Geschäftsführer einer GmbH sind regelmäßig keine Arbeitnehmer. In vielen Fällen werden aber bisher in einem Arbeitsverhältnis beschäftigte Führungskräfte nach einigen Jahren zu Geschäftsführern bestellt. In solchen Fällen stellt sich dann die Frage, ob die bisher arbeitsvertraglich vereinbarten Konditionen weiter gelten. Das gilt insbesondere dann, wenn in einem früheren Arbeitsvertrag besondere Vergünstigungen enthalten sind. Das LAG Niedersachsen hat in einem aktuellen Urteil nun klargestellt, dass der Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführervertrages frühere Arbeitsverträge aufhebt (LAG Niedersachsen v. 16.12.2025, 9 SLa 381/25). Die Entscheidung hat für die betriebliche Praxis erhebliche Bedeutung und soll daher hier besprochen werden.

Der Fall:

Der spätere Geschäftsführer schloss mit dem beklagten Unternehmen bereits zum 1.10.2020 einen Arbeitsvertrag. Danach wurde er als Betriebsleiter bei einem Jahresgehalt zu 100.000,00 € brutto zuzüglich Bonuszahlungen beschäftigt. Dem Kläger stand ein Dienstwagen zur privaten Nutzung zu. Zudem war in § 15 des Arbeitsvertrages eine dreimonatige Ausschlussfrist nach Fälligkeit für alle beiderseitigen Ansprüche vereinbart.

Dem Kläger wurde dann zunächst Personalvollmacht erteilt, später Handlungsvollmacht und zugleich hat man mit Schreiben vom 1.2.2021 eine Abfindung im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, egal von welcher Seite, in Höhe von drei Jahresgehältern vereinbart.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 30.4.2021 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt. Die Bestellung wurde in das Handelsregister eingetragen. Die Beklagte übermittelte dem Kläger einen unterschriebenen Dienstvertrag. Am Ende des Dienstvertrages ist vereinbart:

„Was ist mit meinem bisherigen Arbeitsvertrag?

Dieser Dienstvertrag regelt unsere Vertragsbeziehungen abschließend und ersetzt alle vorangegangenen mündlichen und schriftlichen Abreden oder Vereinbarungen mit der Gesellschaft oder der mit ihr verbundenen Unternehmen, insbesondere evtl. bestehender Arbeits- oder Dienstverträge, die hiermit aufgehoben werden. Die Gesellschaft handelt hierbei in Vollmacht für die betroffenen mit ihr verbundenen Unternehmen.“

Im Anschluss an den übermittelten Dienstvertrag war der Kläger mit mehreren Personen der Gesellschaft im Austausch über ein von ihm gewünschtes Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses. Später unterzeichnete er aber den übersandten Dienstvertrag, ohne dass Änderungen daran vorgenommen wurden. Mit Schreiben vom 16.12.2021 bestätigte die HR Assistant Frau A, dass der Kläger weiterhin in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis bei der Beklagten beschäftigt sei.

Der Kläger wurde dann am 9.9.2024 als Geschäftsführer abberufen und erhielt die ordentliche Kündigung des Geschäftsführervertrages zum 31.12.2024. Es folgten weitere fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigungen.

Der Kläger hat Kündigungsschutzklage gegen die Kündigungen eingereicht. Zudem hat er hilfsweise die Zahlung einer Abfindung in Höhe von 336.000,00 € geltend gemacht, für den Fall, dass sein Arbeitsverhältnis beendet sei.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungen für wirksam erachtet, dem Kläger aber eine Abfindungszahlung in Höhe von 300.000,00 € zugesprochen.

Die Entscheidung:

I. Aufhebung des Arbeitsverhältnisses

Das LAG hat, in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, klargestellt, dass der Geschäftsführervertrag das bestehende vorherige Arbeitsverhältnis aufgehoben hat. Das BAG erkennt in ständiger Rechtsprechung an, dass ein schriftlicher Geschäftsführervertrag zur Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses führt (BAG, 24.10.2013, 2 AZR 1078/12). Das gilt natürlich erst recht, wenn die Aufhebung des Arbeitsvertrages – wie hier – ausdrücklich vereinbart wurde.

Hinweis für die Praxis:

Der Kläger hatte hier zwar behauptet, der Arbeitsvertrag bestehe fort, was ihm mündlich zugesichert worden sei im Rahmen der Verhandlungsgespräche, eine abweichende einzelvertragliche Vereinbarung wurde aber gerade nicht getroffen. Gespräche allein reichen dann nicht aus. Gleiches gilt für die Mitteilung der HR Assistentin. Diese Mitteilung beinhaltete nicht die Erklärung, dass nach Abschluss des Geschäftsführervertrages unter Aufhebung des Arbeitsverhältnisses ein neues Arbeitsverhältnis begründet werden sollte. Auch hatte die Assistentin keine Vertretungsbefugnis. Der Geschäftsführervertrag wurde auch von den vertretungsberechtigten Personen vereinbart. Das sind die Gesellschafter wegen der besonderen Sachnähe zu ihrer Bestellungskompetenz nach § 46 Nr. 5 GmbHG. Soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes geregelt ist, haben die Gesellschafter insoweit eine Allzuständigkeit.

II. Keine Abfindungszahlung

Dem Kläger stand auch keine Abfindungszahlung zu. Dabei kann es nach Auffassung des LAG dahinstehen, ob der damalige Geschäftsführer die alleinige Vertretungsbefugnis zum Zeitpunkt des Abschlusses der Abfindungsvereinbarung hatte. Der Arbeitsvertrag sah jedenfalls eine dreimonatige Ausschlussfrist vor. Das Arbeitsverhältnis wurde aber zum 21.11.2021 mit Abschluss des Geschäftsführervertrages aufgehoben. Damit war ein eventueller Anspruch auf Zahlung einer Abfindung wegen Beendigung des Arbeitsvertrages am 22.11.2021 entstanden und auch fällig. Abweichende Fälligkeitsvereinbarungen wurden nicht getroffen. Die klageweise Geltendmachung im Jahre 2024 war deutlich verspätet.

Hinweis für die Praxis:

Verfallfristen laufen auch dann, wenn ein Arbeitnehmer erst später durch eine gerichtliche Entscheidung Kenntnis von dem Anspruch und dessen Bestehen erlangt hat. Das gilt sogar, wenn ein Anspruch durch eine Änderung der Rechtsprechung nachträglich entsteht. Im Zusammenhang mit dem Verjährungsbeginn wird ebenfalls keine Kenntnis einer zutreffenden rechtlichen Würdigung vorausgesetzt. Es genügt vielmehr die Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände. Dass der Kläger hier die Rechtslage anders eingeschätzt hat und ggf. auf aus seiner Sicht anders lautende Absprachen vertraut hat, führt also nicht dazu, dass ihm die zumindest vorsorgliche Geltendmachung seines Anspruchs nicht möglich und zumutbar war.

Fazit:

Arbeitnehmer, die in einem langjährigen Arbeitsverhältnis beschäftigt werden, sollten sich bei einer Bestellung zum Geschäftsführer und Abschluss eines Geschäftsführervertrages über die rechtlichen Konsequenzen bewusst sein. Alle bisherigen Abreden im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses werden durch den Abschluss eines Geschäftsführervertrages, auch konkludent (!), aufgehoben. Die bisherigen Abreden gelten dann nicht mehr. Der Kündigungsschutz entfällt. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen sollte daher auf diese Rechtswirkungen genau geachtet werden. Umgekehrt ist der Abschluss eines Geschäftsführervertrages für die Gesellschaft die Gelegenheit, bisherige Absprachen formal zu beenden. Als Kompensation dienen dann meist feste Bestellungslaufzeiten und der Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit. Auch kann für den Fall der Nichtverlängerung des Geschäftsführervertrages in bestimmten Konstellationen eine Abfindung vereinbart werden. Das alles bleibt dann den konkreten Vertragsverhandlungen vorbehalten.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

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• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

OLG Düsseldorf Urteil v. 18.05.2026 – 9 U 36/25: Keine wirksame Darlehenskündigung trotz Beantragung der Zwangsversteigerung durch einen Dritten.

Darlehensgeber haben oftmals ein Interesse daran, das Darlehen zu kündigen, wenn Vollstreckungsmaßnahmen Dritter gegen den Schuldner erfolgen. Denn diese sind oft ein Zeichen für eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse und damit eine drohende Gefährdung auch des eigenen Darlehens. In diesem Fall steht dem Darlehensgeber nach § 490 Abs. 1 BGB ein außerordentliches Kündigungsrecht zu. Banken und Sparkassen haben hierzu auch Sonderregelungen in ihren AGB (Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken bzw. Nr. 26 AGB-Sparkassen).

Aber nicht jede Zwangsvollstreckungsmaßnahme Dritter berechtigt zur Kündigung, wie der vom OLG Düsseldorf entschiedene Fall anschaulich zeigt.

Der Fall

Die Klägerin nahm einen Kredit auf und bestellte dem Darlehensgeber zur Sicherung eine Grundschuld. Der Darlehensvertrag sah vor, dass der Darlehensgeber fristlos kündigen und das Darlehen zurückfordern kann, wenn die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Beleihungsobjekts oder eines seiner Teile angeordnet wird.

Es folgten mehrere Abtretungen aller Ansprüche aus dem Darlehensvertrag sowie der Grundschuld. Später wurde die Grundschuld aufgeteilt in eine vorrangige und eine nachrangige. Inhaberin der vorrangigen Grundschuld wurde die Beklagte, während die nachrangige einer anderen Aktiengesellschaft zustand. Diese AG betrieb sodann die Zwangsversteigerung des Grundstücks.

Das gab der Beklagten Anlass, eine fristlose Kündigung auszusprechen mit der Begründung, dass die Zwangsversteigerung durch einen anderen Gläubiger angeordnet wurde und ihr dementsprechend das eingeräumte Kündigungsrecht zustünde. Seitdem betrieb auch sie die Zwangsvollstreckung, und zwar aus der vorrangigen Grundschuld.

Die Klägerin erhob hiergegen eine in erster Instanz erfolglose Vollstreckungsgegenklage beim LG Krefeld. Daraufhin legte sie Berufung ein, mit der sich das OLG Düsseldorf befasste.

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf

Das OLG gab der Klage statt und erklärte die Zwangsvollstreckung für unzulässig. Die Entscheidung wurde damit begründet, dass der Beklagten kein Kündigungsrecht zustand, die Kündigung also unwirksam und die Darlehensrückforderung deshalb noch nicht fällig war. Die Kündigungsklausel benachteilige die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und verstoße somit gegen § 307 BGB. Dieser Verstoß wurde insbesondere mit § 490 Abs. 1 BGB begründet, wonach die Kündigung nur zulässig ist, wenn aufgrund einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers oder eines Wertverlustes der Sicherung, die Rückerstattung des Darlehens, auch unter Verwertung der Sicherheit, gefährdet wird. Von solch einer Gefährdung ist das OLG nicht ausgegangen, denn:

• Die Grundschuld der Beklagten war vorrangig, ihre Forderung wird also in der Zwangsversteigerung zuerst erfüllt.
  
• Bereits der Bodenwert, der nicht den Wertschwankungen eines Gebäudes unterliegt, überstieg die Höhe der Forderung deutlich, so dass die Beklagte selbst im Zwangsversteigerungsverfahren mit einer vollen Befriedigung ihrer Forderung rechnen konnte.
  
• Der Grundstückswert wurde vorsichtig bemessen, könnte also noch höher sein.

Hinweise für die Praxis

1. Im Rahmen der AGB-Kontrolle des § 307 BGB ist die gesetzgeberische Grundwertung des § 490 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen. Danach ist eine Kündigung nur möglich ist, wenn die Rückzahlung des Darlehens auch unter Verwertung der Sicherheit gefährdet wird. Klauseln, die diese Einschränkung nicht enthalten, können eine unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers darstellen und damit unwirksam sein.
   
2. Vor Ausspruch einer Kündigung wegen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Dritter sollte der Wert und die Verwertbarkeit der eigenen Sicherheit festgestellt werden, um zu beurteilen, ob überhaupt eine Gefährdung der Rückzahlung vorliegt. Dabei ist zu prüfen:
   • Mit welchen vorrangigen Grundpfandrechten ist das Grundstück noch belastet?
     
   • Werden zuerst andere Gläubiger des Darlehensnehmers aus der Zwangsversteigerung befriedigt?
     
   • Welchen Wert kann das Grundstück im Falle einer Zwangsversteigerung in jedem Fall erzielen? Genügt dieser Wert, um den eigenen Anspruch, ggf. nach Befriedigung vorrangiger Gläubiger, zu sichern?

Fazit

Das OLG Düsseldorf stellt klar, dass die Voraussetzungen für die fristlose Kündigung eines Darlehens relativ eng sind und der Darlehensnehmer durch § 307 BGB i.V.m. § 490 Abs. 1 BGB geschützt wird. Bevor ein Darlehensgeber das Darlehen kündigt, sollte er sowohl den Darlehensvertrag als auch die Werthaltigkeit der gewährten Sicherheiten sowie die tatsächliche Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs (ggf. mithilfe eines Anwalts) prüfen.

Autor: Alexander Knauss

Dieser Artikel entstand unter Mitwirkung von

• Frau cand. Iur. Emily Eichendorf
• Herrn cand. Iur. Niklas Langen
• Herrn cand. Iur. David Schmidt

Auszeichnungen

• Deutschlands beste Kanzleien für Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2025)

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• Deutschlands beste Kanzleien für Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2024)

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• Alexander Knauss bei „Beste Anwälte Deutschlands 2024“ für Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2024)

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• Anwalt des Jahres in NRW (Alexander Knauss) für Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2023)

Es kann zu einem Verlust von Gewährleistungsrechten des Auftraggebers führen, wenn ein bei Abnahme vorhandener Mangel nicht im Abnahmeprotokoll unter Vorbehalt gestellt wird. In der Praxis wird dies jedoch häufig vorschnell angenommen. Das Oberlandesgericht Koblenz hat für die gewährleistungsausschließende Wirkung eines fehlenden Vorbehalts im Abnahmeprotokoll in einem Urteil aus März 2025 (OLG Koblenz, Urteil v. 20.03.2025, Az. 2 U 112/24) enge Grenzen gezogen; die Entscheidung wurde durch den Bundesgerichtshof nicht beanstandet (BGH Beschluss v. 14.01.2026, Az. VII ZR 54/25: Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Problemstellung

In der Grundkonstellation unterscheidet sich der Fall des Oberlandesgerichts Koblenz nicht wesentlich von unzähligen baurechtlichen Streitfällen, wie sie jeden Tag vorkommen: Der Unternehmer stellt sein Gewerk fertig und der Auftraggeber nimmt das Gewerk des Unternehmers ab. Innerhalb der Gewährleistungsfrist wird ein Mangel festgestellt. Der Unternehmer verweigert die Nachbesserung, da der Mangel bereits bei Abnahme vorgelegen hat, erkennbar gewesen ist, jedoch gleichwohl nicht in das Abnahmeprotokoll aufgenommen wurde. In dem konkreten Fall, den das Oberlandesgericht Koblenz zu entscheiden hatte, betraf dies eine nicht fachgerechte Montage von Fassadenplatten und eine zu hoch ausgeführte Gabionenwand im Außenbereich.

Die Entscheidung

Im Fall des Oberlandesgerichtes Koblenz blieb das Bauunternehmen mit seinem Einwand erfolglos. Das Oberlandesgericht kommt zu dem Ergebnis, dass dem Auftraggeber – dort ein Erwerber von Wohneigentum, der sein Sondereigentum und Teile des Gemeinschaftseigentums abgenommen hatte – auch weiterhin Gewährleistungsrechte bezüglich der dort streitgegenständlichen Mängel gegenüber dem Unternehmer – dort ein Bauträger – zustehen. Denn es reicht nicht aus, dass ein Mangel bzw. die Symptomatik des Mangels bei Abnahme bereits vorhanden ist und der Erwerber hiervon Kenntnis – oder bei Offenkundigkeit des Mangels bzw. des Mangelsymptoms grob fahrlässig keine Kenntnis – hatte.

Vielmehr muss, so das Oberlandesgericht Koblenz, der Auftraggeber bei Abnahme positive Kenntnis von dem Mangel bzw. dem Mangelsymptom haben und dessen Auswirkungen auf die Beschaffenheit und die Verwendbarkeit des Werkes erkannt haben und dennoch eine vorbehaltlose Abnahme erklären. Nur dann führt die vorbehaltlose Abnahme zu einem Verlust der Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Auftragnehmer. Der Auftraggeber muss also in Kenntnis des Mangels und seiner

Auswirkungen diesen durch den Verzicht auf die Aufnahme im Abnahmeprotokoll als Erfüllung seines Anspruchs auf mangelfreie Herstellung des Gewerkes hingenommen haben. Ein Umstand, dessen Vorliegen bei einem Mangel, der bereits zu rechtlichen Streitigkeiten zwischen den Parteien geführt hat, wohl selten tragfähig zu belegen sein wird.

Keine klare höchstrichterliche Linie

Allerdings gibt es mit dem Kammergericht Berlin auch eine obergerichtliche Instanz, die eine Erkennbarkeit und in Folge dessen grob fahrlässige Unkenntnis eines Mangels bzw. seiner Symptomatik zumindest bei einem fachkundigen Auftraggeber für ausreichend gehalten hat, um Ansprüche des Auftraggebers auf eine Beseitigung des Mangels auszuschließen; auch diese Entscheidung hat der Bundesgerichtshof nicht zum Anlass genommen, eine Grundsatzentscheidung zu der Frage zu treffen (KG, Urteil v. 25.11.2016, Az. 21 U 31/14; BGH, Beschluss v. 07.11.2018: Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen). Eine klare höchstrichterliche Linie zu dieser Frage gibt es daher derzeit nicht.

Praxishinweise

Für den Auftraggeber gilt es daher auch weiterhin, bei der Abnahme größte Vorsicht walten zu lassen. Als Auftraggeber ist man weiterhin gut beraten, auf ersichtliche Mängel genau zu prüfen und nicht leichtfertig vorbehaltlos die Abnahme zu erklären bzw. ein Abnahmeprotokoll zu unterzeichnen.

Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil sich mit der Abnahme auch die Beweislast – jedenfalls für nicht vorbehaltene Mängel – umkehrt. Die Abnahme führt nämlich auch dazu, dass nunmehr der Auftraggeber in der Beweislast für das Vorhandensein der Mängel ist, während bis zur Abnahme der Unternehmer die Mangelfreiheit seines Gewerkes beweisen muss.

Umgekehrt machen es sich Werkunternehmer daher auch häufig zu leicht, wenn sie die Mangelbeseitigung verweigern, weil ein Mangel bereits bei Abnahme des Gewerkes vorhanden und erkennbar gewesen ist und nicht im Abnahmeprotokoll vermerkt wurde. Die Anforderungen an die Umstände, die bei einem bei Abnahme bereits vorhandenen Mangel tatsächlich zu einem Anspruchsverlust des Auftraggebers führen, werden von der Rechtsprechung hoch angesetzt.

Bei einem Laien als Auftraggeber können diese Anforderungen nicht erfüllt werden; anders kann sich die Situation allenfalls im Einzelfall bei einem Fachmann darstellen. Regelmäßig wird daher der Unternehmer auch weiterhin zur Nachbesserung verpflichtet sein.

Autor: Marten Semke

Der Arbeitgeber ist nach § 40 Abs. 2 BetrVG bekanntlich verpflichtet, für die Sitzungen, die Sprechstunden und die laufende Geschäftsführung dem Betriebsrat in erforderlichem Umfang Informations- und Kommunikationstechnik zur Verfügung zu stellen. Gleichzeitig sieht die seit 2021 geltende Neuregelung in § 30 Abs. 2 BetrVG vor, dass die Teilnahme an einer Betriebsratssitzung auch mittels Videokonferenz erfolgen kann, wenn weitere Voraussetzungen erfüllt sind. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat nun in einem aktuellen Beschluss entschieden, dass zu Durchführung dieser Videokonferenzen dem Betriebsrat funktionsfähige und handelsübliche Tablets zur Verfügung gestellt werden müssen (LAG Rheinland-Pfalz v. 24.6.2025, 6 TaBV 4/24). Wir möchten die praxisrelevante Entscheidung hier besprechen.

Der Fall (verkürzt):

Bei der beteiligten Arbeitgeberin handelt es sich um ein Textileinzelhandelsunternehmen, das ca. 70 Filialen mit insgesamt 3.500 Mitarbeitern in Deutschland betreibt. Überwiegend bestehen in den einzelnen Filialen gewählte Betriebsräte. Der beteiligte Betriebsrat im vorliegenden Fall ist der in der Filiale A-Stadt gewählte Betriebsrat, bestehend aus drei Betriebsratsmitgliedern. In der Filiale sind ca. 38 Arbeitnehmer beschäftigt.

Der Betriebsrat hat die Geschäftsordnung neu gefasst und darin auch konkrete Regelungen zur Durchführung von Betriebsratssitzungen mittels Video- oder Telefonkonferenz festgelegt. Im Anschluss hat der Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin die Zurverfügungstellung von drei Laptops gefordert, hilfsweise Tablets.

Der Betriebsrat begründet seine Forderung mit der Tatsache, dass der Betriebsratsvorsitzende Einladung und Vorbereitung der Betriebsratssitzung auch von zuhause aus über seinen privaten Laptop erledige, was mit datenschutzwidrigen Risiken verbunden sei. Auch hätten andere Mitarbeiter im Unternehmen entsprechende Technik zur Verfügung. So habe jeder Filialleiter ein Tablet mit einer Bildschirmgröße von 10,1 Zoll. Mitarbeiter der Rechtsabteilung erhielten Laptops mit einer Bildschirmgröße von 14 Zoll. Es gehe durch Präsenzsitzungen bei Bearbeitung bestimmter Aufgaben viel Zeit verloren, weshalb andere mitbestimmungspflichtige Rechte und Pflichten vernachlässigt werden müssten. Daran ändere auch nichts, dass sich der Betriebsrat grundsätzlich an drei Tagen in der Woche zu ordentlichen Sitzungen in Präsenz zusammenfinde.

Der Betriebsrat hat daher beantragt, die Arbeitgeberin zu verpflichten, drei funktionsfähige, handelsübliche, den gegenwärtigen technischen Standards entsprechende Notebooks mit mindestens 14 Zoll Displaygröße, Internetzugang und einem Account zur Durchführung von Videokonferenzen unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, hilfsweise drei funktionsfähige entsprechende Tablets mit mindestens 10,1 Zoll Displaygröße.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge zurückgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Beschwerdeverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung abgeändert und dem Betriebsrat statt drei nur zwei Tabletts zugesprochen.

I. Zulässigkeit von Videokonferenzen

Nach dem durch das Betriebsrätemodernisierungsgesetz im Jahre 2021 neu geschaffenen § 30 Abs. 2 S. 2 BetrVG darf die Teilnahme an Betriebsratssitzungen mittels Video- und Telefonkonferenz nur erfolgen, wenn die Voraussetzungen hierfür in der Geschäftsordnung unter Sicherung des Vorrangs der Präsenzsitzung festgelegt sind (Nr. 1), nicht mindestens ¼ der Mitglieder des Betriebsrats binnen einer vom Vorsitzenden zu bestimmenden Frist diesem gegenüber widerspricht (Nr. 2) und sichergestellt ist, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können (Nr. 3). Der Anspruch des Betriebsrats gegenüber dem Arbeitgeber auf Zurverfügungstellung der notwendigen Technik und Ausstattung zur Durchführung von Betriebsratssitzungen mittels Video- bzw. Telefonkonferenz setzt deshalb in jedem Fall voraus, dass sich der Betriebsrat eine Geschäftsordnung im Sinne des § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BetrVG gegeben hat.

Hinweis für die Praxis:

Die Geschäftsordnung muss durch ordnungsgemäßen Beschluss zustande kommen. In der Geschäftsordnung müssen die Vorgaben des § 30 Abs. 2 BetrVG beachtet werden. Das war hier nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts der Fall.

II. Überlassung von Laptops/Tablets?

Dem Betriebsrat ist nach § 40 Abs. 2 BetrVG die für die laufende Geschäftsführung notwendige Informationstechnik zur Verfügung zu stellen. Eine konkrete Regelung für die Durchführung von Videokonferenzen enthält das BetrVG aber nicht. Das LAG hat dazu klargestellt, dass die Durchführung von Videokonferenzen nicht automatisch einen Anspruch des Betriebsrats auf Überlassung sachlicher Mittel und Informationstechnik für virtuelle Betriebsratssitzungen auslöst. Erforderlich ist vielmehr, dass der Betriebsrat darlegt, dass nach den in der Geschäftsordnung hierzu geregelten Voraussetzungen virtuelle Sitzungen zu seiner laufenden Geschäftsführung zählen können, ohne dass er konkret aktuell anstehende Situationen schildern müsste, in denen betriebsverfassungsrechtliche Aufgaben lediglich virtuell wahrgenommen werden könnten, weil der Betriebsrat ansonsten seine gesetzlichen Pflichten

vernachlässigen müsste. Es obliegt also dem Beurteilungsspielraum des Betriebsrats, ob er – im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen der Geschäftsordnung – eine virtuelle Sitzung durchführt. Der Arbeitgeber kann dann den Betriebsrat nicht auf eine alternative Telefonkonferenz verweisen oder darauf, im Einzelfall um vorübergehende Zurverfügungstellung von sachlichen Mitteln zur Durchführung einzelner virtueller Betriebsratssitzungen zu bitten.

Der Betriebsrat kann daher, wenn nach den Voraussetzungen seiner Geschäftsordnung die Durchführung von virtuellen Betriebsratssitzungen in seiner laufenden Geschäftsführung im Rahmen verantwortlichen Betriebsrats denkbar ist, von der Arbeitgeberin verlangen, dass ihm die entsprechenden Sachmittel und Informationstechnik zur Verfügung gestellt werden.

Hinweis für die Praxis:

Das LAG hat allerdings den Anspruch auf die Überlassung von Laptops abgelehnt. Laptops erhalten nur die Mitarbeiter der Rechtsabteilung, die auch weitergehende Aufgaben wahrnehmen müssen. Der Betriebsrat hat seinen Anspruch jedoch auf die Durchführung von Betriebsratssitzungen gestützt, dazu reicht ein Tablet aus. Das LAG hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Tablet weniger als ¼ der Anschaffungskosten ausweist (ca. 1.300,00 € je Notebook und 300,00 € je Tablet). Außerdem hat das LAG die Überlassung von zwei Tablets für den dreiköpfigen Betriebsrat als ausreichend angesehen. Angesichts der ohnehin nicht geringen Zahl von drei Präsenzsitzungen pro Woche und der Tatsache, dass es unwahrscheinlich ist, dass sich nicht zumindest ein Betriebsratsmitglied vor Ort im Betriebsratsbüro aufhält, sei dies ausreichend.

Fazit:

Videokonferenzen sind nunmehr nach § 30 Abs. 2 BetrVG gesetzlich vorgesehen. Liegen die Voraussetzungen für die Durchführung von Videokonferenzen vor, müssen Betriebsräte auch die erforderlichen Sachmittel zur Verfügung haben, um eine solche Videokonferenz durchzuführen. Das erfüllt dann die Voraussetzungen nach § 40 Abs. 2 BetrVG. Allerdings sind die Sachmittel dann auch allein auf diese Durchführung begrenzt. Es ist nicht erforderlich, dass ein Laptop mit zusätzlichen Möglichkeiten überlassen wird. Maßgeblich ist hier die Funktionsfähigkeit für die Durchführung einer Betriebsratssitzung. Freilich ändert dies nichts daran, dass Betriebsratsmitglieder einen Anspruch auf einen Laptop aus anderen Gründen geltend machen können, z.B. für Betriebsratsmitglieder im Außendienst oder bei der notwendigen Betreuung entfernter Betriebsteile. Das muss aber stets im Einzelfall im Rahmen der Erforderlichkeit geprüft werden.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

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• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Dreifache Auszeichnung für MEYER-KÖRING: Bei der aktuellen Studie „TOP Anwalt 2027“ des F.A.Z.-Instituts und QuantiQuest wurden gleich drei unserer Anwältinnen und Anwälte ausgezeichnet.

Ebba Herfs-Röttgen – TOP Anwältin 2027 im Arbeitsrecht
Wolf Constantin Bartha – TOP Anwalt 2027 im Medizinrecht
Dr. Sebastian Thieme – TOP Anwalt 2027 im Medizinrecht

Die Studie basiert auf Empfehlungen von Fachkolleginnen und -kollegen sowie Einschätzungen von Unternehmensjuristinnen und -juristen. Bei Anwältinnen und Anwälten mit überwiegend privaten Mandaten fließen zusätzlich Mandantenurteile und eine KI-gestützte Analyse von Mandantenbewertungen ein.

Drei Auszeichnungen in zwei Rechtsgebieten – wir freuen uns sehr über diese Anerkennung und gratulieren Ebba Herfs-Röttgen, Wolf Constantin Bartha und Dr. Sebastian Thieme herzlich!

Vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber bekanntlich ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) verpflichtend durchführen, § 167 Abs. 2 SGB IX. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, ist die Kündigung schon aus dem diesem Grund regelmäßig unwirksam. Es ist daher für den Kündigungsschutzprozess von besonderer Bedeutung, dass der Arbeitgeber nachweisen kann, dass er tatsächlich ein solches Schreiben versandt hat, insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer nicht reagiert hat. Das Bundesarbeitsgericht hat nun überraschend in einem aktuellen Urteil entschieden, dass ein Einwurf-Einschreiben für den Nachweis des Zugangs nicht ausreicht, wenn der Postangestellte das so genannte Scan-Verfahren nutzt (BAG v. 7.5.2026, 2 AZR 184/25). Die Entscheidung ist für die Praxis von großer Bedeutung und soll daher hier besprochen werden.

Der Fall:

Der klagende Arbeitnehmer war bei dem beklagten Arbeitgeber bereits seit 1.5.2015 in Vollzeit tätig. Es werden mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt. In den letzten drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung war er jeweils mehr als sechs Wochen mit Anspruch auf Entgeltfortzahlung arbeitsunfähig erkrankt.

Der Arbeitgeber versandte in den Jahren 2020 bis 2023 insgesamt sechs BEM-Einladungsschreiben. Die Einladung vom August 2022 nahm der Kläger an. Auf das Einladungsschreiben vom 12.4.2023 reagierte der Kläger nicht.

Auf das letzte Einladungsschreiben vom 11.10.2023 reagierte der Kläger wiederum nicht. Das Schreiben wurde als Einwurf-Einschreiben versandt. Der Kläger hat behauptet, das Schreiben nicht erhalten zu haben.

Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.11.2023.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Arbeitgebers zurückgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hat das BAG die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt.

I. BEM als milderes Mittel zwingend durchzuführen

Eine krankheitsbedingte Kündigung ist dann nicht sozial gerechtfertigt, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger krankheitsbedingter Fehlzeiten gibt.

Solche Maßnahmen können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen, seinem Gesundheitszustand entsprechend, Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, es dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung zu ermöglichen, die im Rahmen eines BEM als zielführend erkannten Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch künftige Fehlzeiten auszuschließen oder zumindest signifikant zu verringern.

Der Arbeitgeber ist für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung darlegungs- und beweispflichtig. War er dabei nach § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX zur Durchführung eines BEM verpflichtet und ist er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ist er darüber hinaus darlegungs- und beweispflichtig auch dafür, dass auch ein BEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerliche Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Die Durchführung eines BEM konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Kündigungszugangs.

Hinweis für die Praxis:

Besonders wichtig ist die neuerliche Rechtsprechung, wonach ein BEM immer wieder dann neu durchgeführt werden muss, wenn der Mitarbeiter nach dem letzten BEM erneut mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig gewesen ist. Es reicht also nicht aus, ein einziges BEM durchzuführen und sich später bei einer krankheitsbedingten Kündigung auf dieses BEM zu stützen. Vielmehr ist immer zwingend ein neues BEM durchzuführen, wenn der Mitarbeiter nach Beendigung des letzten BEM erneut mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig gewesen ist.

II. Nachweis des Zugangs zwingend erforderlich!

Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitgeber ein BEM-Einladungsschreiben versandt, um die vorgenannten Voraussetzungen zu erfüllen. Er hatte sogar der Zustellung über ein Einwurf-Einschreiben gewählt, um den Nachweis führen zu können. Der Arbeitnehmer hatte hingegen behauptet, das Schreiben nie erhalten zu haben. Damit musste der Arbeitgeber den Nachweis erbringen. Er hat dazu Beweis angetreten durch Zeugnis des Postangestellten und darüber hinaus den von der Deutschen Post AG reproduzierten Auslieferungsbeleg vorgelegt. Auf diesem Auslieferungsbeleg hatte der Postangestellte folgende Empfangsbestätigung erklärt:

„Ich habe die o.g. Sendung dem Empfangsberechtigten übergeben, bzw. das Einschreiben Einwurf in die Empfangsvorrichtung des Empfängers eingelegt.“

Das BAG hat dennoch den Zugang verneint und auch einen Anscheinsbeweis für den Zugang abgelehnt. Bei dem sogenannten Scan-Verfahren dokumentiert der Postangestellte die Auslieferung ausschließlich über seinen Scanner. Am Zustellort angekommen, steht er vor dem Hausbriefkasten des Empfängers und vergewissert sich, dass der Name des Empfängers an seinem Hausbriefkasten steht. Dann scannt er die Einlieferungsnummer des Einschreibens mit seinem Scanner. Die Einlieferungsnummer wird durch das Scannen im Scannersystem hinterlegt. Sodann unterschreibt der Zusteller auf dem Eingabefeld des Scanners mit seiner Unterschrift und dokumentiert so diesen Vorgang. Das Datum wird automatisch im System hinterlegt. Der Zusteller beendet den Systemvorgang im Scanner und wirft den Brief anschließend in den Hausbriefkasten.

Das BAG hat diesen einheitlichen Vorgang nun in Einzelvorgänge aufgeteilt. Bei dem Scan-Verfahren unterschreibt der Postangestellte und beendet den Vorgang am Scanner bevor er die Sendung in den Briefkasten einlegt. Damit wird nach Auffassung des BAG der Auslieferungsbeleg zu einem Zeitpunkt generiert, zu welchem noch kein Zugang stattgefunden hat. Das vorgegebene Verfahren und die Angaben auf dem Auslieferungsbeleg entsprächen einander nicht. Der Auslieferungsbeleg sei jedenfalls für einige Augenblicke, so das BAG, objektiv unwahr. Der vom Postangestellten mittels Unterschrift bekundete Geschehensablauf habe so nicht stattgefunden. Damit lägen die Voraussetzungen für einen Anscheinsbeweis nicht vor.

Hinweis für die Praxis:

Der Entscheidung ist nicht zuzustimmen. Ein einheitlicher Lebensvorgang wird künstlich in verschiedene Einzelschritte aufgeteilt. Der Postangestellte steht vor dem Briefkasten, scannt das Schreiben und wirft es ein. Der Einwand, es sei nicht ungewöhnlich, dass der Zusteller noch aufgehalten oder abgelenkt werde, greift nicht durch. Selbst wenn dies der Fall wäre, spricht nichts dafür, dass die Zustellung des Schreibens dann vollständig unterbleibt. Die Anforderungen an einen Anscheinsbeweis werden deutlich überzogen.

Fazit:

Trotz der kritikwürdigen Entscheidung muss die Praxis sich nunmehr mit dem Ergebnis auseinandersetzen. In Fällen, in das BEM zwingende Voraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung ist, sollte daher der Weg des Einwurf-Einschreibens nicht gewählt werden. Vielmehr ist das BEM-Schreiben, wie bei einer Kündigung, nur durch einen Boten rechtssicher zuzustellen. Der Bote muss dann das Schreiben auch eingesehen haben und den entsprechenden Zustellvorgang bestätigen. Nur so können Rechtsnachteile vermieden werden.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Arbeitgeber können Mitarbeiter bekanntlich auch ohne Sachgrund für die Dauer von maximal zwei Jahren befristen, § 14 Abs. 2 TzBfG. Die Befristung ist aber dann unzulässig, wenn bereits zuvor mit demselben Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Die Rechtsprechung lässt jedoch Ausnahmen zu, wenn die Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist. Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat in einem aktuellen Urteil entschieden, dass 17,5 Jahre noch nicht sehr lange zurückliegen und das Vorbeschäftigungsverbot auch dann greift (LAG Niedersachsen v. 5.5.2026, 10 SLa 923/25). Wir möchten die Entscheidung hier zum Anlass nehmen, auf die Grundsätze des Vorbeschäftigungsverbotes nochmals deutlich hinzuweisen.

Der Fall:

Der Kläger hat bei dem beklagten Land zunächst im Rahmen eines Ausbildungsverhältnisses eine Ausbildung zum Pferdewirt gemacht. Im Anschluss wurde er dort vom 1.8.2001 bis zum 31.3.2004 im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses beschäftigt. Nach seinem anschließenden Grundwehrdienst begründeten die Parteien ab dem 1.1.2005 erneut ein Arbeitsverhältnis und am 9.1.2006 wurde der der Kläger zum Beamten ernannt. Auf seinen Wunsch wurde er mit Ablauf des 30.9.2008 aus dem Beamtenverhältnis entlassen.

Die Parteien schlossen erneut im Jahre 2023 einen Arbeitsvertrag. Der Kläger wurde ab 1.5.2023 wieder in die Dienste des beklagten Landes eingestellt. Die Beschäftigungsdienststelle war identisch. Der Arbeitsvertrag enthält eine Befristungsabrede „ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nach § 14 Abs. 2 TzBfG bis zum 30.4.2025.“ Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aufgrund seiner vorangegangenen Beschäftigung verstoße der Arbeitsvertrag gegen § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Seine Beschäftigung bereits zuvor sei nicht nur im Rahmen einer Ausbildung oder einer Beamtenstellung, sondern im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgt. Die Vorbeschäftigung liege nicht im Sinne der Rechtsprechung sehr lange zurück. Auch gebe es keinen Sachgrund für die Befristung.

Das Arbeitsgericht hat die Entfristungsklage abgewiesen. Die Vorbeschäftigungszeiten lägen sehr lange zurück.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat hingegen das Landesarbeitsgericht die Unwirksamkeit der Befristung festgestellt.

I. Verbot der Vorbeschäftigung

Sachgrundlose Verträge nach § 14 Abs. 2 TzBfG setzen voraus, dass der Arbeitnehmer nicht bereits zuvor bei demselben Arbeitgeber beschäftigt war. Ausbildungsverhältnisse und Zeiten als Beamter zählen nicht, da es sich hierbei nicht um Arbeitsverhältnisse handelt.

Die Formulierung „bereits zuvor“ liest sich zwar zeitlich unbegrenzt. Nach der Rechtsprechung sowohl des Bundesverfassungsgerichts als auch des Bundesarbeitsgerichts gibt es aber Ausnahmen. Ein Schutzzweck für den Arbeitnehmer besteht insbesondere dann nicht, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist.

Diese Ausnahmen hat das Landesarbeitsgericht hier aber verneint.

Die Vorbeschäftigungszeit war schon nicht von „sehr kurzer Dauer“. Sie betrug zusammengerechnet deutlich mehr als drei Jahre. Nach der Rechtsprechung ist aber bereits ein Zeitraum von ca. einem halben Jahr nicht als „sehr kurz“ anzusehen.

Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit war auch nicht „ganz anders geartet“ als diejenige in den Vorbeschäftigungszeiten. Der Kläger hatte eine Berufsausbildung zum Pferdewirt absolviert. In der neuen Funktion benötigte der Kläger aber die Kenntnisse und Fertigkeiten, die er sich durch seine Ausbildung zum Pferdewirt erworben hatte.

Schließlich lagen die Vorbeschäftigungszeiten auch nicht „sehr lange zurück“. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Grundsatzentscheidung im Jahre 2018 klargestellt, dass bei einem Zeitraum von ca. 15 Jahren ohne das Hinzutreten besonderer Umstände ein sehr langer Zeitraum noch nicht angenommen werden kann. Hier lagen zwar ca. 17 Jahre und fast vier Monate zwischen der Vorbeschäftigung und dem neuen Vertrag. Auch dies reicht aber nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts noch nicht aus. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 2019 (21.8.2019, 7 AZR 452/17) einen sehr langen Zeitraum erst bei einer 22 Jahre zurückliegenden Vorbeschäftigung bejaht. In dieser Entscheidung stellte das Bundesarbeitsgericht wesentlich darauf ab, dass nach 22

Jahren mehr als ein halbes Erwerbsleben von regelhaft 40 Jahren vergangen sei und dass die längst gesetzliche Kündigungsfrist 20 Jahre betrage. Hier waren aber diese vollen 20 Jahre noch nicht erreicht.

II. Kein Sachgrund der Erprobung

Wird ein Arbeitsverhältnis zwar auf die sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG gestützt, kann der Arbeitgeber sich dennoch ergänzend auch auf einen vorliegenden Sachgrund berufen. Selbst wenn der Vertrag dies nicht ausdrücklich regelt, ist ein befristeter Vertrag dennoch wirksam, wenn tatsächlich ein Sachgrund gegeben ist. Hier hatte sich das beklagte Land auf den Sachgrund der Erprobung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG berufen.

Das Bundesarbeitsgericht hat klargestellt, dass zwar der Sachgrund der Erprobung gegeben sein kann. Dies wäre hier auch möglich, da der Kläger nicht mehr als Pferdewirt, sondern nunmehr als Pferdewirtschaftsmeister beschäftigt werden sollte und ihm Führungsaufgaben übertragen werden sollten. Allerdings muss dann die vereinbarte Dauer des Erprobungszeitraums in einem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht genommenen Tätigkeit stehen. Hier war sie mit zwei Jahren 4 x so lang wie die nach dem Gesetz höchstens zulässige Probezeit. Einen so ungewöhnlich langen Erprobungszeitraum muss aber der Arbeitgeber rechtfertigen und ist dazu darlegungs- und beweispflichtig. Dies war dem beklagten Land nicht gelungen.

Fazit:

Das Vorbeschäftigungsverbot nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist sehr ernst zu nehmen. Allein ein Zeitablauf von weniger als 20 Jahren reicht keinesfalls aus. Auch bei mehr als 20 Jahren ist man aber nicht automatisch auf der sicheren Seite. Es muss immer geprüft werden, ob die Vorbeschäftigungszeiten sehr lange zurückliegen, anders geartet waren und/oder von sehr kurzer Dauer gewesen sind. Im Zweifelsfall sollte man von einer Befristung wegen des hohen Risikos der Unwirksamkeit absehen. Hingegen bleibt die Befristung mit Sachgrund immer möglich. Das Vorbeschäftigungsverbot gilt für Befristungen mit Sachgrund nicht.

Autor: Prof Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

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• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
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Im Personengesellschaftsrecht stellen sich immer wieder anspruchsvolle Rechtsfragen. so auch in einem aktuellen Fall des BGH (BGH, Beschluss vom 17. März 2026 – II ZR 91/25). Der BGH hat im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde das Berufungsurteil des OLG Naumburg (Urteil vom 22. Mai 2025 – 9 U 103/24) aufgehoben und das Verfahren zur nochmaligen Entscheidung an das OLG Naumburg zurückverwiesen.

Sachverhalt

Der Sachverhalt selbst scheint schlicht: Zwei Parteien streiten über die Verteilung von Mieteinnahmen aus einem vermieteten Industriepark. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Auszahlung seines Anteils an den Mieterlösen, beide Parteien waren Miteigentümer des Grundstücks. Zwischenzeitlich hat der Kläger das „Gemeinschaftsverhältnis“ mit dem Beklagten gekündigt. Gleichwohl beließ es der Kläger bei der Zahlungsklage zur hälftigen Auszahlung der Mieteinnahmen. Das LG Magdeburg hat dem Zahlungsantrag des Klägers stattgegeben. Das OLG Naumburg hat die Klage abgewiesen. Der BGH wiederum hat das Urteil des OLG Naumburg aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.

• So schlicht der Sachverhalt scheint, wirft er doch drei grundlegende Fragen auf:
• Abgrenzung Bruchteilsgemeinschaft zur GbR;
• Durchsetzungssperre bei Auseinandersetzung einer GbR – oder nicht (?);
• Umdeutung der Leistungsklage in eine Feststellungsklage.

Alle drei Fragestellungen treten regelmäßig bei Auseinandersetzungen einer GbR auf. Es lohnt sich daher, diese näher zu beleuchten.

Abgrenzung Bruchteilsgemeinschaft und GbR

Für die Abgrenzung der Gemeinschaft und der Gesellschaft existieren keine starren Abgrenzungskriterien – vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Allein das gemeinsame Halten, Verwalten oder Nutzen eines Gegenstands genügt nicht, um das Vorliegen einer GbR anzunehmen. Erforderlich ist, dass die Beteiligten über die bloße Verwaltung des gemeinsamen Vermögens hinaus zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zusammenwirken. Diese Zweckförderungspflicht ist typische und zugleich notwendige Voraussetzung für den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags. Bei einer Bruchteilsgemeinschaft fehlt ein solcher überindividueller Zweck.

Allerdings bereitet die Abgrenzung in der Praxis oftmals erhebliche Schwierigkeiten. Dies zeigt auch der vom OLG Naumburg entschiedene Fall. Das OLG bejahte eine GbR mit der Begründung, die gemeinschaftliche Vermarktung des Industrieparks stelle einen gemeinsamen Zweck dar. Der BGH begegnete der Wertung des OLG kritisch und stellte infrage, ob dies bereits für die Annahme einer gemeinsamen Zweckförderungspflicht genügt. Auch das Landgericht Magdeburg hatte in erster Instanz lediglich eine Bruchteilsgemeinschaft angenommen und den Anspruch auf § 743 Abs. 1 BGB gestützt.

Die richtige Einordnung ist keineswegs irrelevant – sondern von besonderer Wichtigkeit, insbesondere für die Frage, ob bestimmte Ansprüche selbstständig geltend gemacht werden können.

Durchsetzungssperre bei Auseinandersetzung einer GbR

Geht man, wie das OLG Naumburg, von einer GbR aus, kann die gesellschaftsrechtliche Durchsetzungssperre relevant werden. Dieses gesellschaftsrechtliche Instrument soll verhindern, dass das Gesellschaftsvermögen ausgehöhlt wird. Sie hindert einen Gesellschafter an der Geltendmachung von auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Einzelforderungen gegenüber der GbR oder einem anderen Gesellschafter.

Diese Brisanz wird durch das Urteil des OLG Naumburgs deutlich: Die Einordnung als GbR hatte zur Folge, dass die Durchsetzungssperre eingriff und das Gericht die Leistungsklage abwies. Das OLG Naumburg hat aber nicht die ständige Rechtsprechung des BGH berücksichtigt, dass bei einer „einfachen Auseinandersetzungsrechnung“ ausnahmsweise eine Leistungsklage trotz der an sich bestehenden Durchsetzungssperre statthaft ist. Diese Voraussetzungen einer „einfachen Auseinandersetzungsrechnung“ hat das OLG Naumburg im weiteren Verfahren zu prüfen.

Umdeutung der Leistungsklage in Feststellungsklage

Sofern die Durchsetzungssperre eingreift, ist eine Umdeutung der Leistungs- in eine Feststellungsklage durch das Gericht erforderlich. Nach ständiger Rechtsprechung enthält die Leistungsklage nach Auflösung der Gesellschaft auch das Feststellungsbegehren, dass die Forderung in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen ist. Dies hat das OLG Naumburg in seinem Urteil ebenfalls nicht richtig erkannt.

Fazit

Anhand dieses Falls aus der Praxis zeigt sich, dass die Grenzen zwischen einer bloßen gemeinsamen Verwaltung und einer gesellschaftsrechtlichen Zusammenarbeit fließend und nicht immer trennscharf sind. Ob eine GbR oder eine Bruchteilsgemeinschaft vorliegt, hängt von einer Würdigung aller Umstände ab – auch die Gerichte sind nicht immer derselben Ansicht.

Die Einordnung ist keineswegs nur theoretischer Natur: So kann für den Fall des Vorliegens einer GbR die Durchsetzungssperre eingreifen – mit der Folge der mangelnden Durchsetzbarkeit des Anspruchs. Dieser Grundsatz gilt aber nicht bei einer „einfachen Auseinandersetzungsrechnung“. In diesem Fall bleibt es bei der Leistungsklage. Sollte es beim Grundsatz bleiben, müssen Gerichte immer die Umdeutung der Leistungsklage in die Feststellungsklage im Blick haben.

Dieses „Regel-Ausnahme-Verhältnis“ macht auch vermeintlich einfache Fälle schwierig.

Autoren: Dr. Andreas Menkel und wissenschaftliche Mitarbeiterin Emilia Weiss

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Das Magazin FOCUS Spezial „Recht & Rat“ zeichnet MEYER-KÖRING in seiner aktuellen Ausgabe (36/26) erneut als TOP-Wirtschafts­kanzlei in den Kategorien „Arbeitsrecht“ und „Gesundheit & Medizin“ aus. Darüber hinaus wurde unser Partner Wolf Constantin Bartha als TOP-Anwalt im Medizinrecht ausgezeichnet.

Nach Angaben der Zeitschrift beruht die Bewertung auf Ermitt­lungen eines Markt­for­schungs­in­stituts. Dieses hat bundesweit in erster Linie Anwälte aus Wirtschafts­kanz­leien und Anwälte aus Rechts­ab­tei­lungen von Unter­nehmen gebeten, andere Anwalts­kanz­leien aus ihrem Fachge­biet zu benennen, die sie als besonders quali­fi­ziert und erfahren ansehen.

„Wir freuen uns über die erneute Auszeichnung im Medizinrecht und im Arbeitsrecht. Sie bestärkt uns in unserem Einsatz für Exzellenz und bestätigt das Engagement unseren gesamten Teams. Sie ist ein weiterer Ansporn, unseren Mandanten kontinuierlich erstklassige juristische Beratung zu bieten“, resümiert Torsten von der Embse, Geschäfts­füh­render Partner in Berlin, das Ergebnis.

Wir haben bereits sehr häufig über die Thematik des erschütterten Beweiswertes einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Zusammenhang mit dem Ausspruch von Kündigungen in diesem Newsletter berichtet (vgl. dazu auch Nicolai Besgen: Der Beweiswert von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei Krankheit und Kündigung. In: Zeitschrift Betrieb und Personal (B+P) Heft 12/25, 811 ff.). Zu der Thematik hat sich mittlerweile eine dezidierte Rechtsprechung entwickelt. Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat der Thematik nun eine neue Variante hinzugefügt. Wie verhält es sich bei einem durchgehend arbeitsunfähig geschriebenen Mitarbeiter, der trotz dieser Arbeitsunfähigkeit teilweise arbeiten kommt. Erschüttert auch diese Teiltätigkeit dann spätere fortdauernde Arbeitsunfähigkeitszeiträume?( LAG Niedersachsen v. 8.4.2026, 8 SLa 571/25). Die Entscheidung ist von großer praktischer Bedeutung und soll hier vorgestellt werden.

Der Fall:

Der Mitarbeiter war als Facharzt für Chirurgie in der Abteilung Anästhesie und Unfallchirurgie seit Mai 2023 bei dem beklagten Krankenhaus beschäftigt. Zuletzt erzielte er ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 6.979,74 €.

Der Kläger erbrachte zunächst in der Zeit vom 1.5.2023 bis 30.6.2023 seine Arbeitstätigkeit. Anschließend war er vom 1.7.2023 bis 15.7.2024 unbezahlt beurlaubt. In der Zeit vom 16.7.2024 bis 30.9.2024 arbeitete der Kläger, mit Unterbrechungen.

Der Kläger war bereits seit dem 1.3.2024 durchgehend bis mindestens zum 30.1.2025 arbeitsunfähig. Entsprechende ärztliche Atteste lagen dem beklagten Arbeitgeber vor.

Er bezog in der Zeit vom 1.3.2024 bis 15.7.2024 sowie fortlaufend seit dem 7.10.2024 bis jedenfalls zum 29.1.2025 Krankengeld. In dem Zeitraum vom 7.10.2024 bis zum 7.1.2025 befand sich der Kläger in Elternzeit.

Für die Zeit vom 7.1.2025 bis einschließlich 27.1.2025 verweigerte der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung in Höhe von 4.728,21 € brutto abzüglich erhaltenen Krankengeldes in Höhe von 2.476,11 €.

Ist dadurch der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert?

Der Kläger hat dazu vorgetragen, der Beweiswert dieses Arbeitsunfähigkeitszeitraums sei nicht erschüttert. Er habe zwar trotz der durchgehenden Krankschreibung immer wieder seine Arbeit in der Zeit vom 16.7. bis 19.8.2024, vom 31.8. bis 1.9.2024 und vom 10.9. bis 30.9.2024 erbracht. Dennoch habe er durchgehend eine rezidivierende depressive Störung, die ärztlich diagnostiziert sei. Er habe gehofft, dass die Symptome seiner Erkrankung durch die Tätigkeit nachlassen und er der Beklagten zeigen könne, dass er als Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie behilflich sein könne. Er habe auch dem zuständigen Chefarzt frühzeitig über die Arbeitserbringung während der Erkrankung informiert.

Der Arbeitgeber hat hingegen die Auffassung vertreten, der Kläger sei in dem streitrelevanten Entgeltfortzahlungszeitraum nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Er habe sich letztlich, abgedeckt durch die ihm fortlaufend seit dem 1.3.2024 erteilten ärztlichen Atteste, nach Belieben ausgesucht, in welchen Zeitspannen er seine Arbeit erbringen und wann er sich auf krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit berufen wolle.

Das Arbeitsgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. Der Beweiswert des vorgelegten Attestes sei erschüttert. Die Diagnose sei bereits seit dem 1.3.2024 gestellt. Offenbar habe aber der Kläger dennoch seine Arbeitsleistung immer wieder erbringen können. Es sei daher Aufgabe des Klägers gewesen, den konkreten Krankheitsverlauf und die Entwicklung der Symptomatik konkret und nachvollziehbar zu schildern, was er nicht getan habe.

Die Entscheidung:

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung ebenfalls zurückgewiesen.

I. Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Der Beweis krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit wird in der Regel durch die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG geführt. Die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Der ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt daher aufgrund der normativen Vorgaben im Entgeltfortzahlungsgesetz ein hoher Beweiswert zu.

Hinweis für die Praxis:

Der Beweiswert einer solchen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann aber erschüttert werden. Das ist immer dann der Fall, wenn der Arbeitgeber tatsächliche Umstände darlegt und auch im Bestreitensfall beweist, die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers ergeben mit der Folge, dass der ärztlichen Bescheinigung kein Beweiswert mehr zukommt. Dabei reicht es nicht aus, die Bescheinigung „bloß zu bestreiten“. Es müssen weitere Anhaltspunkte hinzutreten. Nach der Rechtsprechung kann ein solcher weiterer Anhaltspunkt schon dann gegeben sein, wenn der Mitarbeiter sich im Zusammenhang z.B. mit einer Kündigung arbeitsunfähig meldet.

II. Erschütterung bei Arbeit während Arbeitsunfähigkeit

Das LAG hat hier die Erschütterung des Beweiswertes bejaht. Der Mitarbeiter hat über einen beachtlichen Zeitraum von rund zwei Monaten (offenbar auch beanstandungsfrei) seine Arbeitsleistung während der attestierten Arbeitsunfähigkeit für den Arbeitgeber erbracht. Es mag dabei sein, dass der Kläger hier seine gesundheitlichen Belange missachtet hat. Es mag aber auch sein, dass er sehr wohl arbeitsfähig gewesen ist. Im Ergebnis kommt es auf die Differenzierung für das LAG nicht an. Vielmehr wird durch die Tätigkeit trotz der Krankschreibung der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung jedenfalls erschüttert. Nach Auffassung des LAG spricht dabei vieles dafür, dass der behandelnde Arzt den sich jeweils ändernden Schweregrad der klägerischen Symptome bei der Ausstellung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht hinreichend gewürdigt hat.

Hinweis für die Praxis:

Gelingt es dem Arbeitgeber, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, so tritt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage der Bescheinigung bestand. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, konkrete Tatsachen darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, die den Schluss auf eine bestehende Erkrankung zu lassen. Hierzu ist substantiierter Vortrag z.B. dazu erforderlich, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben und welche Verhaltensmaßregeln oder Medikamente ärztlich verordnet wurden. All dies ist dem Kläger hier nicht gelungen. Er hat lediglich lehrbuchmäßig und abstrakt seine Symptome geschildert. Erforderlich war aber eine Darstellung, welche konkreten Symptome mit welcher konkreten Ausprägung und Intensität bei ihm an welchen Tagen zu welchen Zeiten aufgetreten sind.

Fazit:

Der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann durch vielfältige Verhaltensweisen des Arbeitnehmers erschüttert sein. In erster Linie ist dies nach der Rechtsprechung die Krankschreibung nach Ausspruch einer Kündigung. Der vorliegende Fall macht aber deutlich, dass der Beweiswert auch aus anderen Gründen erschüttert sein kann, insbesondere dann, wenn Mitarbeiter während einer bestehenden und diagnostizierten Arbeitsunfähigkeit dennoch ihre Arbeitsleistung tatsächlich erbringen. Im Übrigen können wir der Praxis nur dringend empfehlen, bei einer bestehenden Krankschreibung die Arbeitsleistung nicht anzunehmen. Während einer laufenden Arbeitsunfähigkeit sollte ein Mitarbeiter nicht beschäftigt werden. Es bleibt dem Arbeitnehmer freigestellt, mit seinem behandelnden Arzt über die Arbeitsfähigkeit und ggf. eine Aufhebung der Arbeitsunfähigkeit zu sprechen und sich dies bestätigen zu lassen.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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Wer haftet, wenn bei Tiefbauarbeiten eine unterirdische Versorgungsleitung beschädigt wird? Für den ausführenden Tiefbauunternehmer entscheidet sich diese Frage vornehmlich an der Einhaltung von Sorgfaltspflichten, die ihn vor Durchführung von Tiefbauarbeiten in Bezug auf unterirdische Versorgungsleitungen treffen. Gleich zwei Oberlandesgerichte – OLG Celle, Urteil vom 06.05.2026, Az. 14 U 116/25 und OLG Rostock, Beschluss vom 07.05.2026, Az. 5 U 39/24 – hatten sich kürzlich näher mit dieser Frage zu befassen.

1. Das Thema

Bei Tiefbauarbeiten beschädigt das ausführende Tiefbauunternehmen im Erdreich verlaufende Versorgungsleitungen. Die Beseitigung des Schadens versursacht nicht selten erhebliche Kosten. Anschließend stellt sich die Frage, wer diese Kosten zu tragen hat. Naheliegend ist es dabei, das die Arbeiten ausführende Unternehmen in Anspruch zu nehmen. Regelmäßig wird dieses jedoch keine Kenntnis vom Leitungsverlauf gehabt haben. Das Unternehmen haftet daher nur, wenn es bestimmte Sorgfaltspflichten nicht eingehalten hat. Welche Sorgfaltspflichten im Einzelfall einzuhalten sind, ist dabei eine Frage, die immer wieder Gerichte beschäftigt.

2. Die Entscheidungen

In dem Fall, den das Oberlandesgericht Celle zu entscheiden hatte, beschädigte ein Tiefbauunternehmen bei Arbeiten auf seinem eigenen Grundstück eine Wasserleitung des lokalen Wasserversorgers. Das Tiefbauunternehmen setzte den Schaden selbst instand und machte anschließend die Kosten bei dem Wasserversorger geltend. Zur Begründung führte es an, dass einem älteren, nur skizzenhaften Plan des Wasserversorgers zufolge die Leitung unter der Straße verlaufen sollte; mit dem Verlauf unter dem eigenen Privatgrund habe man daher nicht rechnen müssen. Der Wasserversorger verteidigte sich damit, dass sich das Unternehmen nicht allein auf den lediglich skizzenhaften Plan verlassen dürfe. Und das mit Erfolg:

Gerade in der Nähe öffentlicher Verkehrswege muss ein Tiefbauunternehmen mit dem Vorhandensein von Versorgungsleitungen rechnen. Es muss sich daher besonders genau nach deren Verlauf erkundigen und ggf. – aktuelle – Pläne anfordern. Lassen sich anhand der Pläne Leitungsverläufe nicht genau genug feststellen, muss der Tiefbauer fachgerechte Erkundungsmaßnahmen vor Ort durchführen, bevor er seine Baumaßnahmen ausführt.

Anders verhält es sich mit Leitungen, die sich auf Privatgrund befinden, jedoch nicht in der Nähe öffentlicher Straßen oder sonstiger Versorgungseinrichtungen. Einen solchen Fall hatte das Oberlandesgericht Rostock zu entscheiden. Dessen Entscheidung betraf eine unterirdische Hochspannungsleitung, die ebenfalls unter einem Privatgrundstück verlief und dort bei Tiefbauarbeiten beschädigt wurde. Der Betreiber der Hochspannungsleitung machte wegen der Beschädigung der Leitung Ansprüche gegenüber dem Tiefbauunternehmen geltend. Das Unternehmen verteidigte sich damit, dass ihm auf Nachfrage von seinem Auftraggeber und dessen Architekten mitgeteilt worden sei, der zu bearbeitende Bereich sei leitungsfrei. Auch hier hat der Beklagte, freilich in umgekehrter Konstellation, Erfolg mit seiner Verteidigung:

Der Tiefbauer hat seinen Sorgfaltspflichten mit der ausdrücklichen Nachfrage bei Auftraggeber und Architekt genüge getan. Da es im Übrigen keine weiteren Anhaltspunkte für einen Leitungsverlauf über ein Privatgrundstück gab, reicht dies dem Oberlandesgericht Rostock aus, um eine Haftung des Tiefbauers abzulehnen.

3. Fazit

Beide Oberlandesgerichte wenden im Ergebnis den gleichen, vom Bundesgerichtshof (zuletzt bspw. BGH, Urteil v. 13.04.2023, Az. III ZR 215/21 m.w.N.) entwickelten Maßstab an: Je naheliegender oder erkennbarer es für das ausführende Tiefbauunternehmen ist, dass sich im zu bearbeitenden Untergrund Leitungen befinden könnten, um so mehr ist das Unternehmen gehalten, sorgfältige Erkundigungen bei Versorgungsnetzbetreibern einzuziehen und nötigenfalls Erkundungsarbeiten zur Lokalisierung von unterirdischen Leitungen vorzunehmen.

a. Sorgfaltspflichten im öffentlichen Verkehrsraum und angrenzendem Privatgrund

Im öffentlichen Verkehrsraum ist immer mit dort verlaufenden Versorgungs- und Entsorgungsleitungen zu rechnen, daher sind die einzuhaltenden Sorgfaltspflichten hier am höchsten. Vergleichbar hoch sind die Anforderungen im Bereich zwischen öffentlichem Verkehrsraum und angrenzendem Privatgrund, da dort ebenfalls regelmäßig mit Leitungen zu rechnen ist. Das Unternehmen muss sich dort über den Leitungsverlauf so genau informieren, dass es seine Arbeiten ohne Gefährdung der Versorgungsleitungen ausführen kann. Das Unternehmen muss also entweder aufgrund präziser Pläne in der Lage sein, die Leitungen so zu lokalisieren, dass gefahrlos gearbeitet werden kann, oder selbst Suchschächte und Grabungen in Handschachtung erstellen, um den tatsächlichen Leitungsverlauf sicher festzustellen.

b. Sorgfaltspflichten auf privaten Grund

Am niedrigsten sind die Anforderungen an die einzuhaltende Sorgfalt auf privatem Grund abseits angrenzender öffentlicher Bereiche. Auch hier hat sich das Tiefbauunternehmen jedoch bei seinem Auftraggeber – und/oder dessen Architekten – vor Ausführung der Arbeiten zu erkundigen; auf dessen Auskunft, dass der zu bearbeitende Bereich leitungsfrei sei, darf sich das Tiefbauunternehmen grundsätzlich verlassen.

Aber auch dort gilt: Gibt es für das Tiefbauunternehmen Anhaltspunkte für dort verlaufende Versorgungsleitungen – dabei kann es sich um unpräzise Pläne handeln, die einen genauen Leitungsverlauf nicht ermitteln lassen, im Grundbuch verzeichnete Leitungsrechte oder im Falle unterirdischer elektrischer Versorgungsleitungen bspw. um Trafostationen in Grundstücksnähe – muss der Unternehmer vor Ausführung seiner Arbeiten genauere Erkundigungen einziehen oder selbst durch fachgerechte Erkundungsmaßnahmen den Verlauf etwaiger Leitungen feststellen.

Es bedarf mithin immer einer Betrachtung der Gesamtsituation, um die Anforderungen an die im Einzelfall einzuhaltenden Sorgfaltspflichten festzustellen. Im Zweifel empfiehlt es sich daher, noch einmal genauer zu prüfen oder bei der zuständigen Stelle – meist den lokalen Versorgungsnetzbetreibern – nachzufragen, als am Ende selbst in der Haftung zu stehen.

Autor: Marten Semke

Eine fristlose Kündigung muss bekanntlich innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis der Kündigungsumstände ausgesprochen und zugestellt werden, § 626 BGB. Soll ein schwerbehinderter Mensch fristlos gekündigt werden, bedarf die Kündigung der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes, § 168 SGB IX. Diese Zustimmung kann nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden. In diesem speziellen Fall kann eine fristlose Kündigung auch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes erklärt wird, § 174 Abs. 5 SGB IX. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat nun in einem aktuellen Urteil klargestellt, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB auch dann einzuhalten ist, wenn der Arbeitnehmer zwar die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch beantragt hat, diesem Antrag aber später nicht stattgegeben wird (LAG Baden-Württemberg v. 19.12.2025, 5 Sa 56/23). Wir möchten die wichtige Entscheidung für die Praxis hier vorstellen.

Der Fall:

Die klagende Arbeitnehmerin ist seit dem 14. August 2000 bei dem beklagten Arbeitgeber als Produktionsfachkraft beschäftigt. Es besteht ein Betriebsrat und auch eine Schwerbehindertenvertretung.

Die Klägerin wurde bereits zunächst ordentlich aus krankheitsbedingten Gründen gekündigt. Dieses Verfahren gewann die Klägerin erstinstanzlich, das Berufungsverfahren ist ausgesetzt.

Der Arbeitgeber kündigte der Klägerin nämlich am 8. März 2023 ein weiteres Mal, diesmal fristlos und außerordentlich. Der Arbeitgeber hat der Klägerin Prozessbetrug aus dem vorhergehenden Verfahren vorgeworfen und hierauf die fristlose Kündigung gestützt.

Betriebsrat und auch Schwerbehindertenvertretung wurden vor Ausspruch dieser Kündigung mit Schreiben vom 2. März 2023 angehört. Dabei erfolgte die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vorsorglich, weil die Klägerin bereits am 18. Juli 2022 einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt hatte, der zwar mit Bescheid vom 15. November 2022 abgelehnt wurde, gegen den die Klägerin jedoch Widerspruch und zuletzt Klage vor dem Sozialgericht eingelegt hatte.

Vor diesem Hintergrund beantragte der Arbeitgeber wegen des noch schwebenden Verfahrens der Klägerin auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch am 21. Februar 2023 die Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung. Das Integrationsamt erteilte die Zustimmung mit Bescheid vom 7. März 2023 unter dem Vorbehalt, dass dieser Entscheidung nur rechtliche Bedeutung zukomme, wenn die Schwerbehinderteneigenschaft oder eine Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen zum Zeitpunkt der Kündigung später tatsächlich festgestellt wird. Auch gegen diesen Zustimmungsbescheid legte die Klägerin Widerspruch ein.

Die Klägerin beanstandete mit ihrer Klage u.a., dass der Arbeitgeber jedenfalls die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hätte. So hätte der Arbeitgeber bereits seit Zugang des beanstandeten Schriftsatzes mit dem Prozessbetrug am 2. November 2022 Kenntnis von der angeblichen Falschbehauptung gehabt, spätestens aber ab Zustellung des arbeitsgerichtlichen Urteils am 6. Februar 2023.

Der Arbeitgeber war hingegen der Auffassung, er habe erst am 17. Februar 2023 Kenntnis erlangt. Erst an diesem Tag hätte er über ein Telefonat Kenntnis von der Unwahrheit des klägerischen Prozessvortrages erhalten.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung aufgelöst worden ist.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt.

I. Fristbeginn bei Prozessbetrug

Das Landesarbeitsgericht hat zunächst den Fristbeginn geprüft. Fristbeginn war nicht die Zustellung des Schriftsatzes am 2. November 2022 mit dem behaupteten Prozessbetrug und auch nicht die Zustellung des Urteils am 6. Februar 2023. Tatsächliche Kenntnis von der Unrichtigkeit des klägerischen Prozessvortrages erhielt der Arbeitgeber nämlich erst über ein Telefonat am 17. Februar 2023. Damit war auf diesen Tag abzustellen. Damit wäre die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zwei Wochen später abgelaufen und die Zustellung der Kündigung am 8. März 2023 außerhalb dieser Frist und verspätet gewesen.

II. Fristverlängerung bei schwerbehinderten Menschen

Die Frist wäre jedoch dann nicht abgelaufen gewesen, wenn der Arbeitgeber zutreffend einen Antrag beim Integrationsamt auf Zustimmung zur Kündigung gestellt hätte. Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen bedarf gem. § 168 SGB IX der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Gemäß § 174 Abs. 2 SGB IX kann diese Zustimmung nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden. Eine Kündigung kann in diesen Fällen gem. § 174 Abs. 5 SGB IX dann auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird.

Die Klägerin war jedoch zu keinem Zeitpunkt als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Der Zustimmung des Integrationsamtes bedurfte es also nicht. Daher wurde die Frist auch nicht ausnahmsweise nach § 174 Abs. 5 SGB IX verlängert.

Das Landesarbeitsgericht hat klargestellt, dass es der Klägerin auch nicht verwehrt war, sich auf den Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 174 Abs. 2 SGB IX bzw. des § 626 Abs. 2 BGB zu berufen. Denn der Arbeitgeber kann nicht ohne Weiteres darauf vertrauen, dass dem Antrag auch stattgegeben wird. Auch der Arbeitnehmer ist letztlich zur Beurteilung der Erfolgsaussichten regelmäßig nicht in der Lage.

Hinweis für die Praxis:

Daher ist der Arbeitgeber in solchen unsicheren Fällen gezwungen, „doppelspurig zu verfahren“, also sowohl sofort innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eine fristlose Kündigung auszusprechen, als auch vorsorglich parallel das Zustimmungsverfahren beim Integrationsamt einzuleiten. Nur so werden alle Rechte gewahrt.

Fazit:

Das Arbeitsrecht ist von strengen und kurzen Fristen geprägt. Dies gilt insbesondere bei einer fristlosen Kündigung. Die Zwei-Wochen-Frist ist in jedem Fall zu beachten. Unsicherheiten über den Status eines schwerbehinderten Menschen z.B. bei einem laufenden Antragsverfahren zwingen die Arbeitgeberseite dazu, doppelspurig zu verfahren. Es ist dann sowohl die kurze Frist einzuhalten als auch parallel das Zustimmungsverfahren vorsorglich einzuleiten.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

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• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Unser Kollege Dr. Karl Brock, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht sowie für Steuerrecht, wurde bei den „2026 Lawyer Network Annual Awards“ in der Kategorie „Corporate Law Firm of the Year in Germany – 2026“ ausgezeichnet. Das Team von MEYER-KÖRING gratuliert zu der sehr verdienten, erneuten Auszeichnung.

Nur die Besten in ihrem Fachbereich sollen mit dem Lawyer Network Annual Award ausgezeichnet werden. Mit den Annual Awards werden diejenigen gewürdigt, die nicht nur in Bezug auf ihr Fachwissen in den letzten zwölf Monaten erfolgreich waren, sondern auch hinsichtlich ihres Services überzeugen konnten. Im Rahmen des Verfahrens werden unter anderem Nominierungen über die Website des Lawyer Networks eingereicht. Es erfolgen im Verfahren detaillierte Untersuchungen durch unabhängige Recherche- und Redaktionsteams des The Lawyer Networks. Anschließend wird eine Vorauswahl von bis zu fünf potenzielle Gewinner in jeder Kategorie getroffen und eine unabhängige Jury in jedem Land entscheidet über den endgültigen Gewinner jedes Fachgebiets.

Bekannte Instrumente im Disziplinarrecht sind auf Bundesebene durch die Neukonzeption des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) in einem neuen Licht zu betrachten. In welchem Umfang Gerichte eine Prüfung vornehmen, hat sich grundsätzlich verschoben. Das zeigt der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.12.2025 – 2 VR 15.25.

Der Fall

Gegen einen auf Lebenszeit verbeamteten Bundesbeamten des Bundesnachrichtendienstes wurde ein Disziplinarverfahren eingeleitet. Gegenstand war ein ihm vorgeworfener Verstoß gegen Anzeigepflichten –der Beamte hatte eine Beziehung zu einer belarussischen Staatsangehörigen aufgenommen. Ob der Beamte die ihm insoweit treffenden Anzeigepflichten erfüllt hatte, war im Einzelnen streitig. Der Dienstherr erhob den Antragsteller mit Bescheid vom 17. Juni 2025 vorläufig des Dienstes und ordnete die Einbehaltung von 50 % der Dienstbezüge an. Mit Disziplinarverfügung vom 25 Juli 2025 wurde der Antragsteller – so wörtlich- aus dem Beamtenverhältnis „entlassen“, wogegen der Beamte Widerspruch erhob. Zudem stellte er vor dem – erstinstanzlich für den Bundesnachrichtendienst zuständigen- Bundesverwaltungsgericht einen Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von Bezügen. Selbst wenn ihn eine Meldepflicht getroffen und er diese verletzt hätte, sei die Höchstmaßnahme nicht gerechtfertigt. Weiterhin machte er formale Fehler im Disziplinarverfahren geltend, insbesondere sei fehlerhaft anstelle der „Entfernung“ die „Entlassung“ aus dem Beamtenverhältnis verfügt worden.

Die Entscheidung

Das BVerwG wies den Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von Dienstbezügen zurück. Der Antrag sei nicht begründet.

Keine Ermesse des Dienstherrn, sondern gebundene Entscheidunge

Zwar sei an sich gemäß § 63 Abs. 2 BDG die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung von Bezügen auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Rechtsgrundlage für die angegriffenen Maßnahmen sei § 38 Abs. 1 Nr. 1 BDG – Ausgangspunkt der gerichtlichen Prüfung sei daher nach § 63 Abs. 2 BDG die behördliche Prognose, ob voraussichtlich die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erfolgen wird, auf die eigenständig gerichtliche Prognose komme es, anders als nach vorheriger Rechtslage, nicht an.

Gemäß § 38 1 S. 2 BDG ist der Beamte vorläufig des Dienstes zu entheben, wenn die Behörde die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ausspricht: anderes gilt nur bei einer unbilligen Härte für den Beamten. Zudem ist nach § 38 Abs. 2 S. 2 BDG in diesem Fall auch der Einbehalt der Dienstbezüge im gesetzlich vorgesehenen Umfang anzuordnen. Ab Ausspruch der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis stehe die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung der Dienstbezüge nicht mehr im Ermessen des Dienstherrn, sondern liege eine gebundene Entscheidung vor, so das BVerwG. Nichts anderes gelte, so das BVerwG, wenn wie hier die vorläufige Dienstenthebung bereits vor der verfügten Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ausgesprochen wird. Ein erneuter Bescheid zur Dienstenthebung und Einbehaltung der Bezüge sei in dieser Konstellation nicht notwendig.

Eingeschränkte gerichtliche Kontrolle

Die gerichtliche Kontrolle im Rahmen eines Aussetzungsverfahrens nach § 63 BDG sei daher nach Ausspruch der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis auf die Frage beschränkt, ob die Maßnahme eine unbillige Härte für den Beamten zur Folge hätte. Die Rechtmäßigkeit der Entfernungsverfügung sei keine tatbestandliche Voraussetzung des § 38 Abs. 1 S. 2 BDG und daher in diesem Zusammenhang von den Gerichten auch nicht zu prüfen. Im Rahmen der Prüfung des Vorliegens einer unbilligen Härte seien Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entfernungsverfügung nicht zu berücksichtigen.

Ein effektiver Rechtsschutz sei für den betroffenen Beamten dennoch gewahrt, da die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis durch einen Widerspruch suspendiert werde und er weiterhin eine – wenngleich gekürzte- Alimentation erhalte. Ob etwas anderes gilt, wenn die Entfernung des Beamten aus dem Beamtenverhältnis evident rechtswidrig ist, ließ das BVerwG offen; hierfür bestünden im konkreten Fall keine Anhaltspunkte. Bei der fehlerhaften Bezeichnung als „Entlassung“ (richtig wäre Entfernung) handele es sich um eine offensichtliche Unrichtigkeit, die jederzeit berechtigt werden könne. Eine unbillige Härte sei nicht ersichtlich. Insbesondere sei durch die gesetzliche Regelung in § 38 Abs. 3 S. 4 BDG sichergestellt, dass dem Beamten der sich aus der Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung ergebende Teil der monatlichen Bezüge belassen werden muss.

Fazit

Nach alter Rechtslage auf Bundesebene konnte der Dienstherr einen Beamten nicht durch Bescheid aus dem Dienst entfernen, sondern musste Disziplinarklage erheben. Bei einer vorläufigen Dienstenthebung und eines anteiligen Einbehalts der Dienstbezüge war maßgeblich, ob im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis oder auf Aberkennung des Ruhegehalts erkannt werden wird. In einem gerichtlichen Eilverfahren, mit dem sich ein Beamter gegen die vorläufige Dienstenthebung und den Einbehalt eines Teils der Dienstbezüge gewendet hat, musste das Disziplinargericht also bereits eine vorläufige Einschätzung abgegeben, ob die Disziplinarklage voraussichtlich zur Entfernung aus dem Dienst führt oder nicht. So ist in vielen Bundesländern auch nach wie vor die Regelungssystematik.

Im Bund ist es dem Dienstherrn aber, wenn er eine Entfernungsverfügung erlassen hat, nunmehr vergleichsweise einfach möglich, die vorläufige Dienstenthebung und Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge vorzunehmen: Das Verwaltungsgericht nimmt dann keine Prüfung vor, ob die Entfernungsverfügung an sich rechtmäßig ist. Allenfalls in besonders begründeten Einzelfällen wird eine „besondere Härte“ zu bejahen sein. Nichts anderes gilt, wenn der Dienstherr zunächst die Dienstenthebung und Einbehaltung der Dienstbezüge anordnet und erst danach die Entfernung aus dem Dienst anordnet. Allerdings schließt das BVerwG nicht aus, dass bei evidenter Rechtswidrigkeit der Entfernungsverfügung diese doch schon im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die vorläufige Dienstenthebung/Einbehaltung von Bezügen in den Blick zu nehmen ist – wie die Verwaltungsgerichte damit umgehen werden, bleibt abzuwarten.

Autor: Dr. Christopher Rinckhoff

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In einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung (Urteil vom 08.07.2025, Az. 21 U 2/23) hatte sich das Oberlandesgericht Hamm mit der Frage zu befassen, ob der Bauherr oder der Auftragnehmer das Risiko unvorhersehbarer Bodenverhältnisse zu tragen hat. Die Entscheidung zeigt dabei einmal mehr, dass sich die im Baugewerbe weit verbreitete Ansicht, dass das Baugrundrisiko immer beim Bauherrn liege, nicht immer bestätigt. Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechungslinie des Bundesgerichtshofes: Danach ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, welche Partei konkret das Baugrundrisiko trägt.

1. Das Thema

Ein immer wiederkehrendes Streitthema: Nach Abschluss der Verträge wird mit dem Bau begonnen. Im Rahmen der Arbeiten stellen die Beteiligten dann fest, dass der Baugrund nicht dem entspricht, wovon die Parteien ausgegangen sind oder was ein zuvor eingeholtes Bodengutachten erwarten ließ. Die Konsequenz: Es kommt zu Mehrkosten. Häufig entbrennt dann ein Streit darüber, wer diese Kosten zu tragen hat. Schnell heißt es dann, der Bauherr trägt das Baugrundrisiko. Doch dies trifft im Einzelfall nicht immer zu.

2. Der Fall

Die Bauherrin betreibt ein Leitungsnetz für Ferngasversorgung. Sie beauftragte die Auftragnehmerin damit eine Gasleitung zu verlegen. Diese sollte im Wege des Microtunnelings, bei dem mit einem großen Bohrer von einem Startschacht aus gebohrt, gelöstes Material abtransportiert und gleichzeitig die Rohrleitung in den ausgebohrten Hohlraum eingebracht wird, in den Baugrund eingebaut werden. Das vor Beauftragung erstellte Bodengutachten, wies den Boden als für dieses Verfahren grundsätzlich geeignet aus. Nachdem bereits 102 m der 130 m Strecke gebohrt wurden, kam es zu einer Blockade der Rohrvortriebsmaschine. Die Arbeiten wurden daraufhin nach Weisung der Bauherrin in offener Bauweise zu Ende geführt und die havarierte Maschine geborgen. Die Auftragnehmerin machte die hierdurch entstandenen Mehrkosten bei der Bauherrin geltend.

Das Landgericht Essen wies die Klage der Auftragnehmerin ab. Die Auftragnehmerin legte dagegen Berufung ein.

3. Die Entscheidung

Ohne Erfolg! Das Oberlandesgericht Hamm sieht keinen Anspruch der Auftragnehmerin und weist die Berufung zurück.

Im Kern befasst sich die Entscheidung mit drei Fragen:

1. Handelt es sich bei der Vorgabe der offenen Bauweise um eine vergütungspflichtige Änderung des Bauentwurfes oder Anordnung der Bauherrin?
   
2. Hat die Bauherrin ihre Mitwirkungspflichten in Form des Zurverfügungstellens des vereinbarten Baugrundes verletzt?
   
3. Kann die Auftragnehmerin die Anpassung des Vertrages aufgrund eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage verlangen?

Keine Änderung des Bauentwurfes durch Vorgabe der offenen Bauweise

Eine Änderung des Bauentwurfes sieht das Oberlandesgericht Hamm nicht. Entgegen der Vorstellungen der Auftragnehmerin von der Bodenbeschaffenheit war nach dem Bodengutachten auch mit schwer lösbarem Boden zu rechnen. Soweit im Verlauf des Rechtsstreits der Schaden auf ein an der Havariestelle aufgefundenes Metallteil zurückgeführt wurde, so müsse mit solchen Ausreißern zur festgestellten Bodenklasse gerechnet werden, zumal das Bodengutachten solche Fremdkörper nicht ausschließe.

Das Oberlandesgericht Hamm gelangt auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis: Schlägt ein grundsätzlich geeignetes Verfahren – wie hier das Microtunneling – fehl, ohne dass sich Leistungsziel und ausgeschriebener Baugrund geändert haben, fällt dies in den Risikobereich des Auftragnehmers, weil er den Erfolg seiner Werkleistung schuldet. Welchen Aufwand der Auftragnehmer hierzu betreiben muss, ist grundsätzlich unbeachtlich. Dies ändert sich auch dann nicht, wenn der Auftragnehmer das Risiko nicht vermeiden konnte, da er für den Werkerfolg unabhängig von einem eigenen Verschulden haftet.

Auch eine mehrvergütungspflichtige Anordnung der Bauherrin lag nach dem Oberlandesgericht Hamm nicht vor. Es kam zwar nach der Havarie zur Anordnung der offenen Bauweise durch die Bauherrin, diese kann sich aber nicht zu deren Nachteil auswirken. Die Bauherrin hätte schließlich von der Auftragnehmerin verlangen können, dass im Wege des Microtunnelings weitergearbeitet wird – dies wäre jedoch noch aufwändiger und mit noch höheren Kosten verbunden gewesen. Es handele sich bei der Vorgabe der offenen Bauweise daher nicht um eine mehrvergütungsauslösende Anordnung, sondern um eine Maßnahme bauvertraglicher Kooperation.

Mitwirkungspflichten durch die Bauherrin wurden erfüllt

Auch hat die Bauherrin ihre Mitwirkungsverpflichtungen erfüllt: Dem Vertrag lässt sich nicht entnehmen, dass die Bauherrin verpflichtet gewesen wäre, einen Baugrund frei von nicht vorhersehbaren Hindernissen jedweder Art zur Verfügung zu stellen, also insbesondere ohne das im Boden verborgene und die Havarie auslösende Metallteil.

Auftragnehmerin kann keine Anpassung des Vertrages verlangen

Schließlich kann die Auftragnehmerin auch keine Anpassung des Vertrages verlangen, die eine höhere Vergütung begründen könnte. Voraussetzung für eine Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist die Unzumutbarkeit des Festhaltens einer Partei an dem Vertrag. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage ist dabei die vertragliche Risikoverteilung. Da das Bodengutachten lokale Verfüllungen und Auffüllungen nicht ausschloss, mussten die Beteiligten mit bisher unerkannt gebliebenen Abweichungen des Baugrundes rechnen. Dieses Risiko hat die Auftragnehmerin daher als Teil ihres Erfolgsrisikos zu tragen. Hinzu kommt, dass das letztlich die Havarie verursachende Fragment ein lediglich 5 cm großes Metallteil gewesen ist. Ein solcher kleiner, einzelner Fremdkörper sei nie auszuschließen.

4. Fazit

Die Zuordnung des Baugrundrisikos begegnet weiterhin erheblichen Unsicherheiten. Selbst das Oberlandesgericht Hamm war sich seiner Einschätzung offenbar nicht ganz sicher. Ausweislich der Urteilsbegründung wich es an mehreren Stellen von einer zuvor in einem Hinweisbeschluss mitgeteilten, vorläufigen Beurteilung der Rechtslage ab. Maßgebliches Kriterium ist und bleibt dabei jedoch die vertragliche Risikoverteilung. Eine konkrete vertragliche Festlegung, welche Risiken welche Partei zu tragen hat, sorgt daher von vorne herein für größtmögliche Klarheit für alle Beteiligten.

Autor: Marten Semke