action for exclusion in court. It should be noted, however, that a provision under which exclusion would be at the discretion of the company or an individual shareholder would be inadmissible. In this respect, therefore, at least an objective reason must always be provided for as a requirement in the GmbH agreement. In addition, some important questions must be clarified in advance with regard to the course of the proceedings and the economic consequences, so that competent legal advice is essential even when drafting the clauses in the articles of association.

However, the shareholder concerned is not defenseless in such exclusion proceedings. As a rule, they can defend themselves against the resolution within a period of one month (cf. Section 246 (1) of the German Stock Corporation Act (AktG) by analogy) by way of an action for rescission (or, if applicable, an action for annulment),for example by asserting formal errors in the adoption of the resolution or the absence of sufficient objective grounds. Thelack of an objective reason in particular is often the subject of actions for defects in resolutions to this effect.

In principle, the excluded (former) shareholder is entitled to compensation in theamount of the market value of his share. However, a lower settlement can also be provided for in the articles of association, whereby the limit of immorality (Section 138 of the German Civil Code (BGB)) prevents an excessively low sum. In practice, case law applies a strict assessment standard here, so that caution is generally advisable in the case of a lower severance payment amount. With a few exceptions (e.g. in the case of a purely non-profit GmbH), a complete exclusion ofthe severance payment is generally not permissible.

Possibility of exclusion action as judicial solution?

If the partnership agreement does not contain any provision under which the withdrawal or compulsory assignment of a shareholder’s shares is possible by resolution – even against the will of the shareholder concerned – the only remaining option is an action for exclusion. This also requires a resolution of the shareholders‘ meeting to bring an action for exclusion, which must in principle be adopted by a majority of three quarters of the votes cast. The shareholder concerned can challenge this resolution with the aforementioned actions for defects in the resolution, whereby the scope of the court’s review is limited to formal errors in the resolution.

If the aforementioned resolution was validly adopted, after the company has filed an action it will be clarified in the subsequent exclusion proceedings whether there was sufficient cause for exclusion. In principle, reference can be made here to the above remarks on good cause in the case of dismissal of a shareholder-director. However, a stricter standard must be applied because the loss of the shareholder position has more far-reaching economic consequences for the GmbH shareholder concerned than the mere loss of management.

If a judgment is finally issued in favor of the company, the exclusion effect – according to the disputed case law of the Federal Supreme Court – does not take effect vis-à-vis the shareholder concerned until payment of the settlement sum determined by the court. In the period between the judgment becoming final and the payment of the compensation, the judgment is initially intended to have the effect of establishing the justification for the exclusion and preventing the shareholder from frustrating measures taken to implement his exclusion (such as the takeover, withdrawal or assignment of his shares).

Shareholder disputes – what can be done prophylactically?

Disputes between shareholders do not always have to assume such proportions that they result in a change of management or even personnel changes in the shareholder structure. Possible points of contention can be individual management measures in the form of certain investments, decisions on the annual financial statements – especially with regard to the distribution of profits – or the exercise of certain control rights. In this respect, too, individual solutions in advance are possible, such as the implementation of an advisory board or other (special) provisions in the GmbH articles of association to counteract disputes.

In this case, it is advisable to seek legal advice as early as possible and to settle the dispute out of court if possible.

Conclusion

Disputes between shareholders can lead to complicated, time-consuming and costly legal proceedings. In particular, a carefully drafted partnership agreement can prevent troublesome disputes from the outset. However, even in the event of a dispute, there are numerous ways of settling the dispute amicably and, above all, for the benefit of the entire company. If this is not possible either, the only option is to resolve the dispute using the appropriate instruments of corporate law (action for exclusion, etc.). In this respect, legal advice should always be sought promptly in the event of shareholder disputes in the GmbH.

The author of this article will be pleased to advise you in cases of shareholder disputes!

Author: Dr. Karl Brock

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Kein Hinweis auf dreiwöchige Klagefrist nach Nachweisgesetz: Unwirksamkeit der Kündigung?

Wir hatten über die neuen Regelungen des Nachweisgesetzes bereits ausführlich berichtet (Siehe dazu ausführlich Nicolai Besgen, Neue Hinweispflichten und Handlungsbedarf im Arbeitsrecht für Arbeitgeber. In: Zeitschrift für Betrieb und Personal (B+P) Heft 9/2022; siehe auch die Kommentierung von Nicolai Besgen in BeckOK/Nachweisgesetz zu dieser Thematik). Gegenstand der Ausführungen war dabei auch die Frage, ob der jetzt nötige Hinweis auf die dreiwöchige Klagefrist nach § 4 KSchG, sofern er nicht erfolgt, die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge hat. Mit dieser wichtigen Frage hatte sich das Landesarbeitsgericht Hamm in einem jetzt veröffentlichten Urteil bereits vor Inkrafttreten der neuen Regelungen im vergangen Jahr befasst (LAG Hamm v. 10.3.2022, 18 Sa 1449/21). Die Entscheidung bezieht sich zwar noch auf einen Zeitraum, in dem das Nachweisgesetz noch nicht mit seinen neuen Verpflichtungen in Kraft getreten war, die Inhalte sind aber ohne Weiteres übertragbar. Wir möchten die wichtige Entscheidung daher hier vorstellen.

Der Fall:

Die klagende Arbeitnehmerin war bei dem beklagten Verein bereits seit dem 18.2.2002 im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses als Übungsleiterin beschäftigt. Schriftliche Arbeitsverträge wurden zu Beginn der Einstellung und später nochmals im Jahre 2011 vereinbart.

Im Jahre 2020 kündigte der Verein das Arbeitsverhältnis zum 28.2.2021.

Die Klägerin hat fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat eingewandt, die Kündigung sei schon deshalb unwirksam, da sie nicht den Erfordernissen der Richtlinie 2019/1152/EU vom 20.6.2019 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union (Arbeitsbedingungen bzw. Nachweisrichtlinie) entspreche.

Sie hat dabei insbesondere die Ansicht vertreten, zu den Informationspflichten, die den Arbeitgeber nach Art. 4 Abs. 2 Buchst. j der Richtlinie treffen, gehöre es, den Arbeitnehmer auch über die dreiwöchige Klagefrist gemäß § 4 KSchG zu unterrichten. Da diese Information in den Arbeitsverträgen, die die Parteien abschlossen, unstreitig nicht enthalten und damit nicht erfüllt worden seien, liege ein Verstoß gegen die Richtlinie vor. Dieser Verstoß ziehe die Rechtsfolge nach sich, dass die Kündigung nicht dem Schriftformerfordernis nach § 623 BGB entspreche und nichtig sei. Dieses Ergebnis rechtfertige sich aus der notwendigen richtlinienkonformen Auslegung des § 623 BGB vor dem Hintergrund des sog. Frustrationsverbotes, das die Mitgliedsstaaten verpflichte, alle Maßnahmen zu unterlassen, die geeignet seien, die Erreichung der in einer Richtlinie vorgeschriebenen Ziele ernsthaft zu gefährden.

Der Arbeitgeber hat die Ansicht vertreten, die Kündigung genüge den Anforderungen, die das deutsche Recht aufstelle. Es gäbe keine Belehrungspflicht über die dreiwöchige Klagefrist. Ohnehin sei der Klägerin kein Nachteil entstanden, da sie die Pflicht zur Erhebung der Klage innerhalb von drei Wochen eingehalten habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Kündigung ebenfalls für wirksam erachtet und die Berufung zurückgewiesen.

I. Keine unmittelbare Wirkung der Nachweisrichtlinie

Zum Zeitpunkt der Kündigung waren die Vorgaben aus den Arbeitsbedingungen bzw. Nachweisrichtlinie noch nicht umgesetzt. Die Neuregelungen wurden vielmehr erst zum 1.8.2022 im Nachweisgesetz ergänzt. Die in § 2 Abs. Nr. 14 NachwG enthaltene Pflicht zur Belehrung über die dreiwöchige Klagefrist galt damit noch nicht kraft deutschem Recht zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung im August 2020. Die europäische Richtlinie über den Nachweis von Arbeitsbedingungen entfaltete daher zu diesem Zeitpunkt auch noch keine unmittelbare Wirkung zwischen privaten Parteien. Sie verpflichtete lediglich die Mitgliedsstaaten, den Inhalt der Richtlinien in nationales Recht umzusetzen.

II. Keine Vorwirkung der Richtlinie

Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes treffen zwar die nationalen Gesetzgeber im Hinblick auf die Umsetzung von Richtlinien schon innerhalb der Umsetzungsfrist Unterlassungspflichten. So darf der Gesetzgeber keine Vorschriften erlassen, die geeignet sind, die in der Richtlinie vorgeschriebenen Ziele ernstlich in Frage zu stellen, sogenanntes Frustrationsverbot. Ein solcher Fall war hier aber nicht gegeben. Für eine Vorwirkung der Richtlinie auf den Fall der hier vorliegenden Kündigung fehlt es erkennbar an den Voraussetzungen im Rahmen dieser Rechtsprechung des EuGH. Die Klägerin erstrebte letztlich eine Abkürzung der Umsetzungsfrist. Einen solchen Anspruch gibt es aber nicht.

Hinweis für die Praxis:

Letztlich folgt auch ganz allgemein aus dem Frustrationsverbot nichts anderes. Das Frustrationsverbot ist allein aus europäischer Sicht dann verletzt, wenn durch das mitgliedsstaatliche Recht die Zielerreichung im Zeitpunkt des Ablaufes der Umsetzungsfrist ernstlich gefährdet erscheint. Auch diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor.

III. Keine Unwirksamkeit wegen der Verletzung des Schriftformgebotes

Das Gericht hat ferner darauf hingewiesen, dass, selbst wenn es eine Pflicht zum Hinweis auf die Klagefrist gegeben hätte, die Verletzung dieses Hinweises nicht zur Formunwirksamkeit der Kündigung führt. Eine solche Sanktion ergibt sich nicht unmittelbar aus der Richtlinie. Eine solche Sanktion folgt auch nicht aus § 4 KSchG oder aus anderen Vorschriften nach deutschem Recht.

Hinweis für die Praxis:

Gerade diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts sind von weitreichender Bedeutung. Denn die Frage, ob nach Inkrafttreten des Nachweisgesetzes und der jetzt gegebenen Pflicht, auf die Klagefrist nach § 4 KSchG schriftlich hinzuweisen, zur Unwirksamkeit einer Kündigung führen kann, ist damit beantwortet. Sie führt nicht zu einer Unwirksamkeit. Eine solche Sanktion sehen auch die neuen Regelungen im Nachweisgesetz weiter nicht vor (siehe dazu auch ausführlich Besgen/BeckOK Nachweisgesetz § 2 Rn. 55 ff.).

Fazit:

Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist uneingeschränkt zu begrüßen. Arbeitgeber müssen zwar auf das Verfahren und die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach der neuen Vorschrift des § 2 Abs. 1 Nr. 14 NachwG hinweisen. Verstöße führen aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Das gilt natürlich erst recht dann, wenn Mitarbeiter sogar fristgerecht Klage eingereicht haben. Ein Verstoß gegen das Schriftformgebot des § 623 BGB scheidet in diesen Fällen aus.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Das bestätigt zumindest das SG Marburg in seiner Entscheidung vom 03.05.2023 – S 17 KA 642/22

Jedes Medizinische Versorgungszentrum (MVZ) braucht seit jeher einen ärztlichen Leiter, so sieht es § 95 Abs. 1 S. 2, 3 SGB V vor. Dabei muss dieser in dem jeweiligen MVZ als Angestellter oder als Vertragsarzt tätig sein. Damit soll erreicht werden, dass der ärztliche Bereich nicht fremdbestimmt wird. Eine Intention des Gesetzgebers, die sich in der aktuellen Debatte um die investorengetragenen MVZ (iMVZ) wiederfindet. Nur ein ärztlicher Leiter, der in die Organisations- und Versorgungsstrukturen des MVZ eingebunden sei, habe tatsächlich Einwirkungsmöglichkeiten auf die dortigen Abläufe und könne sicherstellen, dass ärztliche Entscheidungen unabhängig von sachfremden Erwägungen getroffen würden (BT-Drucks 17/6906 S 70). Weiter hat der Gesetzgeber die Funktion und den Aufgabenumfang wenig konturiert. Das Bundessozialgericht (Entscheidung vom 14.12.2011) weist dem Ärztlichen Leiter die Verantwortung, die Steuerung der medizinischen Betriebsabläufe und eine Gesamtverantwortung gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung (KV) zu.

Ein MVZ kann neben seiner Hauptbetriebsstätte Nebenbetriebsstätten (Zweigpraxis) betreiben. Der Betrieb einer solchen Nebenbetriebsstätte muss von der KV genehmigt werden, soweit die Voraussetzungen des § 24 Abs. 3 Ärzte-ZV vorliegen, insbesondere die Versorgung der Versicherten am Standort in der Nebenbetriebsstätte verbessert wird. Mit dem Terminservice- und Versorgungsgesetz (TSVG) wurde ein dritter Absatz ergänzt. Eine Verbesserung der Versorgung soll auch dann vorliegen, wenn eine bestehende Praxis übernommen wird und am bisherigen Standort als Zweigpraxis fortgeführt werden soll. Von dieser Ergänzung wird in der zulassungsrechtlichen Praxis gerade in Gebieten mit einer an sich ausreichenden Versorgungslage häufig Gebrauch gemacht.

Kann der ärztliche Leiter auch ausschließlich an der Nebenbetriebsstätte beschäftigt sein?

Diese Frage hatte das Sozialgericht Marburg zu entscheiden. Das MVZ verfügte neben der Hauptbetriebsstätte über zwei Nebenbetriebsstätten. Nachdem der bisher an der Hauptbetriebsstätte tätige ärztliche Leiter ausgeschieden war, sollte eine ausschließlich in einer Nebenbetriebsstätte tätige Ärztin die ärztliche Leitung übernehmen.

Der Zulassungsausschuss (ZA) hielt dies für unzulässig. Er stellte durch Beschluss fest, dass es dem MVZ an einer ärztlichen Leitung fehlen würde. Ein ärztlicher Leiter müsse am Standort der Hauptbetriebsstätte beschäftigt sein, um die erforderlichen Einwirkungsmöglichkeiten auf die betrieblichen Abläufe zu haben. Das Problem für das MVZ an dieser Stelle ist: verfügt es nicht über einen ärztlichen Leiter, so kann die Zulassung insgesamt entzogen werden.

Der Berufungsausschuss folgte dem ZA nicht und hob den Beschluss auf den Widerspruch des MVZ auf. Es sei nicht zwingend, dass der ärztliche Leiter am Hauptstandort des MVZ beschäftigt sein müsse. Entscheidend sei, dass die Leitungsfunktion ausgeübt werden könne. Das sei eine Frage des Einzelfalls. Im konkreten Fall war dies insbesondere durch eine räumliche Nähe der Betriebsstätten und eine gute Verkehrsanbindung gewährleistet. Aber auch die Möglichkeiten der Telekommunikation würden die persönliche Anwesenheit des ärztlichen Leiters nicht unbedingt erforderlich machen. Mit dieser Entscheidung war die KV nicht einverstanden und erhob Klage.

Die Entscheidung

Das SG Marburg bestätigte die Entscheidung des Berufungsausschusses und wies die Klage ab.

Das Gericht stellt zunächst fest, dass der Gesetzestext keine eindeutige Antwort liefere. Deswegen müsse diese Frage danach beantwortet werden, ob die ärztliche Leitung eines MVZ faktisch in der Lage ist, von ihrem jeweiligen Standort aus die vollständige und umfassende Kontrolle und Steuerung des MVZ wahrzunehmen.

Was gehört zu den Aufgaben der ärztlichen Leitung?

Die vielfältigen Aufgaben listet das Gericht dann in wohl nicht abschließender Aufzählung auf. So gehörten dazu

• die Steuerung des MVZ hinsichtlich des Personaleinsatzes,
• der medizinischen Ausrichtung der Abrechnung,
• der sachlich und rechnerischen Abrechnung in der Form der Dokumentation durch Unterschrift,
• die Einhaltung der Teilnahme des MVZ am Notdienst und die Einteilung der Ärzte,
• die Prüfung, ob die im MVZ angestellten Ärzte ihren vertragsärztlichen Verpflichtungen nachkommen,
• die Prüfung, ob die erforderlichen Abrechnungsgenehmigungen für die von den angestellten Ärzten erbrachten Leistungen vorliegen,
• die Vertretung von abwesenden Ärzten,
• die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots bei den ärztlichen Behandlungen einschließlich der Verordnung von Arzneimitteln, Heil- und Hilfsmitteln sowie Sprechstundenbedarf,
• die Einhaltung von Qualitätssicherung-, Hygiene- und weiteren Vorschriften sowie die Sicherstellung der nicht-Einflussnahme Dritter in die ärztliche Behandlung

Dies setze voraus, dass die jeweilige Person, welche die ärztliche Leitung übertragen wurde, jederzeit kurzfristig die persönliche Anwesenheit auch in der Hauptbetriebsstätte gewährleisten kann.

Welche Entfernung zwischen Neben- und Hauptbetriebsstätte ist zulässig?

Bei der zulässigen Entfernung orientiert sich das SG Marburg dann an der bereits vom Bundessozialgericht mehrfach als zulässig beurteilten Entfernung zwischen Arztpraxis/MVZ und ausgelagerten Praxisräumen. Danach muss die Hauptbetriebsstätte innerhalb von 30 Minuten erreichbar sein.

Fazit

Es gilt auch in dieser Frage der juristische Grundsatz: es kommt drauf an. Das ist im Ergebnis zu begrüßen. Einen generellen Ausschluss, die ärztliche Leitung einem Arzt oder einer Ärztin an einer Nebenbetriebsstätte zu übertragen, gibt es nicht. Wichtig bleibt, dass die Wahrnehmung der Aufgaben nicht durch die Entfernung beeinträchtigt wird. Das bleibt eine Frage des Einzelfalls.

Veranschaulicht wird aber auch in dieser Entscheidung noch einmal, wie umfangreich die Aufgaben des ärztlichen Leiters tatsächlich sind. Verbunden mit der möglichen persönlichen Konsequenz für den ärztlichen Leiter (siehe zum Beispiel SG München, Gerichtsbescheid vom 21.01.2021 – S 38 KA 165/19) sollte auch ein praktisches Interesse seitens des MVZ und des ärztlichen Leiters an einer Einwirkungsmöglichkeit bestehen.

Abschließend bleibt darauf hinzuweisen, dass es sich um eine Entscheidung aus dem Zulassungsbezirk der KV Hessen handelt. Ob die Zulassungsgremien in anderen Zulassungsbezirken der Entscheidung des SG Marburg folgen, bleibt abzuwarten. In der Praxis bietet es sich sicherlich an, vor einer entsprechenden strukturellen Änderung im MVZ-Betrieb sich – soweit möglich – mit den Zulassungsgremien und der KV zu dieser Frage abzustimmen.

Autor: Torsten von der Embse

Auszeichnungen

• Top-Kanzlei für Medizin­recht (Behand­ler­seite)
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Wirtschafts­kanzlei Deutsch­lands im Bereich Gesundheit & Pharmazie
  (FOCUS SPEZIAL 2022, 2021, 2020 - 2013)

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• Top-Anwalt (Wolf Constantin Bartha) für Medizinrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• „Eine der besten Wirtschaftskanzleien für Gesundheit und Pharmazie„
  (brand eins Ausgabe 23/2022, 20/2021, 16/2020)

Die fünfzehn wichtigsten Fragen zum MoPeG – was Sie wissen sollten!

Für Personengesellschaften gelten ab Januar 2024 grundlegend neue Regeln. Das „Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts“ (MoPeG) verfolgt dabei das Ziel, das Recht zu konsolidieren und an die Bedürfnisse der heutigen Praxis anzupassen. Nachstehend finden Sie daher die fünfzehn wichtigsten Neuerungen im Personengesellschaftsrecht, die zum 1. Januar 2024 eintreten und die Sie unbedingt kennen sollten.

1. Was ändert sich bezüglich der Rechtsfähigkeit einer GbR?

Nach bisheriger Gesetzeslage war die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR, BGB-Gesellschaft) jedenfalls von Gesetzes wegen nicht ausdrücklich rechts- und damit geschäftsfähig. Ihre Fähigkeit, selbst als Außen-Gesellschaft (= Außen-GbR) Trägerin von Rechten und Pflichten zu sein, verdankte sie allein der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Mit dem MoPeG ändert sich dies: Nunmehr entsteht nach § 705 Abs. 2 BGB n.F. eine rechtsfähige Gesellschaft, wenn sie nach dem Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll (rechtsfähige Außen-GbR). Auch die Errichtung einer nicht rechtsfähigen Gesellschaft bleibt möglich, wenn sich der Zweck der Gesellschaft auf die Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse der Gesellschafter untereinander beschränkt (nicht rechtsfähige Innen-GbR).

2. Verändert sich die Haftung für die Gesellschafter einer GbR?

Nein. Die Haftung der Gesellschafter einer GbR ist zwar künftig ausdrücklich in § 721 BGB n. F. geregelt, sodass es keiner analogen Anwendung des § 128 HGB mehr bedarf. Insoweit ergeben sich allerdings keine Änderungen zur bisherigen Rechtslage, da beide Rechtsvorschriften deckungsgleich sind. Die Gesellschafter haften also für die Gesellschaftsschulden weiterhin unmittelbar persönlich und unbeschränkt als Gesamtschuldner.

3. Was genau ist das neue Gesellschaftsregister?

Nach derzeitiger Rechtslage bis zum 31. Dezember 2023 ist die GbR im Gegensatz zu den Personenhandelsgesellschaften in Form der offenen Handelsgesellschaft (OHG) oder der Kommanditgesellschaft (KG) nicht registerfähig. D.h., dass derzeit eine GbR in keinem öffentlichen Register wie dem Handelsregister eingetragen ist bzw. eingetragen werden kann.

Hier setzt das MoPeG zu einer weitreichenden Änderung an. Künftig wird ein Gesellschaftsregister für GbRs eingeführt. Hierbei wird es sich um ein öffentliches Register handeln, das durch die Amtsgerichte geführt wird und dem Handelsregister ähnelt. Die §§ 707 f. BGB n.F. treffen Regelungen zum neuen Gesellschaftsregister.

4. Muss sich jede GbR in das Gesellschaftsregister eintragen lassen?

Grundsätzlich wird im Rahmen des MoPeGs keine allgemeine Eintragungspflicht begründet. Allerdings wird eine Eintragung für eine Reihe von Rechtsgeschäften eine unentbehrliche Voraussetzung darstellen, sodass teilweise von einem „faktischen Zwang“ gesprochen wird.

Zu diesen Rechtsgeschäften zählen etwa: der Erwerb von Immobilien, aufgrund der hierzu erforderlichen Eintragung im Grundbuch; der Erwerb anderer, in öffentlichen Registern eingetragener Rechte (Marken- und Patentrechte) und der Erwerb von Anteilen an anderen Gesellschaften (Personengesellschaften wie OHGs oder KGs, aber auch GmbHs oder AGs).

Eine freiwillige Eintragung ist stets möglich. Ist die GbR aber einmal im Gesellschaftsregister eingetragen, kann sie hieraus nicht mehr gelöscht werden. Denn zum Schutze des Rechtsverkehrs versperrt der § 707a Abs. 4 BGB n.F. der einmal eingetragenen GbR den Rückweg in einen unregistrierten Zustand.

5. Welche Vorteile hat eine Eintragung der GbR in das Gesellschaftsregister?

Durch die Eintragung wird die GbR zu einer eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts (eGbR). Mit der Eintragung gehen zunächst eine Reihe von Vorteilen in puncto Transparenz und Rechtssicherheit für die Geschäftspartner der eGbR einher.

So genießt der Inhalt des Gesellschaftsregisters Gutglaubensschutz bezüglich der Richtigkeit seines Inhalts (vgl. § 707a Abs. 3 BGB n.F.). Die Eintragung bescheinigt daher zunächst die Existenz und Identität der Gesellschaft gegenüber Dritten. Zudem ist ein vereinfachter Nachweis über die Vertretungsbefugnisse der Gesellschafter möglich. Ein weiterer Vorteil ist die selbstbestimmte Festlegung des Vertragssitzes an einem beliebigen Ort im Inland. Dies gilt für alle registerfähigen Personengesellschaften also auch OHG und KG. Eine in Deutschland errichtete Personengesellschaft muss daher keinen Gleichlauf von Vertrags- und Verwaltungssitz mehr haben; diese Rechtslage ist etwa bei der GmbH und der AG schon seit längerer Zeit gegeben.

6. Welche Nachteile bringt eine Eintragung in das Gesellschaftsregister für eine GbR mit sich?

Eine Eintragung in das öffentlich einsehbare Gesellschaftsregister hat zunächst den denknotwendigen Nachteil, dass hierdurch gewisse Gesellschaftsinterna offengelegt werden. Darüber hinaus sollte bedacht werden, dass mit Eintragung der GbR die geldwäscherechtlichen Pflichten des GwG greifen. Insbesondere hat die eGbR ihr wirtschaftlich Berechtigten an das Transparenzregister nach Maßgabe der §§ 19 ff. GwG zu melden.

7. Wie läuft die Eintragung in das Gesellschaftsregister ab?

Die Eintragung erfordert eine notarielle Anmeldung der Gesellschaft durch sämtliche Gesellschafter (§ 707 BGB n.F.). Diese muss jedenfalls den Namen, den Sitz und die Anschrift der Gesellschaft enthalten. Hinsichtlich des Gesellschafterbestands muss die Anmeldung die Vor- und Nachnamen, die Geburtsdaten und den Wohnort der Gesellschafter enthalten. Handelt es sich bei einem Gesellschafter um eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft ist die Firma oder der Name, die Rechtsform, der Sitz und soweit gesetzlich vorgesehen, das zuständige Register und die Registernummer anzugeben. Über diese Angaben bezüglich des Gesellschafterbestands hinaus, muss die Anmeldung die Vertretungsbefugnisse der Gesellschafter enthalten sowie eine Versicherung, dass die Gesellschaft nicht bereits im Handels- oder Partnerschaftsregister eingetragen ist.

8. Welche Änderungen müssen in das Gesellschaftsregister eingetragen werden?

Zu den eintragungspflichtigen Veränderungen zählen solche betreffend den Sitz der Gesellschaft, ihren Namen, ihre Vertretungsbefugnisse und der Ein- oder Austritte von Gesellschaftern.

9. Welche Kosten gehen mit einer Eintragung einher?

Wie bei anderen registerrechtlichen Eintragungsverfahren fallen neben den Registergebühren auch notarielle Kosten an.

10. Was ist zu tun, wenn ein Kleingewerbe zu einem Handelsgewerbe anwächst?

Führt das Wachstum einer Gesellschaft dazu, dass ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich wird (§ 1 HGB), ist aus der GbR rechtlich bereits eine OHG geworden. Insoweit ändert sich nichts gegenüber der bestehenden Rechtslage. Für eine eingetragene GbR (eGbR) ist insoweit allerdings zu beachten, dass bei dem Registergericht, bei dem die Eintragung vorgenommen wurde, der Statuswechsel zu einer OHG oder KG anzumelden ist (§ 707c BGB n.F.).

11. Wie wird aus einer OHG wieder eine GbR?

Kleingewerbetreibenden steht weiterhin die Möglichkeit offen, ihre Gesellschaft mit konstitutiver Wirkung als OHG in das Handelsregister eintragen zu lassen. Im Gegensatz zu der alten Rechtslage existiert nach Inkrafttreten des MoPeGs allerdings kein einfacher Weg mehr zurück zur Rechtsform der GbR durch Löschung der konstitutiv eingetragenen OHG aus dem Handelsregister. Nunmehr ist ein Statuswechsel zur Rechtsform der eGbR erforderlich. Der Weg zu einer einfachen GbR ist versperrt (vgl. § 107 Abs. 3 HGB n.F.).

12. Was gilt bei Umwandlungen nach dem UmwG in andere Rechtsformen?

Mit wirtschaftlichem Wachstum der GbR wird neben dem Wechsel in die Rechtsform einer OHG auch eine Umwandlung in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) interessant werden. Hierzu eröffnet das Umwandlungsgesetz (UmwG) eine Umwandlung unter Wahrung der Identität und einen Übergang der Rechtspositionen der bisherigen Gesellschaft in ihre neue Form im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Allerdings ist nur die eingetragene GbR umwandlungsfähiger Rechtsträger im Sinne des UmwG. Es bedarf also einer Eintragung in das Gesellschaftsregister (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG n.F.).

13. Gibt es steuerrechtliche Veränderungen?

Zumindest nach der Gesetzesbegründung sollen mit dem MoPeG keine Veränderungen ertragssteuerrechtlicher Art einhergehen. Bisweilen wird in der juristischen Literatur gleichwohl diskutiert, ob durch den Wegfall des Gesamthandvermögens der GbR Auswirkungen auf die Ertragssteuer eintreten könnten. Stand jetzt ist eine dahingehende Lösung gefunden worden, dass, sofern in Steuergesetzen noch von Gesamthandvermögen gesprochen wird, das Vermögen der rechtsfähigen GbR in Abgrenzung zu jenem ihrer Gesellschafter zu verstehen ist. Konkrete Anpassungen des Steuerrechts sind bislang eher noch nicht absehbar, dürften aber wahrscheinlich werden.

14. Was ändert sich im Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften?

Entgegen der bisherigen Rechtslage enthält das MoPeG ein neues Beschlussmängelrecht für die Personenhandelsgesellschaften in den §§ 110 HGB ff. Die Regelungen entsprechen dabei weitgehend dem aktienrechtlichen Beschlussmängelrecht. Unterschieden wird zwischen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage. Das neue Beschlussmängelrecht gilt dabei unmittelbar nur für die Personenhandelsgesellschaften in Form der OHG oder KG.

Für die GbR bedarf es einer „Opt-In“-Klauseln im Gesellschaftsvertrag, um die §§ 110 HGB ff. zur Anwendung zu bringen. Die Gesetzesmaterialien verweisen insoweit darauf, dass das Anfechtungsmodell Mindestanforderungen an die Formalisierung des Beschlussverfahrens stelle und einen Professionalisierungsgrad erfordere, der bei typisierender Betrachtung eher bei Personenhandelsgesellschaften und nicht bei der GbR zu erwarten sei.

15. Welche neuen Möglichkeiten ergeben sich für Freiberufler?

Nach bisheriger Rechtslage blieb Freiberuflern wie Ärzten, Rechtsanwälten oder Steuerberatern die Möglichkeit verwehrt, Handelsgesellschaften zu gründen, da ihre Tätigkeit nicht unter den Begriff des Handelsgewerbes fiel. Nunmehr sieht § 107 HGB n.F. ausdrücklich die Möglichkeit für Freiberufler vor, durch eine Eintragung in das Handelsregister eine OHG oder KG zu errichten, soweit das anwendbare Berufs- und Standesrecht die Eintragung zulässt. Dadurch wird insbesondere die in praxi beliebte Rechtsform der GmbH & Co. KG künftig auch für Freiberufler jedenfalls gesellschaftsrechtlich zugängig.

Fazit: Anpassungsbedarf bei den Gesellschaftsverträgen!

Die Änderungen des Personengesellschaftsrechtes zum 1. Januar 2024 haben zahlreiche Neurungen für Personengesellschaften im Gepäck, die auch Auswirkungen auf die Wirksamkeit einzelner Regelungen im Gesellschaftsvertrag haben. Insofern ist jeder Personengesellschaft zu raten, ihre gesellschaftsvertraglichen Regelungen von einem Fachexperten auf künftige Wirksamkeit überprüfen zu lassen.

Gerne berät Sie daher der Autor dieses Beitrags zu den zum 1. Januar 2024 eintretenden Änderungen des Personengesellschaftsrechts.

Autor: Dr. Karl Brock

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Das Gestaltungsinstrument der Betriebspartner ist bekanntlich die Betriebsvereinbarung. Dazu regelt § 77 BetrVG im Einzelnen die Voraussetzungen und Rechtsfolgen. In Betrieben, in denen Arbeitgeber tarifgebunden sind oder jedenfalls Tarifverträge anwenden, kommt es allerdings immer wieder zu Streit über die Frage, welche Regelungskompetenz ein Betriebsrat hat bzw. welche Regelungen in Betriebsvereinbarungen im Verhältnis zu dem bestehenden Tarifrecht zulässig sind. Besondere Aufmerksamkeit liegt dabei immer auf der sogenannten Sperrwirkung nach § 77 Abs. 3 BetrVG von Tarifverträgen gegenüber Betriebsvereinbarungen. In einem aktuellen Beschluss des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern hatte der Arbeitgeber sich auf diese Sperrwirkung berufen (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 13.12.2022, 5 TaBV 10/22). Der Betriebsrat hat umgekehrt die Durchführung der Betriebsvereinbarung verlangt. Wir möchten hier auf die Kernaspekte der Entscheidung hinweisen, wobei wir den speziellen Sachverhalt, der nicht von allgemeinem Interesse ist, nicht detailliert darstellen.

Der Fall (verkürzt):

Der Arbeitgeber ist ein Unternehmen im Bereich der Lebensmittelindustrie. Mit der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten (NGG) hat er im Jahre 2019 einen Haustarifvertrag u.a. über die Gewährung von Samstagszuschlägen vereinbart. Zwischen den Betriebspartnern bestand dabei Streit über die Frage der Gewährung von Zuschlägen für Samstagsarbeit, insbesondere nach dem ebenfalls einschlägigen Manteltarifvertrag (MTV der obst- und gemüseverarbeitenden Industrie Mecklenburg-Vorpommern).

Im Folgenden unterzeichneten die Betriebspartner zusätzlich eine Betriebsvereinbarung zur Schichtplangestaltung. Regelungen zu Samstagszuschlägen fanden sich in dieser Betriebsvereinbarung nicht.

Der Arbeitgeber erklärte kurze Zeit später die Anfechtung der Betriebsvereinbarung. So seien die Verhandlungen mit der NGG über den Abschluss einer Tarifvereinbarung zum Vorziehen der 39-Stunden-Woche (von bislang 40) bei gleichzeitigem Wegfall der Samstagszuschläge endgültig gescheitert. Diese Tarifvereinbarung, die nun nicht zustande gekommen sei, sei aber für die Arbeitgeberseite Voraussetzung für den Abschluss der Betriebsvereinbarung gewesen.

Die Arbeitgeberin wendete daher im Folgenden die Betriebsvereinbarung nicht mehr vollständig an. Der Betriebsrat hat dazu die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin sei zur Durchführung der Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 1 BetrVG verpflichtet. Die Betriebsvereinbarung sei auch nicht wegen Verstoß gegen die Sperrwirkung von Tarifverträgen, wie ebenfalls von der Arbeitgeberseite behauptet, nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam.

Das Arbeitsgericht hat die Auffassung des Betriebsrats bestätigt.

Die Entscheidung:

Im Beschwerdeverfahren hat sich auch das Landesarbeitsgericht der Ansicht des Arbeitsgerichts angeschlossen.

I. Durchführungsanspruch einer Betriebsvereinbarung

In der Praxis diskutieren die Betriebspartner und beteiligten Prozessvertreter häufig nur über die Unwirksamkeit von Betriebsvereinbarungen wegen Verstoß gegen die Sperrwirkung nach § 77 Abs. 3 BetrVG. Dabei wird übersehen, dass dem Betriebsrat ein betriebsverfassungsrechtlicher Anspruch auf Durchführung der Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 1 BetrVG zusteht. Dieser betriebsverfassungsrechtliche Anspruch ist dabei von den durch die Betriebsvereinbarung begründeten individualrechtlichen Ansprüchen zu unterscheiden. Diese individualrechtlichen Ansprüche kann der Betriebsrat gerade nicht im eigenen Namen geltend machen. Vielmehr hat ihm das Betriebsverfassungsrecht lediglich die Rolle eines gesetzlichen Prozessstandschafters zugewiesen. Dementsprechend darf der Individualrechtsschutz nicht auf das Verhältnis Arbeitgeber/Betriebsrat verlagert werden. Die Arbeitnehmer können also nicht die Kosten für die Geltendmachung ihrer Individualrechte durch Einschaltung des Betriebsrats in einem Verfahren nach § 77 Abs. 1 BetrVG auf den Arbeitgeber abwälzen. Entscheidend ist dabei stets, was der Betriebsrat konkret mit seinen Anträgen letztlich begehrt.

Hier begehrte der Betriebsrat mit seinen Anträgen die vollständige Durchführung der Betriebsvereinbarung. Dies hatte die Arbeitgeberseite abgelehnt. Zu diesem Zweck hatte der Betriebsrat mit seinen Anträgen verschiedene Regelungen der Betriebsvereinbarungen konkret herausgegriffen, die die Arbeitgeberseite gerade nicht im Hinblick auf die von ihr geltend gemachte Unwirksamkeit umgesetzt hat. Die Anträge des Betriebsrats zielten nicht darauf, Ansprüche einzelner Arbeitnehmer, die sie ansonsten selbst geltend machen müssten, durchzusetzen. Die Anträge bezogen sich auch nicht auf einzelne Arbeitnehmer und deren konkrete Forderungen, sondern betreffen jeweils bestimmte Teile der Belegschaft. Letztlich strebte der Betriebsrat hier mit seinem Durchführungsanspruch korrekt eine grundsätzliche Klärung an, dass der Arbeitgeber die Betriebsvereinbarung Schichtplangestaltung anzuwenden hat.

Hinweis für die Praxis:

Das Thema des Durchführungsanspruchs und die Frage, wer welche Ansprüche hat, wird in vielen Unternehmen durcheinandergebracht. Soweit Betriebsvereinbarungen konkrete Ansprüche zuweisen und der Arbeitgeber diese Ansprüche nicht gewährt, muss stets der einzelne Arbeitnehmer eine individualrechtliche Forderung geltend machen und ggf. auch einklagen. Der Betriebsrat ist dafür nicht zuständig. Das Kostenrisiko trägt dann ebenfalls der Arbeitnehmer. Eine Verlagerung von Kosten auf die Arbeitgeberseite ist insoweit unzulässig.

II. Sperrwirkung von Tarifverträgen

Die weitere Prüfung bezog sich auf die Sperrwirkung der einschlägigen Tarifverträge der NGG. Die Gerichte haben auch diese Sperrwirkung hier nicht angenommen. Die Betriebsvereinbarung war auch insoweit wirksam. Die Sperrwirkung ist in § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG geregelt. Nach dieser Vorschrift können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Eine tarifliche Regelung von Arbeitsbedingungen liegt immer dann vor, wenn sie in einem Tarifvertrag enthalten sind und der Betrieb in den räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fällt.

Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG dient der Sicherung der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie sowie der Erhaltung und Stärkung der Funktionsfähigkeit der Koalitionen. Sie soll verhindern, dass Gegenstände, derer sich die Tarifvertragsparteien angenommen haben, konkurrieren – und sei es inhaltsgleich – in Betriebsvereinbarungen geregelt werden. Dementsprechend können die Betriebsparteien weder Bestimmungen über Tarifentgelte treffen noch über deren Höhe disponieren. Das gilt selbst dann, wenn die von ihnen getroffene Regelung für die Arbeitnehmer günstiger ist als diejenige der Tarifvertragsparteien. Eine solche Konkurrenz lag hier aber gerade nicht vor.

Fazit:

Die Thematik der Sperrwirkung von Tarifverträgen ist rechtlich äußerst komplex und kompliziert. Im Einzelfall muss stets geprüft werden, auf welcher Basis der Tarifvertrag gilt und aus welchem Grund eine Sperrwirkung in Betracht kommt. Dabei muss auch das Verhältnis von § 77 Abs. 3 BetrVG zu § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG beachtet werden und die vom Bundesarbeitsgericht hierzu entwickelte sogenannte Vorrangtheorie. Im Einzelfall müssen hier diese Fragen sorgfältig geprüft werden, um Rechtsnachteile zu vermeiden.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Wiederaufnahme der ärztlichen Tätigkeit am Standort nicht erforderlich entscheidet das Bundessozialgericht in dem Verfahren B 6 KA 5/22 R

Es gehört zu den elementaren Pflichten jedes Leistungserbringers – Vertragsarzt wie Medizinisches Versorgungszentrum (MVZ) – die ärztliche Tätigkeit mit Erteilung der Zulassung aufzunehmen. Die Zulassung endet unmittelbar wieder, wenn die Tätigkeit nicht innerhalb von drei Monaten nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung aufgenommen wird, § 95 Abs. 7 S. 1 SGB V. Alternativ ist sie wieder zu entziehen, wenn der Vertragsarzt oder das MVZ die vertragsärztliche Tätigkeit nicht mehr ausübt, § 95 Abs. 6 S. 1 SGB V. Für ein MVZ endet die Zulassung u.a. auch mit seiner Auflösung, § 95 Abs. 7 SGB V.

Es sind viele Situationen und Sachverhalte denkbar, in denen der Vertragsarzt oder ein MVZ die vertragsärztliche Tätigkeit temporär nicht mehr ausübt. Voraussetzung für die Entziehung der Zulassung ist daher die Prognose, dass die vertragsärztliche Tätigkeit auch in absehbarer Zeit nicht wieder aufgenommen wird. Welche Umstände bei einer solchen Prognose zu berücksichtigen sind und welche Umstände der Leistungserbringer darzulegen hat, veranschaulicht das BSG in einer aktuellen Entscheidung vom 19.07.2023.

Der Fall

Die klagende MVZ-Trägergesellschaft betrieb ein Labor-MVZ am Standort R. Angestellt waren zwei Ärzte: Ein Facharzt für Laboratoriumsmedizin/ Facharzt für Pharmakologie und Toxikologie und ein Facharzt für Mikrobiologie und Infektionsepidemiologie. Im Quartal 3/2013 reduzierte sich die Fallzahl auf unter 10 %. Ab dem Quartal 4/2013 wurden nur noch einstellige Fallzahlen abgerechnet. Der Zulassungsausschuss erhielt im Februar 2014 Kenntnis, dass die Laborräume seit einem halben Jahr aufgegeben waren. Er leitete ein Zulassungsentziehungsverfahren ein.

Nachdem der Trägergesellschaft ein darauf gerichtetes Anhörungsschreiben übersandt wurde, stellte der Träger einen Verlegungsantrag des Sitzes des MVZ. Neuer Standort sollte in G auf dem Gelände eines Klinikums sein. Der Verlegungsantrag sei bis dahin noch nicht gestellt worden, da es noch keine vertragliche Einigung mit dem Klinikum über die Nutzung der Laborinfrastruktur gegeben habe.

Den Zulassungsausschuss überzeugte dies nicht. Er entzog dem MVZ mit Wirkung vom 03.07.2014 die Zulassung, weil die vertragsärztliche Tätigkeit seit neun Monaten nicht ausgeübt habe. Ein Antrag auf Ruhen der Zulassung sei auch nicht gestellt worden. Über den Verlegungsantrag entschied der Zulassungsausschuss nicht, da keine dafür erforderliche funktionsfähige Laborpraxis mehr bestanden habe.

Der Berufungsausschuss bestätigte die Entscheidung des Zulassungsausschusses. Das Sozialgericht hob die Entscheidung zunächst auf. Die Zulassungsentziehung sei unverhältnismäßig gewesen, da die Voraussetzungen für die Anordnung des Ruhens des Verfahrens erfüllt gewesen wären. Dem folgte das Landessozialgericht wiederum nicht und hob das Urteil des Sozialgerichts auf. Dem LSG fehlte die Überzeugung, dass das MVZ die vertragsärztliche Tätigkeit in absehbarer Zeit wieder aufnehmen würde. Der Antrag auf Verlegung sei nicht zu berücksichtigen, da er offensichtlich als Reaktion auf die Ankündigung der Zulassungsentziehung gestellt worden sei. Es beständen in einem solchen Fall gesteigerte Anforderungen an die Plausibilität, Schlüssigkeit und Überzeugungskraft der Darlegungen durch den MVZ-Träger.

Die Entscheidung

Das Bundessozialgericht hob die Entscheidungen auf die Revision durch den MVZ-Träger auf. Die Voraussetzung für eine Entziehung der Zulassung hätten nicht vorgelegen. Die Entscheidung sei insbesondere nicht verhältnismäßig gewesen. Statt einer Entziehung der Zulassung hätte das Ruhen der Zulassung als mildere Maßnahme angeordnet werden können.

Das BSG betont zunächst, dass der MVZ-Träger tatsächlich seine vertragsärztlichen Pflichten – allerdings nicht gröblich als Voraussetzung einer Zulassungsentziehung – verletzt hat.

Nach der Auffassung des BSG durfte der MVZ-Träger nicht einfach die Tätigkeit am alten Standort einstellen, ohne dass die Fortsetzung der Tätigkeit an dem neuen Standort gesichert war. Es könne von einem MVZ erwartet werden, dass die Versorgung der Versicherten nicht vorzeitig beendet werde. Außerdem habe es der MVZ-Träger versäumt, spätestens bei Beendigung der Tätigkeit einen Antrag auf ruhen der Zulassung zu stellen. Mindestens hätte der Zulassungsausschuss über die veränderten Umstände informiert werden müssen.

Es lägen aber die Voraussetzungen eines Ruhens der Zulassung als milderes Mittel vor. Entgegen der Auffassung des LSG lag eine positive Prognose in Bezug auf die baldige Wiederaufnahme der vertragsärztlichen Tätigkeit vor. Dieses Ergebnis begründete das BSG wie folgt.

• Die Fortführung unter Wiederaufnahme der vertragsärztlichen Tätigkeit kann auch an einem anderen Standort erfolgen, wenn ein Sitzverlegungsantrag gestellt wurde, der nicht von vornherein erfolglos erscheint.
• Für die Verlegung eines Vertragsarztsitzes oder einer MVZ-Zulassung ist es nicht erforderlich, dass noch eine tatsächliche Praxis (Praxissubstrat) vorhanden ist.
• Ein Ruhen der Zulassung kann auch dann noch angeordnet werden, wenn die vertragsärztliche Tätigkeit bereits über sechs Monate nicht mehr ausgeübt wurde.
• Eine Obliegenheit, die persönlichen Gründe für den Verlegungswunsch offenzulegen, besteht für den Vertragsarzt oder das MVZ erst dann, wenn Gesichtspunkte der vertragsärztlichen Versorgung zunächst dem Verlegungswunsch entgegenstehen.

Fazit

Mit der Entscheidung stellt das BSG zwei Punkte klar. Bei der Prognose an die Wiederaufnahme der vertragsärztlichen Tätigkeit in absehbarer Zeit ist auch ein Verlegungswunsch zu berücksichtigen. Für eine Verlegung des Vertragsarztsitzes oder der MVZ-Zulassung muss keine laufende Praxis bestehen.

So erfreulich die Entscheidung des BSG auch zu den erforderlichen Darlegungspflichten am Ende ist, veranschaulicht der Fall eindrücklich, dass jede Strukturveränderung gut geplant und vor allem gut mit den Zulassungsgremien und der Kassenärztlichen Vereinigung (KV) kommuniziert werden muss. Anderenfalls mag man zwar im Recht sein, der MVZ-Träger konnte aber über einen Zeitraum von neun Jahren die Zulassung nicht nutzen. Es ist zu bezweifeln, dass die damals beschäftigten Ärzte noch zur Verfügung stehen. Daher müssen nun schnellstmöglich neue Ärzte gefunden werden, um nicht ein weiteres Zulassungsentziehungsverfahren zu riskieren.

Autor: Torsten von der Embse

Auszeichnungen

• Top-Kanzlei für Medizin­recht (Behand­ler­seite)
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Wirtschafts­kanzlei Deutsch­lands im Bereich Gesundheit & Pharmazie
  (FOCUS SPEZIAL 2022, 2021, 2020 - 2013)

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• Top-Anwalt (Wolf Constantin Bartha) für Medizinrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• „Eine der besten Wirtschaftskanzleien für Gesundheit und Pharmazie„
  (brand eins Ausgabe 23/2022, 20/2021, 16/2020)

Ablehnung der stufenweisen Wiedereingliederung eines schwerbehinderten Beschäftigten: Schadensersatz?

Die stufenweise Wiedereingliederung von Mitarbeitern (sog. Hamburger Modell) ist grundsätzlich eine freiwillige Vereinbarung. Ein Anspruch auf Durchführung einer solchen Wiedereingliederungsmaßnahme besteht nicht. Anders ist dies aber bei schwerbehinderten Menschen. Diese haben wegen der besonderen Schutzvorschriften nach dem SGB IX einen Anspruch auf Zustimmung zu einem Wiedereingliederungsplan. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat jetzt klargestellt, dass dieser Anspruch nicht uneingeschränkt und immer gilt. Vielmehr besteht auch auf Seiten des Arbeitnehmers eine Mitwirkungspflicht, damit der Arbeitgeber Kenntnisse über die mögliche vertragsgemäße Beschäftigung erlangen kann (LAG Rheinland-Pfalz v. 30.5.2022, 3 Sa 208/21).

Die Entscheidung enthält wichtige Hinweise für die Praxis und soll daher hier besprochen werden. Wir beschränken uns auf die Kernaussagen des sehr ausführlich begründeten Urteils.

Der Fall (verkürzt):

Die Klägerin ist bei dem beklagten Land bereits seit 1984 als Labormitarbeiterin beschäftigt. Aufgrund einer beruflich bedingten Krebserkrankung war sie arbeitsunfähig erkrankt. Die Klägerin ist als Schwerbehinderte mit einem Grad der Behinderung von 60 anerkannt.

Am 19. März 2018 informierte die Klägerin ihren Arbeitgeber über den Abschluss einer Rehamaßnahme. Sie wurde als arbeitsunfähig entlassen und legte auch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor.

Der Arbeitgeber bat daraufhin im April 2018 das zuständige Gesundheitsamt um eine Stellungnahme. Das Gesundheitsamt sollte amtsärztlich prüfen, wann mit einer Wiederaufnahme der Arbeit zu rechnen sei und insbesondere, ob die Klägerin wieder im Labor arbeiten dürfe und ggf. unter welchen Bedingungen.

Den anberaumten Termin beim Gesundheitsamt am 7. Juni 2018 lehnte die Klägerin mit der Begründung ab, dass sie arbeitsunfähig sei und sich nicht begutachten lassen müsse. Gleichzeitig kündigte sie dem beklagten Land an, dass sie einen Plan zur Wiedereingliederung vorlegen und um einen leidensgerechten Arbeitsplatz bitten werde.

Das Gesundheitsamt bestimmte einen neuen Termin zur amtsärztlichen Untersuchung auf den 15. Juni 2018, den die Klägerin wiederrum ablehnte. Die Klägerin antwortete wie folgt:

„Zwischenzeitlich müsste Sie aber mein Wiedereingliederungsplan erreicht haben. Darin ist in Abstimmung meinen behandelnden Ärzten genau beschrieben, wann und unter welchen Bedingungen ich meine Arbeit wieder aufnehmen kann.

Ich möchte Sie deshalb nochmal bitten, mir ab dem 19.06.2018 einen entsprechenden Arbeitsplatz für 3 Stunden zur Verfügung zu stellen.

Rechtliche Vorschriften stehen uns dabei überhaupt nicht im Wege, denn nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr.1 SGB IX haben schwerbehinderte Beschäftigte einen Rechtsanspruch auf stufenweise Wiedereingliederung. Ich werde mich deshalb am Morgen des 19.06.2018 im I. X. zur Arbeitsaufnahme einfinden

Aus sachlichen Gründen ist deshalb eine Untersuchung durch den Amtsarzt überhaupt nicht mehr notwendig. Aus rechtlichen Gründen ist diese zurzeit auch gar nicht möglich, denn ich befinde mich im Krankenstand.

Im Krankenstand ruhen nämlich die Hauptpflichten des Arbeitnehmers, d.h. ein Vollzug des TV-L ist zur Zeit überhaupt nicht möglich.

Ich bitte daher Verständnis, dass ich mir eine amtsärztliche Untersuchung, für die ja weder die sachlichen noch die rechtlichen Voraussetzungen gegeben sind und die mich außerdem psychisch sehr stark belasten würde, ersparen möchte, um meinen Heilungsverlauf nicht zu gefährden, denn ich merke schon, wie alleine die Ankündigung dieser Untersuchung mich gesundheitlich schon wieder herunterzieht.“.

Die Klägerin beantragte dann schriftlich eine stufenweise Wiedereingliederung ab dem 19. Juni 2018 und legte einen Wiedereingliederungsplan vor. Dieser enthielt die Angaben, die Klägerin für die Zeit vom 19. Juni 2018 bis zum 13. Juli 2018 mit drei Stunden täglich „Schreibtischarbeit ohne Chemie; 3 Tag/Wo.“ einzusetzen.

Nach dem Wiedereingliederungsplan war die Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit nach Abschluss der Wiedereingliederung nicht absehbar. Der Arbeitgeber übersandte den Wiedereingliederungsplan dem Gesundheitsamt und forderte die Klägerin auf, auch zu einem neu anberaumten Termin im Gesundheitsamt am 17. Juni 2018 zu erscheinen. Die Klägerin weigerte sich erneut, diesen Termin wahrzunehmen. Aus diesem Grund lehnte das beklagte Land die Durchführung des Wiedereingliederungsplanes zu dem vorgesehenen Zeitpunkt „derzeit“ ab.

Die Klägerin machte einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.450,50 € geltend. Sie wies darauf hin, dass bei rechtzeitigem Antritt der Wiedereingliederung, wie beantragt, ab 19. Juni 2018 mit einer wieder eintretenden Arbeitsfähigkeit hätte gerechnet werden können. Dann hätte sie auch Arbeitsentgelt verdienen können.

Das Arbeitsgericht Trier hat den Arbeitgeber zur Zahlung des Betrages in Höhe von 4.450,50 € nebst Zinsen verurteilt.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung aufgehoben und den Anspruch abgelehnt.

I. Anspruch auf stufenweise Wiedereingliederung bei Schwerbehinderten

Bei einem Wiedereingliederungsverhältnis handelt es sich um ein Vertragsverhältnis eigener Art. Zu der Begründung eines solchen Wiedereingliederungsverhältnisses bedarf es stets der Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Im Grundsatz gilt zwar für beide Seiten das Prinzip der Freiwilligkeit, so dass ein Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, einem Hamburger Modell zuzustimmen. Etwas anderes gilt aber bei schwerbehinderten Beschäftigten. Bei diesen ist der Arbeitgeber regelmäßig verpflichtet, an einer Maßnahme der stufenweisen Wiedereingliederung in das Erwerbsleben mitzuwirken und eine schwerbehinderte Person entsprechend den Angaben im ärztlichen Wiedereingliederungsplan zu beschäftigen. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

Auch die krankheitsbedingte Unfähigkeit zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung schließt einen Beschäftigungsanspruch im Rahmen einer Wiedereingliederung nicht aus. Die Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers besteht als typische Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. § 241 Abs. 2 BGB). Verletzt die Arbeit diese ihn aus § 164 Abs. 4 S. 1 SGB IX i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB betreffende Nebenpflicht, kann dies auch einen Schadensersatzanspruch eines Arbeitnehmers begründen.

II. Voraussetzungen für einen Beschäftigungsanspruch

Der Anspruch auf Beschäftigung nach dieser Maßgabe im Rahmen einer stufenweisen Wiedereingliederung setzt allerdings voraus, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber eine ärztliche Bescheinigung seines behandelnden Arztes vorlegt, aus der sich Art und Weise der empfohlenen Beschäftigung, Beschäftigungsbeschränkung, Umfang der täglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit sowie die Dauer der Maßnahme ergeben. Die Bescheinigung muss eine Prognose erhalten, wann voraussichtlich die Wiederaufnahme der Tätigkeit erfolgt.

Hinweis für die Praxis:

Kein Anspruch besteht auf eine Mitwirkung an einer nur therapeutischen Erprobung, ohne dass in absehbarer Zeit das „ob“ und „wie“ einer möglichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ersichtlich wären.

Fazit:

Im vorliegenden Fall enthielt zwar der Wiedereingliederungsplan viele dieser Voraussetzungen. Allerdings enthielt er mit der Angabe „Schreibtischarbeit ohne Chemie“ keine für das beklagte Land umsetzbare Beschreibung von Art und Weise der empfohlenen Beschäftigung. Letztlich war vollumfänglich unklar, womit die Klägerin positiv hätte beschäftigt werden können. Mit der Ablehnung hatte daher das beklagte Land seine arbeitsvertraglichen Pflichten auf Zustimmung nicht verletzt, insbesondere wegen der zunächst nur „derzeitigen Verweigerung der Wiedereingliederung“. Auch die Mitarbeiterin hätte daher an der Präzisierung der inhaltlichen Angaben, z.B. durch Wahrnehmung des Termins beim Gesundheitsamt, mitwirken müssen.

Arbeitgebern kann nach dieser Rechtsprechung nur empfohlen werden, insbesondere bei schwerbehinderten Menschen eine stufenweise Wiedereingliederung nicht vollständig abzulehnen, sondern an der Gewinnung von Erkenntnissen mitzuwirken und auch die Arbeitnehmer aufzufordern, den Wiedereingliederungsplan zu präzisieren. Wird schon ein Wiedereingliederungsplan vollständig und abschließend abgelehnt, kann dies zu Schadensersatzansprüchen führen.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Annahmeverzug – Böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes: Berücksichtigung auch bei einem Verstoß gegen die Pflicht zur Arbeitssuchendmeldung?

Befindet sich im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens der Arbeitgeber in Annahmeverzug und macht der Arbeitnehmer für den Zeitraum, in dem er nicht beschäftigt wurde, Annahmeverzugsansprüche geltend, sind diese vom Arbeitgeber bei unwirksamer Kündigung nachzuzahlen. Allerdings greift in diesen Fällen ein allgemeiner Grundsatz. Der Arbeitnehmer muss sich auf diesen Annahmeverzugsanspruch das anrechnen lassen, was er durch anderweitige Arbeit hätte verdienen können und böswillig unterlassen hat. Dies folgt aus § 615 Satz 2 BGB bzw. für Zeiträume nach rechtskräftig gewordenen Entscheidungen der Arbeitsgerichte aus § 11 Nr. 2 KSchG. Die Vorschriften sind weitestgehend inhaltsgleich.

Das Bundesarbeitsgericht hatte jetzt einen Fall zu entscheiden, in dem ein Mitarbeiter nach erfolgreichem Kündigungsschutzverfahren erhebliche Annahmeverzugsansprüche im Hinblick auf Arbeitsentgelt und vorenthaltenen Dienstwagen geltend gemacht hat (BAG v. 12.10.2022, 5 AZR 30/22). Dabei hat das Bundesarbeitsgericht sehr wichtige neue Grundsätze aufgestellt und die bestehende Rechtsprechung fortentwickelt. Die Entscheidung ist bei erfolgreicher Prozessführung aus Arbeitgebersicht zu beachten und soll daher hier vorgestellt werden.

Der Fall:

Der gekündigte Arbeitnehmer war bei dem beklagten Arbeitgeber in leitender Position tätig. Das Bruttomonatsgehalt betrug 11.848,00 €. Für die vorgesehene private Nutzung des Dienstwagens rechnete der Arbeitgeber 809,00 € brutto monatlich nach der sogenannten 1%-Regelung ab.

Mit Schreiben vom 5.3.2019 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht. Der überlassene PKW war bereits zurückgefordert worden im Rahmen von vorhergehenden Bestandsstreitigkeiten.

Der Arbeitnehmer meldete sich nach Zugang der Kündigung vom 5.3.2019 nicht arbeitssuchend und bezog auch keine Leistungen der Agentur für Arbeit. Das Arbeitsgericht hat rechtskräftig entschieden, dass die Kündigung vom 5.3.2019 unwirksam ist.

Der Kläger hat zuletzt für die Zeit vom Zugang der Kündigung bis zum 30.4.2020 Vergütung wegen Annahmeverzug in Höhe von 163.067,69 € sowie Schadensersatz wegen des Entzugs des Dienstwagens in Höhe von 11.133,38 €, insgesamt 174.201,07 € brutto nebst Zinsen verlangt.

Er hat dabei die Auffassung vertreten, er habe den anderweitigen Verdienst nicht böswillig im Sinne von § 11 Nr. 2 KSchG unterlassen. Es bestehe keine Obliegenheit, die Vermittlung der Bundesagentur für Arbeit in Anspruch zu nehmen.

Der Arbeitgeber hat hingegen die Ansicht vertreten, die Verletzung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht sei auch für den Annahmeverzug von Bedeutung. Sie indiziere schon die Böswilligkeit nach § 11 Nr. 2 KSchG.

Das Arbeitsgericht hat der Zahlungsklage in vollem Umfange stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat hingegen die Klage vollständig abgewiesen und die Böswilligkeit bejaht.

Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hat das Bundesarbeitsgericht die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

I. Böswilliges Unterlassen bei Verstoß gegen die Pflicht zur Arbeitssuchendmeldung?

Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzuges trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Maßgebend sind dabei immer die gesamten Umstände des Einzelfalls.

Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falles vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen. Dies schließt es aus, einen bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigenden Umstand losgelöst von den sonstigen Umständen des Einzelfalles gleichsam absolut zu setzen.

II. Gesamtabwägung zwingend erforderlich!

Das Landesarbeitsgericht hatte hier angenommen, bereits das Unterlassen der Meldung als arbeitssuchend nach § 38 SGB III erfülle das Merkmal böswilligen Unterlassens im Sinne von § 11 Nr. 2 KSchG. Schon dies führe unmittelbar zu einer Anrechnung hypothetischen Verdienstes in voller Höhe der Klageforderung. Das Landesarbeitsgericht hat damit den Fokus ausschließlich auf die Verletzung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht im Sinne des § 38 Abs. 1 SGB III gesetzt. Mit dieser Begründung hat es einen Aspekt losgelöst von den sonstigen Umständen des Einzelfalls gleichsam als absolut angesehen. Dies widerspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Die erforderliche Gesamtabwägung aller beiderseitigen Interessen ist unterblieben.

Hinweis für die Praxis:

Natürlich muss die in § 38 Abs. 1 SGB III geregelte Pflicht, sich innerhalb von drei Tagen nach Erhalt einer außerordentlichen Kündigung bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden, im Rahmen der durchzuführenden Gesamtabwägung Beachtung finden. Ein Arbeitnehmer darf nicht vorsätzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten wird. Dennoch müssen auch alle sonstigen tatsächlichen Umstände Berücksichtigung finden. Das Bundesarbeitsgericht weist dabei darauf hin, dass auch der unterlassene Hinweis in einem Kündigungsschreiben bei dieser Gesamtabwägung beachtet werden muss. Arbeitgeber sollten daher den Hinweis in ein Kündigungsschreiben aufnehmen, um nach dieser Rechtsprechung nicht einem Gegeneinwand ausgesetzt zu sein.

III. Unterscheide Schadensersatzansprüche von Annahmeverzug

Das Landesarbeitsgericht hat auch die Ansprüche auf Arbeitsentgelt wegen Annahmeverzug und den Schadensersatzanspruch wegen des vorenthaltenen Dienstwagens fehlerhaft gleichgesetzt. Der Anspruch auf die Entschädigung für die vorenthaltene Nutzung eines Dienstwagens folgt aber nicht aus §§ 615, 611a BGB, sondern vielmehr aus den Regelungen für Schadensersatzansprüche nach §§ 280, 283 BGB. Hier greifen die Grundsätze zum böswilligen Unterlassen nicht. Allerdings kann auch für diese Forderung ein Mitverschulden angenommen werden (§ 254 BGB).

Die Frage des Mitverschuldens hatte hier das Landesarbeitsgericht ebenfalls nicht geprüft. Auch insoweit war daher der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zur erneuten Sachaufklärung zurückzuweisen.

Fazit:

Die Entscheidung ist äußert interessant und weitreichend in ihren Auswirkungen. In Kündigungsschutzfällen werden sehr häufig Annahmeverzugslohnansprüche von der Arbeitnehmerseite eingeklagt. In diesen Fällen sollte der Arbeitgeber in jedem Fall Auskunft darüber verlangen, ob sich der Mitarbeiter bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet hat. Fehlt eine solche Meldung, kann dies bei der Annahme des böswilligen Unterlassens im Sinne von § 11 Nr. 2 KSchG bzw. § 615 Satz 2 BGB hilfreich sein. Arbeitgeber sollten auch den Hinweis zur Arbeitssuchendmeldung in ihre Kündigungsschreiben vorsorglich nach dieser Rechtsprechung aufnehmen. Andernfalls kann dies bei der Berechnung des Annahmeverzugslohnes zugunsten der Arbeitnehmerseite gewertet werden.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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