Rauchen auf der Arbeit? Der Betriebsrat hat bei Verhaltensregeln im Betrieb regelmäßig nach § 87 Abs. Nr. 1 BetrVG mitzubestimmen. Man spricht hier vom mitbestimmungspflichtigen Ordnungsverhalten. Verhaltensregeln, die das Zusammenleben der Arbeitnehmer beeinflussen oder koordinieren können daher nur durchgesetzt werden, wenn der Betriebsrat vorher beteiligt wird. Wie verhält es sich aber, wenn der Arbeitgeber festlegt, dass Rauchen künftig nur noch in den festgelegten Pausen gestattet ist? Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern hat dazu nun klargestellt, dass mit einer solchen Weisung nicht das mitbestimmungspflichtige Ordnungsverhalten betroffen ist, sondern die mitbestimmungsfreie Arbeitspflicht (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 29.3.2022, 5 TaBV 12/2).

Der Fall:

Der Arbeitgeber erbringt Logistikdienstleistungen in einem Seehafen. Umgeschlagen werden insbesondere große Mengen von Holz und Holzprodukten. Im direkten Umfeld des Seehafens befinden sich mehrere holzverarbeitende Unternehmen.

Der Arbeitgeber ist tarifgebunden. Der Rahmentarifvertrag legt im Einzelnen die Arbeitszeiten und die Pausenzeiten konkret fest.

Mit dem Betriebsrat wurde am 1. September 2011 eine Betriebsordnung vereinbart. Dort ist u.a. geregelt: „Für das gesamte Betriebsgelände der Seehafen A-Stadt GmbH besteht generelles Rauchverbot. Das Rauchen ist ausdrücklich nur auf den dafür ausgewiesenen Plätzen (Raucherinseln) gestattet.

Bei Verstoß werden unverzüglich arbeitsrechtliche Maßnahmen eingeleitet.“

Auf dem Gelände des Seehafens sind fünf Raucherinseln eingerichtet. Im Jahre 2020 kam es bei mehreren holzverarbeitenden Unternehmen in der Nachbarschaft des Seehafens zu Bränden. Der Arbeitgeber gab daher im November 2020 folgende Verhaltensmaßregeln für das Betriebsgelände des Seehafens heraus:

„Rauchen, auch die Verwendung von E-Zigaretten, ist außerhalb der ausgeschilderten Bereiche ausdrücklich verboten, es gilt ein generelles Rauchverbot. Somit ist das Rauchen ausschließlich auf den gemäß Anlage 1 aufgeführten „Raucherinseln“ und ausschließlich in der tariflich vorgeschriebenen Pause gestattet.“

Der Arbeitgeber forderte die Mitarbeiter auf, die Kenntnisnahme dieser Anordnung durch ihre Unterschrift zu bestätigen und drohte im Falle einer Unterschriftsverweigerung Konsequenzen an.

Der Betriebsrat hat sein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG geltend gemacht.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Betriebsrats zurückgewiesen.

Die Entscheidung zum Thema Rauchen auf der Arbeit:

Im Beschwerdeverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt.

I. Unterschiede Ordnungs- und Arbeitsverhalten

In der Praxis kommt es immer wieder zu Abgrenzungsproblemen bei der Frage, ob eine Maßnahme der Mitbestimmungspflicht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG und dem mitbestimmungspflichtigen Ordnungsverhalten unterliegt. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Dieses kann der Arbeitgeber kraft seiner Leitungsmacht durch Verhaltensregeln oder sonstige Maßnahmen beeinflussen und koordinieren. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es, die Arbeitnehmer hieran gleichberechtigt zu beteiligen.

Dagegen sind Regelungen und Weisungen, welche die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisieren – das sogenannte Arbeitsverhalten – nicht mitbestimmungspflichtig. Dies sind solche Maßnahmen, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert und abgefordert wird.

Hinweis für die Praxis:

Wirkt sich eine Maßnahme zugleich auf das Ordnungs- und das Arbeitsverhalten aus, kommt es darauf an, welcher Regelungszweck überwiegt. Ob das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten betroffen ist, beurteilt sich dabei nicht nach den subjektiven Vorstellungen, die den Arbeitgeber zu einer Maßnahme bewogen haben. Entscheidend ist der jeweilige objektive Regelungszweck. Dieser bestimmt sich nach dem Inhalt der Maßnahme sowie nach der Art des zu beeinflussenden betrieblichen Geschehens.

II. Konkretisierung der Arbeitspflicht betrifft immer das Arbeitsverhalten

Die Anordnung des Arbeitgebers, dass Rauchen nur in den Pausen, also außerhalb der Arbeitszeit, gestattet ist, betrifft ausschließlich das Arbeitsverhalten. Die Regelung dient nicht der Koordinierung des Zusammenlebens und Zusammenwirkens der Arbeitnehmer. Sie ist ausschließlich auf die Einhaltung der Arbeitszeiten gerichtet. Während des Rauchens können die Arbeitnehmer des Seehafens grundsätzlich keine Arbeitsleistung erbringen. Damit stellt Rauchen außerhalb der vorgesehenen Pausen eine Unterbrechung der Arbeitstätigkeit dar. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet solche Arbeitsunterbrechungen zu dulden. Vielmehr haben die Arbeitnehmer während der festgelegten Arbeitszeiten ihre Arbeitsleistung zu erbringen.

Dem Arbeitgeber ist es selbstverständlich nicht verwehrt, die vereinbarten Arbeitsleistungen in dem vollen Zeitumfang abzufordern. Daher sind Arbeitnehmer nicht berechtigt, ihren Arbeitsplatz zu verlassen und Raucherinseln außerhalb der Pausen aufzusuchen. Auch andere Arbeitnehmer können schließlich nicht während der Arbeitszeit privaten Angelegenheiten nachgehen.

Hinweis für die Praxis zum Thema Rauchen auf der Arbeit:

Die Rechtsprechung ist hier sehr eindeutig und zutreffend. Wird die Arbeitspflicht konkretisiert und drängt der Arbeitgeber auf die Einhaltung dieser Arbeitsverpflichtung, besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Arbeitnehmer haben auch keinen Anspruch auf bezahlte oder unbezahlte Raucherpausen. Eine betriebliche Übung kann sich dazu in der Regel nicht entwickeln, da Arbeitgeber für das gezahlte Entgelt die Gegenleistung der Arbeitsleistung in Anspruch nehmen wollen. Arbeitnehmer können daher nicht davon ausgehen, dass sie während der Arbeitszeit anderen Tätigkeiten, insbesondere dem Rauchen, nachgehen dürfen. Die Voraussetzungen für eine betriebliche Übung liegen damit ebenfalls nicht vor.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche, Ausgabe 21/2020)

Betriebsprüfung: Ist die Richtsatzsammlung des BMF für Schätzung ungeeignet?

Der BFH äußert daran in seinem Beschluss vom 14.12.2022, X R 19/21 (veröffentlicht am 02.03.2023) ernsthafte Zweifel

Worum es geht – Schätzung durch die Betriebsprüfung

Der Klassiker nicht nur in der Gastronomie: Die Betriebsprüfung beanstandet die Kassen- und Buchführung eines Restaurants oder einer Gaststätte als formell ordnungswidrig. Der Prüfer verprobt die Speiseumsätze und Getränkeumsätze und ermittelt einen Rohgewinnaufschlagsatz von bspw. 400 %. Das Restaurant selbst hatte im Prüfungszeitraum deutlich geringere Werte zwischen 148,5 % und 213,9 % erklärt.

Der Prüfer folgert, dass die Betriebseinnahmen und Umsätze nicht vollständig erklärt worden seien. Er zieht für einen äußeren Betriebsvergleich die Richtsatzsammlung des BMF für den branchentypisch zu erwartenden Aufschlagsatz heran und schätzt Umsätze des Restaurants von netto 417.000 € (Jahr 01) bzw. 247.000 € (Jahr 02) hinzu. Eine sachgerechte Ausbeutekalkulation oder auch eine Geldverkehrs- oder Vermögenszuwachsrechnung sei nicht möglich gewesen.

Einspruch und Klage waren erfolglos. Der BFH jedoch formuliert ernsthafte Zweifel an der Eignung der Richtsatzsammlung für die Schätzung der Betriebsprüfung. Das eröffnet in vergleichbaren Fällen Chancen für die Verteidigung.

Wann und wie das Finanzamt schätzen darf

Nach § 162 Abs. 1 Satz 1 AO hat die Finanzbehörde die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, soweit sie diese nicht ermitteln oder berechnen kann. Über § 96 Abs. 1 FGO i.V.m. § 162 AO ist auch das Finanzgericht im Rahmen freier Beweiswürdigung zur Schätzung befugt.

Anlass zur Schätzung besteht bspw. wenn

• der Steuerpflichtige
  • über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder
  • seine Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 2 AO verletzt (§ 162 Abs. 2 Satz 1 AO) oder
  • Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Steuergesetzen zu führen hat, nicht vorlegen kann,

• die Buchführung oder die Aufzeichnungen der Besteuerung nicht nach § 158 AO zugrunde gelegt werden oder
• tatsächliche Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben zu steuerpflichtigen Einnahmen bestehen. Formelle Buchführungsmängel berechtigen nur insoweit zur Schätzung, als sie Anlass geben, die sachliche Richtigkeit des Buchführungsergebnisses anzuzweifeln.

Die Schätzungsergebnisse müssen schlüssig, wirtschaftlich möglich und vernünftig sein.

Schätzungsmethoden

In der Wahl der Schätzungsmethoden ist das Finanzamt frei, solange diese geeignet sind, ein vernünftiges und der Wirklichkeit entsprechendes Ergebnis zu erzielen.

Aber: Jede Schätzung muss das Ziel verfolgen, realistische Besteuerungsgrundlagen mit Hilfe von Wahrscheinlichkeitsüberlegungen zu ermitteln. Die Besteuerungsgrundlagen sind durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen so zu bestimmen, dass sie der Wirklichkeit möglichst nahekommen. Kommt eine bestimmte Schätzungsmethode diesem Ziel voraussichtlich näher als eine andere, ist die erstgenannte unter Ermessensgesichtspunkten vorzugswürdig.

Schätzungsmethode Äußerer Betriebsvergleich

Als zulässige Schätzungsmethode ist auch die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen mit einem äußeren Betriebsvergleich anerkannt. Beim äußeren Betriebsvergleich werden die Besteuerungsgrundlagen durch Vergleich mit den Ergebnissen anderer, gleichartiger Betriebe ermittelt. Die Vergleichsbetriebe müssen zur gleichen Branche gehören und auch im Hinblick auf Betriebsgröße, Lage, Organisation und Kundenstamm dem jeweiligen Betrieb ähnlich sein. Zur Ermittlung der Vergleichsdaten darf die Finanzverwaltung auch Datenbanken aufbauen und verwenden, die nicht allgemein zugänglich sind (BFH, Urteil vom 17.10.2001, I R 103/00; FG Hamburg, Urteil vom 03.09.2019 – 2 K 218/18).

Bislang hat der BFH die Schätzung durch einen äußeren Betriebsvergleich anhand der aus der amtlichen Richtsatzsammlung des BMF zu entnehmenden Richtsätze als grundsätzlich „anerkannte Schätzungsmethode“ bewertet.

Der X. Senat des BFH formuliert in seinem Beschluss vom 14.12.2022, X R 19/21 (veröffentlicht am 02.03.2023), erstmals ernsthafte Zweifel an der Richtsatzsammlung als geeignete Schätzgrundlage, fordert das BMF zum Verfahrensbeitritt auf und stellt bedeutsame Fragen.

Aus den Entscheidungsgründen

Der BFH räumt ein, sich nie näher damit auseinandergesetzt zu haben, auf welchen Grundlagen und Parametern die Richtsätze des BMF beruhen, wie sie zustande kommen und welche Auswirkungen sich hieraus auf die Tauglichkeit eines äußeren Betriebsvergleichs anhand der Richtsatzsammlung ergeben.

Unklar erscheinen ihm insbesondere,

• welche Einzeldaten mit welchem Gewicht in die Ermittlung der Richtsätze der jeweiligen Gewerbeklasse einfließen, wie die Repräsentativität der Daten sichergestellt wird und ob es Einzeldaten gibt, die von vornherein ausgeschlossen werden;
• ob die regional zum Teil erheblich unterschiedliche Höhe fixer Betriebskosten (insbesondere Raum- und Personalkosten) der Festlegung bundeseinheitlicher Richtsätze entgegensteht;
• weshalb die Ergebnisse von Außenprüfungen bei sog. Verlustbetrieben unberücksichtigt bleiben, obwohl auch solche Betriebe grundsätzlich einen positiven Rohgewinnaufschlagsatz ausweisen;
• ob ganz oder teilweise erfolgreiche Rechtsbehelfe des Steuerpflichtigen gegen die auf eine Außenprüfung ergangenen Steuerbescheide Eingang in die Richtsatzsammlung finden.

Zudem stellt sich die für den BFH die Frage, wie dem Steuerpflichtigen ermöglicht werden kann, das Ergebnis einer Schätzung auf der Grundlage der amtlichen Richtsatzsammlung insbesondere auch im Hinblick auf die spezifischen Daten, die dieser Sammlung zugrunde liegen nachzuvollziehen und zu überprüfen.

Fazit

Die durch den BFH gestellten Fragen sind von besonderem Interesse für alle Steuerpflichtigen, Betriebe, Unternehmen und Unternehmer, bei denen die Betriebsprüfung zum Zweck der Schätzung die Richtsatzsammlung heranzieht.

• Unter Hinweis auf den Beschluss des X. Senats des BFH vom 14.12.2022 sollte die Schätzung der Betriebsprüfung mit denselben Fragen angegriffen werden.
• Aufgrund der Betriebsprüfung ergangene Steuerbescheide sollten – wo sinnvoll – mit dem Einspruch offengehalten werden.
• In finanzgerichtlichen Klageverfahren sollte umgehend auf den Beschluss des BFH verwiesen werden.

Denken Sie daran: Die amtlichen Richtsätze sind weder Rechtsnormen noch in Stein gemeißelt. Sie sind lediglich Hilfsmittel der Verprobung und Schätzung der Umsätze und Gewinne. Mehr nicht.

Autor: Andreas Jahn

Auszeichnungen

• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuer­recht“
  (JUVE Handbuch Wirtschafts­kanz­leien 2022/2023)

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• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuer­recht“
  (JUVE Handbuch Wirtschafts­kanz­leien 2017-2021)

Prüfen Sie jetzt Ihre Meldepflichten mit unserem kostenlosen „Transparenzregister Schnelltest“

Das Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz (TraFinG) ist zum 1. August 2021 in Kraft getreten (https://www.meyer-koering.de/meldungen/5045/) und verpflichtet alle juristischen Personen des Privatrechts (GmbH, AG, Stiftungen usw.) und alle eingetragenen Personengesellschaften (KG, OHG, GmbH & Co. KG), Angaben zu ihren wirtschaftlich Berechtigten einzuholen, diese aufzubewahren, auf aktuellem Stand zu halten und der registerführenden Stelle zur Eintragung in das Transparenzregister unverzüglich mitzuteilen.

Auch wenn sich die Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten bereits aus dem Handels- oder Unternehmensregister bzw. einem anderen elektronisch abrufbaren Register ergeben, ersetzt dies nicht mehr die Pflicht zur Mitteilung an das Transparenzregister. Denn die in diesen Fällen bestandene Mitteilungsfiktion aus § 20 Abs. 2 GwG a.F. ist mit Wirkung zum 1. August 2021 entfallen. Auch gilt die Pflicht zur Eintragung des wirtschaftlich Berechtigten nunmehr für börsennotierte Gesellschaften. Die bisher bestandenen Übergangsfristen für die Meldungen des wirtschaftlich Berechtigten zum Transparenzregister sind zum 31. Dezember 2022 abgelaufen.

Ab dem 1. April 2023 können dann fehlende oder falsche Mitteilungen an das Transparenzregister Ordnungswidrigkeiten darstellen und mit einer Geldbuße geahndet werden. Das Bußgeld kann bei einem leichtfertigen Verstoß bis zu 100.000 € und bei einem vorsätzlichen Verstoß bis zu 150.000 € betragen. Bei schwerwiegenden, wiederholten oder systematischen Verstößen erhöht sich der Bußgeldrahmen auf bis zu 1 Mio. € und in Sonderkonstellationen sogar bis auf 5 Mio. €. Daneben kann das Bundesverwaltungsamt Transparenzregistersünder auf seiner Homepage zur öffentlichen Einsicht „an den Pranger stellen“ (sog. Naming & Shaming).

Das Transparenzregister im Wandel der Zeit: vom Auffang- zum Vollregister

Ziel der Neuregelungen zum Transparenzregister durch das TraFinG ist die Ausgestaltung des deutschen Transparenzregisters von einem Auffangregister zu einem Vollregister, um eine europaweite Vernetzung der in der EU befindenden Transparenzregister zu erreichen und einen grenzüberschreitenden Austausch zur Verbesserung der Bekämpfung von Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung sowie Steuerflucht zu ermöglichen.

Jede juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH, KGaA, e.V., rechtsfähige Stiftung etc.) und jede eingetragene Personengesellschaft (GmbH & Co. KG usw.) muss gegenüber dem Transparenzregister Angaben zu ihren wirtschaftlich Berechtigten machen (§§ 20 ff. GwG). Neben dem vollständigen Namen (Vor- und Nachname), dem Geburtsdatum, dem Wohnort sowie den sämtlichen Staatsangehörigkeiten sind auch Angaben über Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses des wirtschaftlich Berechtigten zum Transparenzregister zu melden (§ 19 Abs. 1 GwG).

Den wirtschaftlich Berechtigten einer meldepflichtigen Einheit zu ermitteln, richtet sich nach § 3 GwG („wirtschaftlich Berechtigter“) und ist mit Blick auf zahlreiche Sonderkonstellationen (z.B. Vetorechte, Nießbrauch, Treuhand, mehrstöckige Gesellschaften) nicht immer einfach. Daher werden Sie für die Bestimmung der wirtschaftlich Berechtigten oftmals kompetenten Rechtsrat benötigen.

Welche Mitteilungspflichten bestehen seit Ende Dezember 2022?

Für die Umsetzung der Pflicht zur Eintragung der wirtschaftlich Berechtigten eines meldepflichtigen Unternehmens in das Transparenzregister wurden gesetzliche Übergangsregelungen festgelegt, deren gestaffelte Umsetzungsfristen bereits im Jahr 2022 abgelaufen sind. Es galten folgende Fristen für die Mitteilungen an das Transparenzregister:

• AG, SE, KGaA: bis zum 31. März 2022
• GmbH, e.G., SCE und PartG: bis zum 30. Juni 2022
• alle anderen Rechtsformen (KG, OHG, Stiftung etc.): bis zum 31. Dezember 2022

Mit Ablauf des 31. Dezember 2022 sind also fast alle Unternehmen und sonstigen Rechtsgestaltungen zur umfassenden Meldung ihrer wirtschaftlich Berechtigten an das Transparenzregister verpflichtet. Diese Meldepflicht trifft somit Millionen von Unternehmen in Deutschland.

Drohende Bußgelder ab April 2023

Damit die Meldepflichten zum Transparenzregister auch effektiv umgesetzt und durchgesetzt werden, wertet das GwG (vgl. § 56 GwG) Verstöße gegen die Mitteilungspflichten als bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten. Das Bußgeld kann bei einem leichtfertigen Verstoß bis zu 100.000 € und bei einem vorsätzlichen Verstoß bis 150.000 € betragen. Bei schwerwiegenden, wiederholten oder systematischen Verstößen erhöht sich der Bußgeldrahmen auf bis zu 1 Mio. € und in Sonderkonstellationen sogar bis auf 5 Mio. €.

Für die Unternehmen, die von den Neuregelungen zum Transparenzregister (TraFinG) betroffen sind, wurden die Bußgeldvorschriften übergangsweise ausgesetzt, sodass ihnen bisher noch keine Ahndung wegen der nicht erfolgten Mitteilung ihrer wirtschaftlich Berechtigten zum Transparenzregister drohten.

Auch diese Übergangsfristen verstreichen aber im Laufe des Jahres 2023. Zu beachten ist hier, dass die Aussetzung der Bußgeldvorschriften rechtsformspezifisch erfolgte. Es bestehen derzeit folgende Übergangsfristen für die Aussetzung der Bußgeldverhängung:

• AG, SE, KGaA: bis zum 31. März 2023
• GmbH, e.G., SCE und PartG: bis zum 30. Juni 2023
• alle anderen Rechtsformen (KG, OHG, Stiftung etc.): bis zum 31. Dezember 2023

Was ist nun zu tun?

Alle Gesellschaften und sonstigen Rechtseinheiten sollten sehr kurzfristig prüfen, ob eine Eintragung ihrer wirtschaftlich Berechtigten in das Transparenzregister bereits erfolgt ist und wenn ja, ob diese Eintragungen auch inhaltlich zutreffend und vollständig sind.

Wurde eine Transparenzregistereintragung noch nicht vorgenommen, sollten die notwendigen Angaben über die wirtschaftlich Berechtigten des Unternehmens zeitnah beschafft und vor Ablauf der Aussetzung der Bußgeldvorschriften in das Transparenzregister eingetragen werden, um das Risiko einer Geldbuße auszuschließen. Bei schon eingetragenen Unternehmen ist zu überprüfen, ob alle wirtschaftlich Berechtigten mit ihren notwendigen Angaben (Vor- und Nachname usw.) im Transparenzregister vertreten sind.

Das Risiko einer Bußgeldverhängung bei fehlender oder falscher Mitteilung an das Transparenzregister sollte nicht unterschätzt werden: Denn ab dem 1. April 2023 müssen auch die geldwäscherechtlich Verpflichteten (Banken, Immobilienmakler usw.) an das Transparenzregister sog. Unstimmigkeitsmeldungen (§ 23a GwG) abgeben, wenn die Angaben der Vertragspartner zu ihren wirtschaftlich Berechtigten nicht mit den Angaben im Transparenzregister übereinstimmen oder eine Eintragung im Transparenzregister sogar gänzlich fehlt. Auch ist zu erwarten, dass das für die Bußgeldverhängung zuständige Bundesverwaltungsamt die Erfüllung der Mitteilungspflichten künftig bei den Unternehmen planmäßig prüfen und Verstöße mit Bußgeldern ahnden wird.

Unser Transparenzregister Schnelltest

Nutzen Sie unseren kostenlosen Schnelltest für eine Erstprüfung Ihrer Meldepflichten zum Transparenzregister:

Haben Sie zum voranstehenden Thema oder zu anderen Themen des Gesellschaftsrechts Fragen, können Sie sich gerne an den Autor dieses Beitrags wenden. Wir beraten Sie insgesamt zu allen gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen.

Autor: Dr. Karl Brock

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Der Sitz der Personengesellschaft – Änderungen im MoPeG

Der Sitz der Personengesellschaft wird aktuell aufgelöst, wenn er ins Ausland verlegt wird. Der Gesetzgeber möchte dies mit dem Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) nun ändern. Unser Kollege, Dr. Andreas Menkel, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht sowie für Steuerrecht, erklärt Ihnen alle relevanten Änderungen.

Weitere Inhalte zum MoPeG finden Sie auch auf unserem Youtube-Kanal.

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Berechnung der Erbschaftssteuer bei Vorschenkungen von Immobilien

Ist die Immobilie der Vorschenkung zu hoch bewertet, lauert im Erbfall eine erbschaftsteuerliche Falle: Auf den richtigen Einspruch kommt es an, wie das Urteil des FG Köln vom 19. September 2022 – 7 K 2272/21, belegt.

Vorschenkung der Immobilie – Worum es geht:

Im Erbfall werden zur korrekten Bemessung der Erbschaftsteuer des Erben Vorschenkungen des Erblassers an den Erben der letzten 10 Jahre zusammengerechnet (§ 14 Abs.1 Sätze 1 und 2 ErbStG). Aus dem gemeinsamen Wert wird die Erbschaftsteuer errechnet und eine früher gezahlte Schenkungsteuer abgezogen.

Wurde bspw. im Jahr 01 eine Immobilie geschenkt, ist deren Wert für Zwecke der Schenkungsteuer 01 von Lagefinanzamt (FA 1), als dem Finanzamt am Ort der Immobilie festzustellen. Bei einem nachfolgenden Erbfall im bspw. im Jahr 05 holt das Erbschaftsteuerfinanzamt (FA 2) den Wert der Schenkung beim FA 1 ein, um die Vorschenkung dem Wert der Erbschaft hinzuzurechnen. FA 1 erlässt einen Feststellungsbescheid für Zwecke der Schenkungsteuer 01. Daraufhin erlässt FA 2 einen Erbschaftsteuerbescheid. So weit, so gut.

Was tun, wenn der Wert der Vorschenkung zu hoch angesetzt wurde?

Im Streitfall des FG Köln hatte sich der Erbe mit einem Einspruch beim FA 1 erfolgreich gegen die zu hohe Bewertung der geschenkten Immobilie gewehrt. Danach begehrte er die Herabsetzung der Erbschaftsteuer beim FA 2. Das FA lehnte die Herabbesetzung ab. Zu Recht, wie das FG Köln entschied.

Aus den Entscheidungsgründen

Es besteht keine Korrektur- oder Änderungsvorschrift, auf die sich der Kläger in Bezug auf die beantragte Änderung des Erbschaftsteuerbescheides berufen kann.

• Nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO wäre der Erbschaftsteuerbescheid zu ändern, soweit ein Grundlagenbescheid (§ 171 Abs. 10 AO), dem Bindungswirkung für diesen Steuerbescheid zukommt, geändert wird. Der Feststellungsbescheid „für Zwecke der Schenkungsteuer“ ist aber kein Grundlagenbescheid für die Erbschaftsteuer.
• Der infolge des Einspruchs geänderte Feststellungsbescheid entfaltet keine Bindungswirkung für den bereits bestandskräftig gewordenen Erbschaftsteuerbescheid.
• Der BFH hatte bereits vorher entschieden, dass nicht einmal der für einen Vorerwerb ergangene Steuerbescheid (also nicht nur der Feststellungsbescheid) für die Steuerfestsetzung für den nachfolgenden Erwerb keine Bindungswirkung im Sinn eines Grundlagenbescheids entfaltet. Der Vorerwerb ist kein Grundlagenbescheid für den Nacherwerb, so FG Niedersachsen, Urteil vom 25.08.2021 – 3 K 112/19. Denn die Steuerfestsetzung für den nachfolgenden Erwerb ist ein von der Steuerfestsetzung für den Vorerwerb unabhängiger, selbständiger Besteuerungsvorgang (vgl. BFH-Urteil vom 9. Juli 2009 II R 55/08).
• Ein Hinweis auf den Erbfall und auf die Erbschaftsteuerfestsetzung enthält der Bescheid nicht. Das Lagefinanzamt hätte „für Zwecke der Erbschaftsteuer“ keinen Feststellungbescheid erlassen dürfen. Dafür ist es nicht zuständig.

Fazit zur Vorschenkung einer Immobilie:

Will sich der Erbe gegen den zu hoch ausgefallenen Feststellungsbescheid über den Wert einer zuvor geschenkten eine Immobilie mit dem Einspruch wehren, muss er zugleich den Erbschaftssteuerbescheid anfechten und offenhalten. Nur so lassen sich Änderungen des Werts der Vorschenkungen im Erbschaftsteuerbescheid berücksichtigen. Denn auch ein später geänderter Feststellungsbescheid über den herabgesetzten Wert der Vorschenkung führt nicht automatisch zur Änderung des bestandskräftig gewordenen Erbschaftsteuerbescheids.

• Der Kläger hat die vom FG Köln zugelassenen Revision eingelegt. Das Az. des BFH lautet: II R 45-22.
• Unter dem Az. II R 35/21 ist beim BFH ein weiteres Revisionsverfahren anhängig. Die Rechtsfrage dort ist: Erstreckt sich die Bindungswirkung bestandskräftig festgestellter (zu hoher) Grundbesitzwerte für Zwecke der Schenkungssteuer auch auf Nachschenkungen im Zehnjahreszeitraum? Das nahm das erstinstanzliche FG Niedersachen an.

Wir werden die Rechtsentwicklung beim Bundesfinanzhof für Sie beobachten.

Autor: Andreas Jahn

Auszeichnungen

• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuer­recht“
  (JUVE Handbuch Wirtschafts­kanz­leien 2022/2023)

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• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuer­recht“
  (JUVE Handbuch Wirtschafts­kanz­leien 2017-2021)

Wir vertreten zahlreiche Anleger im Zusammenhang mit deren vermeintlichen Beteiligungen an der Fincap Investment CVBA, der angeblichen MW Global Investments CVBA und Stillen Gesellschaften mit mehreren MW Finance GmbHs, die den Anlegern als Nachfolgemodell für die belgischen Beteiligungen angeboten wurden. Zu den Hintergründen können Sie sich hier informieren:

• Fincap Investment CVBA und MW Global Investments CVBA: Wo steckt das Kapital der Anleger?
• Neuigkeiten zu Fincap Investment CVBA und MW Global Investments CVBA
• Fincap Investment CVBA und MW Global Investments CVBA: Landgericht Bonn spricht Anlegerin Schadenersatz zu

Wie bereits berichtet, hat das Landgericht Bonn bereits am 30.12.2022 einer von uns vertretenen Anlegerin Schadenersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB durch die MW Vermögens- und Finanzberatung GmbH sowie deren Geschäftsführer, Herrn H. zugesprochen (LG Bonn Az. 17 O 108/22, noch nicht rechtskräftig).

Mittlerweile haben wir weitere (ebenfalls noch nicht rechtskräftige) Urteile zugunsten von uns vertretener Mandanten erstritten, in denen das Landgericht Bonn unsere Rechtsauffassung bestätigt hat:

• LG Bonn, Urteil v. 09.03.2023 – 17 O 313/22
• LG Bonn, Versäumnisurteil v. 24.02.2023 – 17 O 9/23
• LG Bonn, Versäumnisurteil v. 03.03.2023 – 2 O 19/23

Gehören auch Sie zum Kreis der MW-Anleger? Dann raten wir Ihnen, eventuelle Ansprüche möglichst zeitnah prüfen zu lassen. MEYER-KÖRING ist u.a. auf Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisiert und wird von führenden Wirtschaftsmagazinen als TOP-Kanzlei für Bank- und Finanzrecht bewertet.

Gern beraten wir Sie zum weiteren Vorgehen!

Autor: Alexander Knauss

Auszeichnungen

• „Deutschlands Beste Anwälte“ im Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2022)

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• TOP-Kanzlei für Bank- und Finanzrecht 
  (WirtschaftsWoche 2022)

Der Bundesrat hat in seiner Sitzung am 03.03.2023 dem Gesetz zur Ermöglichung hybrider und virtueller Mitgliederversammlungen im Vereinsrecht zugestimmt. Das Gesetz kann kurzfristig nach Ausfertigung durch den Bundespräsidenten und Verkündung im Bundesgesetzblatt in Kraft treten

Was galt bislang bei einer Mitgliederversammlung im Vereinsrecht?

Die Mitgliederversammlung des Vereins ist in § 32 BGB geregelt. Bisher war im Gesetz vorgesehen, dass Mitgliederversammlungen eines Vereins in Präsenz stattfinden. Während der Corona-Pandemie gab es eine Übergangsregelung zur Ermöglichung virtueller Mitgliederversammlungen, die allerdings zwischenzeitlich ausgelaufen ist.

Was gilt zukünftig bei einer Mitgliederversammlung im Vereinsrecht?

Mit dem jetzt beschlossenen Gesetz schafft der Gesetzgeber auch für Vereine die Möglichkeit hybrider und virtueller Mitgliederversammlungen. Für Aktiengesellschaften (vgl. § 118a AktG) und GmbHs (vgl. § 48 Abs. 1 S. 2 GmbHG) war dies zuvor bereits ermöglicht worden.

In § 32 BGB wir ein neuer Absatz 2 eingefügt. Dieser lautet:

„Bei der Berufung der Versammlung kann vorgesehen werden, dass Mitglieder auch ohne Anwesenheit am Versammlungsort im Wege der elektronischen Kommunikation an der Versammlung teilnehmen und andere Mitgliederrechte ausüben können (hybride Versammlung). Die Mitglieder können beschließen, dass künftige Versammlungen auch als virtuelle Versammlungen einberufen werden können, an der Mitglieder ohne Anwesenheit am Versammlungsort im Wege der elektronischen Kommunikation teilnehmen und ihre anderen Mitgliederrechte ausüben müssen. Wird eine hybride oder virtuelle Versammlung einberufen, so muss bei der Berufung auch angegeben werden, wie die Mitglieder ihre Rechte im Wege der elektronischen Kommunikation ausüben können.“

Unter elektrischer Kommunikation sind etwa Videokonferenz, Telefonkonferenz, Chat-Dienste bzw. Abstimmungen per E-Mail zu verstehen. Bei der Wahl des technischen Weges wird das Einberufungsorgan – regelmäßig der Vorstand – prüfen müssen, ob und wie Aspekte der Vertraulichkeit, des Datenschutzes, der Identitätsprüfung und der Dokumentation adäquat berücksichtigt werden können.

Was versteht man unter einer hybriden Versammlung?

Im Gesetzgebungsverfahren war zunächst nur die Möglichkeit der hybriden Versammlung vorgesehen worden. Dies bedeutet, dass eine Mitgliederversammlung in Präsenz abgehalten wird, dass das Einberufungsorgan allerdings die Möglichkeit eröffnen kann, dass Mitglieder auch im Wege der elektronischen Kommunikation an der Versammlung teilnehmen können. Die Frage, ob derartige Teilnahmemöglichkeiten eröffnet werden, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Einberufungsorgans. Die Frage dürfte im Einzelfall unter anderem auch von der Größe der Mitgliederversammlung und der Mitgliederstruktur abhängen.

Was ist im Unterschied dazu eine virtuelle Versammlung?

Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens ist auch noch die rein virtuelle Mitgliederversammlung vorgesehen worden. Das Einberufungsorgan kann danach von einer Präsenzversammlung absehen und zu einer rein virtuellen Mitgliederversammlung einladen. Im Gesetzgebungsverfahren war diskutiert worden, ob hierfür eine Satzungsgrundlage erforderlich sein soll.

Dies ist nach der jetzt beschlossenen Gesetzesfassung nicht der Fall. Erforderlich ist allerdings ein entsprechender Beschluss der Mitgliederversammlung. Das Einberufungsorgan – regelmäßig der Vorstand – kann insofern zwar nach pflichtgemäßem Ermessen zu einer hybriden Versammlung einladen. Die Kompetenz zur Ermöglichung rein virtueller Versammlungen liegt allerdings bei der Mitgliederversammlung.

Wen betrifft die Neuregelung?

Der § 32 BGB betrifft wie gesagt die Mitgliederversammlung des Vereins. Über die Verweisungsnorm des § 28 BGB finde die Vorschrift auch auf Beschlussfassungen bzw. Sitzungen des Vereinsvorstandes Anwendung. Vermittels § 86 BGB gilt dasselbe für Sitzungen und Beschlussfassungen von Stiftungsvorständen.

Muss die Satzung des Vereins angepasst werden?

Das Gesetz sieht damit hybride und virtuelle Mitgliederversammlungen vor, ohne dass dafür eine Satzungsgrundlage erforderlich ist. Sollen die von Gesetzes wegen eröffneten Möglichkeiten eingeschränkt werden, so kann dies über die Satzung erfolgen (vgl. § 40 BGB).

Unabhängig davon mag überlegt werden, ob in der Satzung Anpassungen zweckmäßig sind. Zum einen enthalten viele Vereinssatzungen Regelungen, die nur auf Präsenzsitzungen zugeschnitten sind. Zum anderen mag es sich mit Blick auf die überschaubare gesetzliche Neuregelung anbieten, das Verfahren der (hybriden oder virtuellen) Mitgliederversammlung auch in der Satzung genauer zu regeln.

Autor: Dr. Stephan Dornbusch

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Mit Beschluss vom 16. November 2022 (Az. XII ZB 100/22) hat der Bundesgerichtshof eine Klärung herbeigeführt zu der Frage, wann ein Ehegatte die Teilungsversteigerung der Ehewohnung verlangen kann.

Der Fall in Kürze:

Die Beteiligten sind getrenntlebende Eheleute und haben eine gemeinsame Immobilie. Sie hatten im Jahre 2000 geheiratet. Im Jahr 2017 erwarben die Eheleute ein Mehrfamilienhaus, das in zwei Wohnungseigentumseinheiten aufgeteilt ist. Eine dieser Wohnungseigentumseinheiten nutzte die Familie als Ehewohnung, die andere wurde vermietet. Darüber hinaus gehört den Eheleuten ein gemeinsames Ferienhaus in der Türkei.

Im Juni 2018 trennten sich die Eheleute. Der Ehemann zog aus der Ehewohnung aus, die danach von der Ehefrau mit den beiden gemeinsamen Töchtern (geboren 2004 und 2008) bewohnt wurde. Er leitete im September 2018 das Scheidungsverfahren in der Türkei ein. Er betrieb nach rund drei Jahren des Getrenntlebens, aber vor Scheidung der Ehe, die Teilungsversteigerung in beide Wohnungseigentumseinheiten der gemeinsamen Immobilie. Gegen diese Teilungsversteigerung wandte sich die Ehefrau, um sie für unzulässig erklären zu lassen. Ihr Antrag hatte weder vor dem Amtsgericht, noch vor dem Oberlandesgericht Erfolg. Vor dem Bundesgerichtshof hat die Ehefrau ihr Begehren weiterverfolgt.

Die Entscheidung:

Der Bundesgerichtshof hat den Antrag der Ehefrau, die Teilungsversteigerung vor Rechtskraft der Ehescheidung für unzulässig zu erklären, als unbegründet zurückgewiesen.

Was ist die sog. Teilungsversteigerung?

Die Teilungsversteigerung ist ein Verfahren, welches die „Umwandlung“ einer Immobilie in eine aufteilbare Geldsumme mit Hilfe staatlichen Zwangs ermöglicht, wenn die Eigentümer sich nicht über das Schicksal der im Miteigentum stehenden Immobilie einigen können. Sie erfolgt gemäß §§ 180 ff. ZVG „zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft“.

Bei Ehegatten betrifft dies insbesondere die im Miteigentum stehende Immobilie. Jeder Ehegatte hat gemäß § 749 Abs. 1 BGB grundsätzlich das Recht, jederzeit die Aufhebung der (Miteigentums-)Gemeinschaft, etwa an der gemeinsamen Immobilie, zu verlangen. Da eine Immobilie nicht „in Natur“ geteilt werden kann (denn ein Haus kann nicht einfach in zwei gleichartige Teile zerlegt werden), erfolgt die Teilung bei Immobilien durch die Versteigerung und anschließende Aufteilung des Erlöses (§§ 752, 753 BGB).

Kann ein Ehegatte Einwände gegen die Teilungsversteigerung erheben?

Nur ausnahmsweise prüft das Vollstreckungsgericht von Amts wegen Rechte, die der Zulässigkeit der Teilungsversteigerung entgegenstehen können (z.B., wenn sie im Grundbuch eingetragen sind). In anderen Fällen muss ein Ehegatte, der die Teilungsversteigerung für unzulässig hält, entgegenstehende Rechte ausdrücklich geltend machen. Dies hat die Ehefrau im zugrundeliegenden Fall mit einem Antrag nach § 771 ZPO getan, der sog. Drittwiderspruchsklage. Im Wege der Drittwiderspruchsklage kann ein „die Veräußerung hinderndes Recht“ geltend gemacht werden.

Als ein „die Veräußerung hinderndes Recht“ kommt bei Eheleuten häufig die Vorschrift gemäß § 1365 BGB in Betracht: Danach kann ein Ehegatte nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten über sein Vermögen im Ganzen verfügen. Wenn der Miteigentumsanteil an der Immobilie also (nahezu) das gesamte Vermögen eines Ehegatten ausmacht (ca. 85-90 % des Vermögens), soll dieses Vermögen nicht ohne Einwilligung des anderen Ehegatten der ehelichen Lebensgrundlage entzogen werden dürfen, etwa durch eine Teilungsversteigerung. In dem Fall, über den der Bundesgerichtshof zu entscheiden hatte, war jedoch nicht das nahezu ganze Vermögen des Ehemannes betroffen. Denn die Eheleute verfügten neben der Wohnung, die im Wege der Teilungsversteigerung verwertet werden sollte, noch über ein hinreichend werthaltiges Ferienhaus in der Türkei. Der Einwand der Verfügung über Vermögen im Ganzen (§ 1365 BGB) stand der Teilungsversteigerung daher nicht entgegen.

Als weiteren Einwand gegen die Teilungsversteigerung der Ehewohnung berief sich die Ehefrau auf die Pflicht zur ehelichen Fürsorge und Rücksichtnahme gemäß § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB. Diese Rücksichtnahmepflicht betrifft auch den rechtlich geschützten räumlich-gegenständlichen Lebensbereich der Ehegatten, der durch eine Versteigerung der Ehewohnung beeinträchtigt werden kann. Bereits in der Vergangenheit hatte der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Ehewohnung diesen Charakter während der gesamten Trennungszeit beibehalte (so BGH, Beschluss vom 28. September 2016, Az. XII ZB 487/15). Vereinzelt wurde hieraus in Rechtsprechung und Literatur der Schluss gezogen, dass schon der Charakter als Ehewohnung ein Verbot der Teilungsversteigerung vor Rechtskraft der Ehescheidung bedeute. Dieser Ansicht erteilte der Bundesgerichtshof nun eine Absage.

BGH: Teilungsversteigerung der Ehewohnung vor Ehescheidung nicht per se unzulässig

Der Bundesgerichtshof stellt klar, dass während der Trennungszeit kein pauschales Verbot der Teilungsversteigerung bestehe. Auch vor Rechtskraft der Ehescheidung könne eine Teilungsversteigerung der Ehewohnung zulässig sein. Es sei stets eine Abwägung der beiderseitigen Interessen nach den konkreten Umständen des Einzelfalles vorzunehmen. Im Rahmen der Abwägung können folgende Kriterien zu berücksichtigen sein:

• Beweggründe des Ehegatten, der die Teilungsversteigerung verlangt:
  • Verfolgt dieser primär ehefeindliche Absichten?
  • Wird die Androhung der Teilungsversteigerung als Druckmittel verwendet, um den anderen Ehegatten zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen?
  • Bestehen triftige Gründe für die Teilungsversteigerung während der Trennung?
  • Wie dringend ist der Ehegatte, der die Teilungsversteigerung betreibt, auf den Erlös aus der Versteigerung angewiesen?
• Interesse des Ehegatten, der in der Ehewohnung verbleiben möchte:
  • Sind mit einer Veränderung der Wohnsituation Gefährdungen der physischen und/oder psychischen Gesundheit verbunden?
  • Wie lange lebt der Ehegatte bereits in der Ehewohnung?
  • Kann zumutbarer Ersatzwohnraum beschafft werden, auch unter Berücksichtigung eines zu erwartenden Erlöses aus der Teilungsversteigerung?
• Belange der im Haushalt lebenden (insbesondere minderjährigen) Kinder:
  • Ob und inwieweit ist das Wohl der Kinder durch einen Auszug aus der Ehewohnung beeinträchtigt?  
  • Welche konkreten Belastungen in der Lebensführung der Kinder wären mit einem zwangsweisen Wohnungswechsel verbunden? (z.B. besondere psychosoziale Belastung, erforderlicher Schulwechsel, etc.)
  • Gehen konkrete Belastungen über typische, mit einem Wohnungswechsel verbundene Unannehmlichkeiten hinaus?
• Dauer des Getrenntlebens:
  • Je länger die Trennung bereits andauert, desto mehr Zeit stand dem Ehegatten, der sich gegen die Teilungsversteigerung wendet, zur Verfügung, um sich auf die geänderten Verhältnisse einzustellen. Bei langer Trennungszeit kann unter Umständen ein Ehewohnungsverfahren zu erwägen sein, um ein Mietverhältnis an der Ehewohnung begründen zu lassen.
• Unter welchen Umständen und aus welchem Grunde wurde das Miteigentum begründet?

Im zugrundeliegenden Fall kam der Bundesgerichtshof zu dem Ergebnis, dass dem Interesse des Ehemannes an der Versteigerung der Ehewohnung Vorzug gegenüber dem Interesse der Ehefrau an der Weiternutzung einzuräumen sei.

Fazit:

Hinsichtlich der Frage, ob ein Ehegatte bereits vor Rechtskraft der Ehescheidung die zwangsweise Verwertung der Ehewohnung verlangen kann, bestand in der Rechtsprechung und der Literatur seit Jahren Unsicherheit. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs hat zu dieser Frage nun Klarheit geschaffen. Sie verdeutlicht jedoch, dass es – wie so häufig und insbesondere im Familienrecht – stets auf eine Abwägung im Einzelfall ankommt. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs, welche Interessen jeweils auf Seiten der beteiligten Ehegatten in den Blick zu nehmen und abzuwägen sind, bieten einen Orientierungspunkt. Wie ein Gericht im Rahmen einer Abwägung im Einzelfall entscheidet, ist jedoch kaum prognostizierbar.

Ist die Teilungsversteigerung während der Trennung grundsätzlich zulässig, besteht auch noch im Versteigerungsverfahren die Möglichkeit einer Einstellung oder Aufhebung: So kann das Verfahren unter den Voraussetzungen des § 180 Abs. 2, 3 ZVG einstweilig eingestellt werden oder in Härtefällen Vollstreckungsschutz gemäß § 765a ZPO gewährt werden. Generell bietet das Teilungsversteigerungsverfahren viele taktische Möglichkeiten, teilweise bereits vor der Antragstellung, je nachdem, welches Ziel ein Ehegatte verfolgt. Auch wenn ein Ehegatte mit der Teilungsversteigerung nicht einverstanden ist, ist der sog. Beitritt die wichtigste Verteidigungsmaßnahme.

Autorin: Sarah Schreinemachers

Sind Arbeitnehmer dauerhaft nicht mehr in der Lage, ihre vertragliche Arbeitsleistung aus krankheitsbedingten Gründen zu erbringen, haben sie grundsätzlich einen Anspruch auf sogenannte leidensgerechte Beschäftigung. Der Arbeitgeber muss dann prüfen, ob eine andere Beschäftigung möglich und umsetzbar ist. Sind Mitarbeiter als schwerbehinderte Menschen anerkannt, ist diese Pflicht sogar nach dem SGB IX noch gesteigert. Das Landesarbeitsgericht Köln hat in einem aktuellen Urteil dazu entschieden, dass regelmäßig kein Anspruch besteht, eine leidensgerechte Beschäftigung im Homeoffice zu ermöglichen (LAG Köln v. 12.1.2022 – 3 Sa 540/21). Wir möchten die Kernaussagen dieser wichtigen Entscheidung hier für die Praxis darstellen.

Der Fall:

Der beklagte Arbeitgeber betreibt eine Augenklinik sowie 12 weitere medizinische Versorgungscentren. Die Klägerin ist dort als medizinische Fachangestellte mit 30 Wochenstunden beschäftigt. Arbeitsvertraglich ist ein bestimmter Einsatzort vereinbart.

Die Klägerin ist 35 Jahre alt und leidet an Multipler Sklerose. Als Folge dieser Erkrankung hat sie einen Grad der Behinderung von 50. Im Zeitraum vom 15. Januar 2020 bis zum 9. Februar 2021 war sie arbeitsunfähig erkrankt.

Nach ihrer Rückkehr wurde ein Betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt. Der Inhalt des BEM-Gespräches ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls wurde in dem Gespräch eine Tätigkeit im Homeoffice thematisiert.

Mit ihrer im März 2021 beim Arbeitsgericht Siegburg eingegangenen Klage begehrt die Klägerin eine Beschäftigung im Homeoffice. Sie beruft sich auf eine verbindliche Vereinbarung im BEM-Gespräch und vor allem auf die Pflicht der Beklagten, ihr einen leidensgerechten Arbeitsplatz im Homeoffice zur Verfügung stellen zu müssen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das LAG den Anspruch ebenfalls abgelehnt und die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt.

I. Keine Vereinbarung

Zunächst hat das LAG geprüft, ob in dem BEM-Gespräch eine verbindliche Vereinbarung über eine Änderung des Arbeitsplatzes getroffen worden ist. Eine solche Vereinbarung fordert eine Vertragsänderung. An einer solchen verbindlichen Zusage des Arbeitgebers und einer rechtswirksamen Vereinbarung fehlte es aber erkennbar. Zwar wurde das Thema einer künftigen Tätigkeit im Homeoffice zwischen den Parteien besprochen. Es kam aber gerade nicht zu einer klaren und eindeutigen Vertragsänderung.

Hinweis für die Praxis:

Im Rahmen von BEM-Gesprächen sind solche Vereinbarungen natürlich zulässig. Allerdings sind dann auch beide Parteien für die Zukunft an eine entsprechende Vertragsänderung gebunden. Daher sollte man sich genau überlegen, welche Personen am BEM-Gespräch teilnehmen und welche Kompetenzen ihnen für Vertragsänderungen eingeräumt werden.

II. Anspruch auf leidensgerechte Beschäftigung im Homeoffice?

Sind Arbeitnehmer nicht mehr in der Lage, ihre vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung zu erbringen, beinhaltet dies nicht zugleich das Recht des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Vielmehr muss der Arbeitgeber auf Basis der allgemeinen Rücksichtnahmepflicht, die in § 241 Abs. 2 BGB einen gesetzlichen Niederschlag gefunden hat, eine leidensgerechte Weiterbeschäftigung auf einen anderen Arbeitsplatz prüfen. Dies führt in vielen Fällen zu Streit über die Reichweite dieser Prüfungspflicht.

Einigkeit besteht jedenfalls darüber, dass im Rahmen des bestehenden Direktionsrechtes der Arbeitgeber den Einsatz auf einen leidensgerechten anderen Arbeitsplatz, der auch im Wege des Direktionsrechtes zugewiesen werden könnte, prüfen muss. Keine Pflicht besteht generell dazu, einen Arbeitsplatz für den erkrankten Mitarbeiter frei zu kündigen oder einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen.

III. Keine Pflicht zur vertragsfremden Beschäftigung

Der Arbeitgeber hat schließlich insbesondere keine Verpflichtung, den Arbeitnehmer vertragsfremd zu beschäftigen. Allerdings kann der Arbeitgeber im Rahmen der allgemeinen Rücksichtnahmepflicht gehalten sein, dem Wunsch des Arbeitnehmers nach einer Vertragsanpassung nachzukommen, insbesondere, wenn anderenfalls ein dauerhaftes Unvermögen des Arbeitnehmers droht, seine Arbeitsleistung noch erbringen zu können.

Im vorliegenden Fall bestand keine Verpflichtung, die Arbeitnehmerin im Homeoffice weiter zu beschäftigen. Das LAG hat klargestellt, dass es sich dabei um eine vertragsfremde Beschäftigung handelt, die nicht mehr das Berufsbild einer medizinischen Fachangestellten prägt. Zu diesem Berufsbild gehören unter anderem die Arztassistenz, der Patientenempfang sowie die Diagnostik. All diese Tätigkeiten erfordern eine Tätigkeit in der Praxis vor Ort. Bei der begehrten Tätigkeit im Homeoffice würde die Klägerin diese prägenden Tätigkeiten nicht mehr ausüben können.

Hinweis für die Praxis:

Die Klägerin war zusätzlich auch mit einem GdB von 50 anerkannt. Die Pflichten, eine leidensgerechte Beschäftigung zu ermöglich, sind damit nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX deutlich erhöht. Auch nach dem SGB IX besteht aber keine Verpflichtung, eine leidensgerechte Beschäftigung zu ermöglichen, wenn die Erfüllung für den Arbeitgeber nicht mehr zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden ist (vgl. § 164 Abs. 4 S. 3 SGB IX). Der Arbeitgeber muss zudem keinen zusätzlichen, bisher nicht vorhandenen und nicht benötigten Arbeitsplatz dauerhaft neu einrichten.

Fazit:

Die Verpflichtungen, einen leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, sind sehr hoch. Bei schwerbehinderten Menschen sind sie zusätzlich erhöht. Alle Arbeitgeber müssen alle möglichen Umsetzungsmöglichkeiten im Rahmen des bestehenden Direktionsrechts prüfen und dürfen nicht von vornherein jede andere Beschäftigung ablehnen. Aber: Unzumutbare Aufwendungen, vertragsfremde Beschäftigungen und unverhältnismäßige Aufwendungen müssen nicht erbracht werden. Diese Ablehnungsgründe muss der Arbeitgeber im Beschäftigungsprozess vor dem Arbeitsgericht darlegen und beweisen können.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche, Ausgabe 21/2020)

Keine Zuwendung ohne vorherige Satzungsprüfung!

Worum geht es?

Häufig ist es der Wunsch von Senioren, ihr Vermögen im Erbfall einer gemeinnützigen Stiftung als Erbin zuzuwenden. Dabei muss es keine inländische Stiftung sein. Gerne wird eine ausländische Stiftung in der Schweiz, in Liechtenstein oder Österreich bedacht – oder eigens zu diesem Zweck gegründet.

Wie man es zumindest steuerlich gründlich falsch macht und ungewollt eine Erbschaftsteuer von je nach Vermögen >50 % auslöst, zeigt das am 12. Januar 2023 veröffentlichte Urteil des BFH vom 18.08.2022, V R 15/20.

Der Fall:

Die in Deutschland Eheleute A und B beabsichtigten, ihr gesamtes, sowohl in Deutschland als auch Österreich belegenes Vermögen einer ausländischen Stiftung zu vererben. Die Stiftung sollte nach dem Tod des Längstlebenden mit Sitz in Österreich errichtet werden und steuerbefreit sein. Erst verstarb B und wurde von A beerbet. Danach verstarb auch A.

Im Testament festgelegter gemeinnütziger Zweck der österreichischen Stiftung „AB-Stiftung“ ist die Förderung von Kunst und Kultur. In der Satzung heißt es dann aber weiter:

Jegliche Verwirklichung ideeller und materieller Mittel hat sich an die Vorgabe zu halten, dass ausschließlich mildtätige und/oder gemeinnützige Zweckerreichungsmaßnahmen gesetzt werden dürfen.

Begünstigt sind Künstler, die … nachweislich einer finanziellen Zuwendung bedürfen, um ihre Kunst ausüben zu können, …“

Mit dieser Satzung verfolgt die AB-Stiftung ausschließlich mildtätige und gemeinnützige Ziele im Sinne der österreichischen (!) Bundesabgabenordnung (BAO).

Alles richtiggemacht?

Das deutsche Finanzamt wollte dabei nicht mitspielen und versagt der österreichischen Stiftung die Anerkennung der Steuerbefreiung – mit der Folge der Belastung mit Erbschaftsteuer in der ungünstigsten Steuerklasse III, Eingangssteuersatz mindestens 30 %, bei minimalem Freibetrag von maximal 20.000,00 €.

Die österreichische Stiftung klagte erfolgreich vor dem Niedersächsischen Finanzgericht (FG) hatte Erfolg. Auf die hiergegen eingelegte Revision des Finanzamts wies der BFH die Klage ab.

Was war schiefgelaufen bei der Errichtung der ausländischen Stiftung?

A und B waren gleich mehrere Fehler unterlaufen. Der im Urteil behandelte Fehler betrifft die unterlassene Prüfung der Stiftungssatzung auf Vereinbarkeit mit dem deutschen Gemeinnützigkeitsrecht. Es reicht eben nicht aus, sich in grenzüberschreitenden Erbfällen alleine auf das ausländische Steuerrecht zu beschränken. Denn es ist keineswegs sichergestellt, dass das deutsche Steuerrecht die ausländische Beurteilung teilt. In Deutschland gilt vielmehr der Grundsatz der formellen Satzungsmäßigkeit.

Aus den Entscheidungsgründen

Unionsrecht

Zunächst einmal stellt der BFH zum Unionsrecht klar:

• Der deutsche Gesetzgeber ist auch aus Gründen des Unionsrechts nicht verpflichtet, den Gemeinnützigkeitsstatus einer Stiftung nach ausländischem Recht anzuerkennen.
• Den Mitgliedstaaten steht grundsätzlich frei, welche Interessen der Allgemeinheit sie dadurch fördern wollen, dass sie Vereinen und Stiftungen Steuerfreiheit gewähren.
• Bevor Mitgliedsstaaten einer ausländischen Stiftung eine inländische Steuerbefreiung gewähren, dürfen sie nachprüfen, ob die ausländische Stiftung die nach nationalem Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Befreiung erfüllt.
• Inländischen Behörden und Gerichten steht die eigenständigen Prüfungskompetenz zu, ob die Satzung einer ausländischen Stiftung die satzungsmäßigen Voraussetzungen nach den §§ 51, 59, 60 und 61 der Abgabenordnung (AO) einhält, also ausschließlich gemeinnützige oder mildtätige Zwecke verfolgt.

Grundsatz der formellen Satzungsmäßigkeit, § 60a Abs. 1 Satz 1, § 59 AO

Nach Auffassung des BFH erfüllt die Satzung der österreichischen Stiftung nicht die Voraussetzungen des § 51 AO. Aus der Satzung ist nicht ersichtlich, dass die ausländische Stiftung mildtätige Zwecke i.S. des deutschen § 53 AO verfolgt. Sie verstößt sie damit gegen das Ausschließlichkeitsgebot des § 56 AO.

• Gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 59 AO müssen die Satzungszwecke und die Art ihrer Verwirklichung so genau bestimmt sein, dass bereits aufgrund der Satzung geprüft werden kann, ob die satzungsmäßigen Voraussetzungen für die Steuerbefreiung (formelle Satzungsmäßigkeit) gegeben sind.
• Nach § 59 Halbsatz 1 AO wird die Steuervergünstigung gewährt, wenn sich aus der Satzung, dem Stiftungsgeschäft oder der sonstigen Verfassung ergibt, welchen Zweck die Stiftung verfolgt, dass dieser Zweck den Anforderungen der §§ 52 bis 55 AO entspricht und dass er ausschließlich und unmittelbar verfolgt wird.

Die Festschreibung in der Satzung auch einer ausländischen Stiftung soll der deutschen Finanzbehörde ermöglichen, die Voraussetzungen der Steuervergünstigung leicht und einwandfrei zu überprüfen.

Unproblematisch war hier der in der Stiftungssatzung festgelegte gemeinnützige Zweck Förderung von Kunst und Kultur und die Art der Zweckverwirklichung.

Mildtätige Zwecke, § 53 AO

Mildtätige Zwecke verfolgt eine Körperschaft gemäß § 53 AO, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, Personen selbstlos zu unterstützen, die

• persönlich hilfebedürftig i.S. des § 53 Nr. 1 AO oder
• wirtschaftlich hilfebedürftig i.S. des § 53 Nr. 2 AO sind.

Grundlage der wirtschaftlichen Hilfebedürftigkeit ist der Bedarf des notwendigen Lebensunterhalts.

Damit unterscheidet sich die deutsche AO in diesem Punkt grundsätzlich von der österreichischen BAO. Es fehlt in der BAO und in der österreichischen Stiftungssatzung an einer § 53 Nr. 1 und Nr. 2 AO vergleichbaren Festlegung des hilfebedürftigen Personenkreises. Deshalb ergibt sich weder eindeutig noch im Auslegungsweg aus der Satzung selbst, ob die ausländische Stiftung mildtätige Zwecke i.S. des deutschen § 53 AO verfolgt.

„Soweit nach der Satzung Künstler gefördert werden sollen, die „nachweislich einer finanziellen Zuwendung bedürfen, um ihre Kunst ausüben zu können“, fehlt es an einem Maßstab, an dem die Unterstützung der Begünstigten ausgerichtet ist und der den Vorgaben des § 53 Nr. 2 AO entspricht. Denn die finanzielle Zuwendung hängt nach der Satzung der Klägerin nicht, wie in § 53 Nr. 2 AO festgelegt, von den wirtschaftlichen Verhältnissen der Künstler ab, sondern von der Ausübung ihrer Kunst.“

Alles- oder Nichts-Prinzip

Wird nach der Stiftungssatzung neben einem begünstigten Zweck ein nicht begünstigter Zweck verfolgt, verstößt die Satzung gegen das Gebot der Ausschließlichkeit i.S. von §§ 51 Abs. 1 Satz 1, 56 AO. Die Anerkennung der formellen Satzungsmäßigkeit ist dann insgesamt ausgeschlossen.

Fazit und Empfehlung zum Fall der der gemeinnützigen Stiftung

Der Teufel ist ein Eichhörnchen, gerade im Steuerrecht. Kleine Änderungen hätten ausgereicht, steuerfrei zu übertragen. Und auch dieser Fall belegt das Problem der mildtätigen Zweckverfolgung erneut: Weniger wäre Mehr gewesen!

• Bei grenzüberschreitenden Zuwendungen unbedingt die Satzung der ausländischen steuerbegünstigten Körperschaft (Stiftung oder Verein) nach beiden Rechtsordnungen prüfen lassen – und zwar vor der Zuwendung.
• Das gilt – wie der Fall belegt – auch bei einer im Testament angeordneten ausländischen Stiftung von Todes wegen.
• Nutzen Sie die Möglichkeit der informellen Vorabprüfung durch das zuständige Finanzamt!
• Verzichten Sie – soweit möglich – auf den Zweck der Mildtätigkeit! Dieser Satzungszweck beschert schon bei reinen Inlandssachverhalten erhebliche Schwierigkeiten. Nur bei ganz eindeutigen Sachverhalten kann dieser Zweck förmlich in die Satzung geschrieben werden.
• Hätten A und B die förmlich Benennung des Zwecks der Mildtätigkeit und die verunglückte Formulierung der Art der Zweckverwirklichung einfach weggelassen, hätte der steuerlichen Anerkennung der Stiftung wohl nichts im Weg gestanden.
• Nach dem vom BFH mitgeteilten Sachverhalt lief das Vermögen des B zweifach durch die Erbschaftsteuer (1. Erbgang an A; 2. Erbgang an die Stiftung). Je nach Vermögen und Zusammensetzung kann die Steuerbelastung dadurch schnell über 50 % betragen.
• Wenn A und B aber ohnehin beabsichtigten, ihr Vermögen letztendlich in eine gemeinnützige ausländische Stiftung münden zu lassen, hätten sie die Steuerpflicht beider Erbgänge vermeiden können:
  • Errichtung einer steuerbegünstigten Stiftung mit geringer Kapitalausstattung zu Lebzeiten (Vorratsstiftung)
  • Erlangen der Steuerbefreiung der österreichischem Stiftung in beiden Ländern Deutschland und Österreich
  • Einsetzen der Stiftung als jeweilige Erbin (ggf. mit Absicherungen des Längstlebenden durch Nießbrauch, Wohnrecht, Vermächtnis, Auflage)

Wir helfen Ihnen bei Ihrer Erbschaftsteuerplanung, auch wenn Sie eine ausländische Stiftung bedenken wollen. Sprechen Sie uns an!

Autor: Andreas Jahn

Wandeldarlehensverträge erfreuen sich großer Beliebtheit, insbesondere im Venture Capital Bereich (VC). Bei Start-Ups im frühen Bereich (early stage) ist das Wandeldarlehen häufig die erste Fremdfinanzierung des Start-Ups. Investoren schließen auf Messen oder auf Pitches mit den Start-Ups vorformulierte Wandeldarlehensverträge ab, um den Start-Ups eine erste Finanzierung zu ermöglichen. Bei einem Wandeldarlehen gewährt ein – regelmäßig externer – Darlehensgeber dem Darlehensnehmer – im VC-Bereich dem Start-Up – ein Darlehen. Wie jedes andere Darlehen muss der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta zuzüglich der vereinbarten Zinsen wieder zurückzahlen. Der Darlehensgeber hat allerdings unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, anstelle einer Rückzahlung der Darlehenssumme, eine Kapitalerhöhung zu verlangen, dabei Geschäftsanteile der Gesellschaft zu einer vorher festgelegten Bewertung der Gesellschaft zu erwerben und den Darlehensrückzahlungsanspruch als weitere Zuzahlung in das Kapitalvermögen der Gesellschaft einzubringen. Typischer Wandlungsfall ist regelmäßig eine zukünftige „richtige“ Finanzierungsrunde. Im VC-Bereich hat dies Vorteile für alle Seiten. Die Gründer/das Start-Up erhalten zu einem sehr frühen Zeitpunkt eine Finanzierung, ohne dass eine Bewertung der Gesellschaft durchgeführt werden muss. Der Darlehensgeber wiederum erhält einen Discount auf eine zukünftige Bewertung der Gesellschaft und kann sich dadurch „günstiger“ in die Gesellschaft einkaufen als zukünftige Investoren. Nach bisheriger Praxis wurden diese Wandeldarlehensverträge nur schriftlich abgeschlossen, dagegen nicht notariell beurkundet, obwohl sie „Verpflichtungen“ zur Erhöhung des Stammkapitals bei der Gesellschaft und zur Übernahme von Geschäftsanteilen aufgrund der Kapitalerhöhung durch den Darlehensgeber vorsehen.

Diese gesicherte Praxis könnte durch ein Urteil des OLG Zweibrücken vom 17. Mai 2022 – 8 U 30/19 –ins Wanken geraten. Das OLG Zweibrücken hat in dem Urteil bei dem dortigen Wandeldarlehen eine notariell aufgenommene oder beglaubigte Erklärung des Darlehensgebers bei dem Wandeldarlehen verlangt und – allerdings nicht in den entscheidungserheblichen Gründen – die Auffassung vertreten, dass eine Wandeldarlehensvereinbarung mit der GmbH eine Satzungsänderung darstelle, die gemäß § 53 GmbHG notariell zu beurkunden sei. Tatsächlich ging es in dem Urteil des OLG Zweibrücken vom 17. Mai 2022 noch nicht einmal schwerpunktmäßig um die Wandeldarlehen. Das OLG Zweibrücken hatte vielmehr darüber zu entscheiden, ob ein Geschäftsführer gemäß § 64 GmbH-Gesetz alte Fassung haftet. In diesem Zusammenhang hat das OLG Zweibrücken über die Wandeldarlehen entschieden.

Die Entscheidung:

Bedauerlicherweise war der Sachverhalt in der Entscheidung des OLG Zweibrücken nicht besonders aussagekräftig. Danach schloss die Gesellschaft Ende 2015 zwei privatschriftliche Wandeldarlehensverträge über EUR 100.000 mit einer Privatperson sowie mit einer B AG (Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht). Die Wandeldarlehensverträge sahen jeweils unter einer Nr. 5.1 eine Wandlungspflicht für den Fall einer Kapitalerhöhung mit einem Mittelzufluss in Höhe von mindestens EUR 1 Mio. und unter Nr. 5.2 ein jederzeitiges Wandlungsrecht der Darlehensgeber bis zum Ablauf der vereinbarten Darlehenslaufzeit am 31. Dezember 2018.

Das OLG Zweibrücken hat wegen der Regelung unter Nr. 5.1 des Darlehensvertrages – einer Wandlungsverpflichtung des Darlehensgebers für den Fall einer Kapitalerhöhung mit Mittelzufluss von mindestens EUR 1 Mio. – Formnichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 125 BGB i.V.m. § 55 Abs. 1 GmbHG angenommen. Gemäß § 125 BGB sind Verträge, welche die gesetzlichen Formvorschriften nicht einhalten, nichtig. Gemäß § 55 Abs. 1 GmbHG bedarf es zur Übernahme eines Geschäftsanteils bei einer Kapitalerhöhung einer „notariell aufgenommenen oder beglaubigten Erklärung des Übernehmers“. Keiner der beiden Darlehensgeber enthielt eine solche notariell beurkundete oder beglaubigte Erklärung. Die Wandlungspflicht des Darlehensgebers stellt aus Sicht des OLG Zweibrücken eine Verpflichtung des Darlehensgebers zur Übernahme von Geschäftsanteilen dar. Eine solche Verpflichtung könne ein Übernehmer nur in notariell beurkundeter oder jedenfalls beglaubigter Erklärung übernehmen. Diese Gesichtspunkte gelten jedenfalls dann, wenn – wie in dem Fall des OLG Zweibrücken – der Darlehensgeber und zukünftige Übernehmer von Gesellschaftsanteilen nicht bereits Gesellschafter des Darlehensnehmers ist. Dies war bei beiden Darlehensgebern der Fall.

In den sog. nicht tragenden Gründen der Entscheidung hat sich das OLG Zweibrücken noch mit der Frage auseinandergesetzt, ob möglicherweise das „gesamte“ Wandeldarlehen wegen § 53 Abs. 2 GmbHG formnichtig sei. Gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG muss ein satzungsändernder Beschluss notariell beurkundet werden. Eine Kapitalerhöhung ist immer auch zugleich eine Satzungsänderung. Die Wandeldarlehensverträge sahen vor, dass die Darlehensnehmerin (die K GmbH) unter bestimmten Voraussetzungen verbindlich eine Kapitalerhöhung durchführen muss. Wegen dieser Verbindlichkeit zu einer Kapitalerhöhung und damit zu einer Satzungsänderung „spreche Vieles“ (so das OLG Zweibrücken) für die Formnichtigkeit der beiden Wandeldarlehensverträge.

Empfehlung für Wandeldarlehensverträge:

Die Entscheidung des OLG Zweibrücken hat jetzt schon für erheblichen Wirbel gesorgt. Ob es bei der Ansicht des OLG Zweibrücken bleibt, ist noch nicht ausgemacht. Das Revisionsverfahren ist beim Bundesgerichtshof (BGH) anhängig. Wie der BGH die Rechtslage einschätzt, muss abgewartet werden. Bedenken könnten sich daraus ergeben, dass die notarielle Form nur bei dem „Übernahmevertrag“ gemäß § 55 Abs. 1 GmbH-Gesetz von Gesetzes wegen vorgeschrieben ist; und auch nur bei der Erklärung des Übernehmers, dagegen nicht bei der Annahmeerklärung der Gesellschaft. Das Wandeldarlehen könnte ohne weiteres als ausschließlich schuldrechtliche Vereinbarung angesehen werden, auf Grund dessen der Darlehensgeber bei Vorliegen der Wandlungsvoraussetzungen die durch die Kapitalerhöhung geschaffenen neuen Geschäftsanteile zu übernehmen und den Übernahmevertrag zu zeichnen hat. Einzelheiten wird der BGH klären.

Bis zu einer möglicherweise klärenden Entscheidung des BGH muss mit der Entscheidung des OLG Zweibrücken gearbeitet werden. Soweit Wandeldarlehen daher eine Wandlungspflicht und nicht nur ein Wandlungsrecht des Darlehensgebers vorsehen, sollte, alleine schon aus Gründen der Vorsorge, die Erklärung des Darlehensgebers notariell beurkundet oder beglaubigt werden. Für die VC-Praxis relevanter könnten aber noch die (nicht tragenden) Ausführungen des OLG Zweibrücken zu der Beurkundungspflicht von Wandeldarlehen insgesamt werden, wenn sich der Darlehensnehmer (die Gesellschaft) zu einer Kapitalerhöhung verpflichtet. Bei „Einheits-Wandeldarlehen“, in denen sowohl der Darlehensvertrag, die Wandelabrede als auch die Verpflichtung zur Kapitalerhöhung enthalten ist, könnte sich eine notarielle Beurkundung aus Sicherheitsgründen anbieten. Dies würde allerdings zu erheblichen Kosten für die Gesellschaft führen und damit dieses Finanzierungsinstrument insgesamt weniger attraktiv machen. Hier muss die weitere Entwicklung abgewartet werden.

Autor: Dr. Andreas Menkel

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Das Interesse von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften sowie ihrer selbständigen Untergliederungen und Einrichtungen (Ordensgemeinschaften, Kongregationen, Datenschutzzentren etc.) an der Verleihung des Status einer (kirchlichen) Körperschaft des öffentlichen Rechts (KdöR) ist seit Bestehen der Weimarer Reichsverfassung (WRV) ununterbrochen gegeben und hat in den letzten beiden Jahrzenten weiterhin zugenommen. Viele dieser Gemeinschaften bzw. ihre Einrichtungen treten bisher im „weltlichen Leben“ in der Rechtsform des eingetragenen Vereins (e.V.) auf. Der identitätswahrende Wechsel in eine KdöR wird dann meist aus verschiedensten Gründen (Repräsentanz, Rechtssetzungsbefugnis, keine Insolvenzfähigkeit etc.) angestrebt.

Körperschaftsstatus für Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften sowie ihre Einrichtungen (Copyright: MQ-Illustrations/adobe.stock).

Medial bekanntestes Beispiel für die Verleihung des Körperschaftsstatus (Kirchenstatus) ist die vom Bundesland Berlin im Jahre 2006 erfolgte Erstverleihung der Rechte einer KdöR an die Jehovas Zeugen in Deutschland, die mittlerweile auch in den anderen Bundesländern diesen Status zugesprochen bekommen haben (Zweitverleihung). Weitere Religionsgemeinschaften, denen der Körperschaftstatus verliehen wurde, sind etwa die dem Islam zugehörige Religionsgemeinschaft Ahmadiyya Muslim Jamaat, die Paulus Gemeinde sowie Bahá’í-Gemeinde.

Darüber hinaus hat die Verleihung des Körperschaftsstatus bei den Ordensgemeinschaften kanonischen Rechts in den letzten fünfzig Jahren Bundesweit, insbesondere im Freistaat Bayern, an Bedeutung gewonnen. So soll es in Bayern insgesamt 91 weibliche Orden, von denen 87 den Körperschaftsstatus öffentlichen Rechts haben, und 48 männliche Ordnen, von denen 38 den Körperschaftsstatus öffentlichen Rechts haben, geben. Viele dieser Ordensgemeinschaften haben ihren Körperschaftsstatus durch identitätswahrende Umwandlung ihres bis dato privatrechtlichen Rechtsträgers, regelmäßig ein eingetragener Verein (e.V.), in eine KdöR erlangt.

Auch erfolgte in jüngster Zeit die Errichtung von Katholischen Datenschutzzentren durch verschiedene (Erz-)Diözesen in der Rechtsform der KdöR (Freiburg, Fulda, Limburg, Mainz, Rottenburg-Stuttgart, Speyer, Aachen, Essen, Köln, Münster und Paderborn).

I. Verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt für die Statusverleihung

Rechtsgrundlage für die Verleihung des Körperschaftsstatus ist vorrangig Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV. Ergänzt werden diese verfassungsrechtlichen Normen nicht selten durch die Landesverfassungen (vgl. Art. 43 Abs. 2 LV RLP) und landesspezifische Körperschaftsstatusgesetze (vgl. etwa KStatG NRW, KStatG RLP).

Für kirchliche Vereinigungen wie Ordensgemeinschaften oder vergleichbare Einrichtungen treten nicht selten weitere Rechtsnormen oder sogar Staatverträge hinzu, die das „Ob“ und das „Wie“ der Statusverleihung näher bestimmen (vgl. Art. 13 des Konkordats zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Deutschen Reich vom 20. Juli 1933 sowie Art. 26a KirchStG BY).

Insgesamt handelt es sich hierbei um ein hochkomplexes Konstrukt von Rechtsnormen und sonstigen Vorschriften, deren Anwendungsbereich und Anwendungsreichweite stets einzelfallabhängig ist, und das nicht selten die Praxis vor erheblichen Herausforderungen stellt. Dennoch lohnt sich für die Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft sowie deren Einrichtungen aber grundsätzlich der Weg zur KdöR (dazu unter II.). Liegen die Verleihungsvoraussetzungen vor, steht der Gemeinschaft bzw. ihrer Einrichtung sogar ein öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Verleihung des Körperschaftsstatus vor, der klageweise geltend gemacht werden kann.

II. Vorteile des Körperschaftsstatus

Als Körperschaft des öffentlichen Rechts wird der Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft oder deren Einrichtungen und Vereinigungen nicht selten ihre Entfaltung erleichtert und ihre Repräsentanz und Akzeptanz gestärkt. Insbesondere wird ihnen durch den Körperschaftsstatus im erhöhten Maße ihre Eigenständigkeit und Unabhängigkeit gewährt.

Der Körperschaftsstatus bietet unter anderem die folgenden weiteren Vorteile:

• Dienstherrenfähigkeit
• Organisationsgewalt
• Rechtssetzungsgewalt
• Widmungsbefugnis
• Mitspracherechte in politischen Gremien
• Einführung von Religionsunterricht an Schulen
• keine Insolvenzfähigkeit
• Parochialrecht
• Steuerrecht

Zu beachten ist hierbei allerdings, dass es sich beim verliehenen (kirchlichen) Körperschaftsstatus um einen Körperschaftsstatus sui generis handelt. Denn die körperschaftsrechtlich verfassten kirchenrechtlichen Vereinigungen unterscheiden sich von den Körperschaften des öffentlichen Rechts im staatsorganisationsrechtlichen Verständnis. Die kirchliche KdöR ist weiterhin als bloße gesellschaftliche Einrichtung zu verstehen. Sie übt keine Staatsmacht aus, ist nicht in die staatliche Organisation eingebettet und unterliegt auch keiner staatlichen Aufsicht. Sie steht dem Staat daher grundsätzlich nicht gleichberechtigt gegenüber, sondern besitzt wie privatrechtliche Vereinigungen nur einen verfassungsrechtlich geschützten Freiraum gegenüber diesem.

III. Voraussetzungen für die Verleihung des Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts

Staatliche Ebene:

Die unter I. genannten Rechtsvorschriften knüpfen für die Verleihung des Status einer KdöR an zahlreiche Voraussetzungen an, die die antragstellende Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft bzw. kirchliche Vereinigung gegenüber den zuständigen staatlichen Stellen dezidiert darlegen und im Zweifelsfall beweisen muss. Auch hier treten von Bundesland zu Bundesland teilweise erhebliche Unterschiede auf. Entsprechende Differenzen bestehen auch zwischen dem Errichtungsverfahren (= Erstverleihung) und dem Anerkennungsverfahren (= Zweitverleihung).

Dass die Verleihung an erhöhte Anforderungen knüpft, liegt letztlich auf der Hand, weil mit der Erlangung des Körperschaftsstatus ein Portfolio an Sonderrechten einhergeht (dazu unter II.). Staatliche Rechte werden aber niemals ohne umfassende Prüfung vergeben.

So sieht jedenfalls Art. 137 Abs. 5 Satz 2 GG im Ausgangspunkt vor, dass eine Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft bzw. kirchliche Vereinigung, die den Körperschaftsstatus verliehen bekommen möchte, durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder, die Gewähr der Dauer bieten muss. Darüber hinaus muss die Gemeinschaft sich rechtstreu verhalten und eine gewisse Intensität des religiösen Lebens aufweisen.

Außerdem erfolgt die Verleihung der Körperschaftsstatus nur auf Antrag bei der zuständigen Behörde des jeweiligen Bundeslandes.

Ferner hat man zu berücksichtigen, dass die vorgenannten Voraussetzungen je nach kirchlicher Vereinigung, Art der Einrichtung sowie in Abhängigkeit davon variieren, ob es noch weitere spezialgesetzliche Vorschriften für die Gemeinschaft gibt. Eine pauschalisierte Aussage, was die konkreten Voraussetzungen für die Körperschaftsstatusverleihung sind, verbietet sich insoweit. Wegen des Grundsatzes der religiös-weltanschaulichen Neutralität des Staates hängt aber das „Ob“ der Statusverleihung grundsätzlich nicht vom Inhalt des Glaubens ab, sofern grundrechtlich geschützte Rechte Dritter nicht verletzt werden.

Religions- und weltanschauungsgemeinschaftliche Ebene:

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass neben der staatlichen Ebene (s.o.) für die Verleihung der Rechte einer Körperschaft in aller Regel auch noch die gemeinschaftlichen Vorgaben und Rechtsvorschriften (Codes Iuris Canonici, Glaubensrichtlinien, Ordensstatuten usw.) einzuhalten sind. Nicht selten wird es sich hierbei um Kompetenzzuständigkeiten und einzuhaltende interne Verfahren innerhalb der Gemeinschaft handeln. Auch diese „kirchenrechtlichen“ Regelungen müssen freilich eingehalten werden.

Fazit zur Verleihung des Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts

Wie die oben stehenden Ausführungen zeigen, handelt es sich bei der Erlangung des Status einer KdöR um ein rechtlich hochkomplexes Thema, bei dem nicht nur staatliche Normen, sondern auch als Gesetz geltende Vorschriften der Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft oder deren Vereinigungen bzw. Einrichtungen eine wesentliche Rolle spielen.

Erschwert wird das Verleihungsverfahren noch dadurch, dass die Verleihung des Körperschaftsstatus nicht bundeseinheitlich geregelt ist und zahlreiche Behörden und Gerichte mit dieser Thematik oftmals bisher nur Randberührungen hatten.

Gerne beraten wir Sie zur gesamten Thematik der Verleihung des Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts aus staatsrechtlicher, religionsrechtlicher, zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Perspektive, und zwar bundesweit von der Prüfung rechtlicher Vorfragen, über die Vorbereitung und Durchführung des Antrags-/Verleihungsverfahrens bis hin zu etwaigen Post-Maßnahmen nach Statusverleihung.

Sie können sich bei Fragen gerne unmittelbar an Dr. Karl Brock wenden.

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Sofortabzug von Mieterabfindungen als Werbungskosten

„Eine Abfindung an den Mieter für die vorzeitige Beendigung des Mietvertrags und die Räumung der Wohnung, um das Gebäude anschließend umfangreich zu renovieren, gehört nicht zu den anschaffungsnahen Herstellungskosten“.

Was völlig selbstredend scheint, sahen das Finanzamt und das FG Münster hingegen anders. So musste erst der BFH mit seinem Urteil vom 20.09.2022, IX R 29/21, für Klarheit sorgen.

Der Fall:

Im Jahr 01 erwarb die V eine vier Wohneinheiten umfassende vermietete Immobilie und renovierte sie in den nächsten 2 Jahren. Um die Mieter zur Beendigung der Mietverträge und Räumung ihrer Wohnungen zu bewegen, zahlte V im Jahr im Jahr 02 Abfindungen in Höhe von insgesamt 35.000 €. Ohne die Räumung wäre die Renovierung zwar technisch möglich, aber umständlicher gewesen.

V machte die Mieterabfindungen als sofort abziehbare Werbungskosten geltend. das Finanzamt hielt die Abfindungen für anschaffungsnahe Herstellungskosten § 6 Abs. 1 Nr. 1a EStG und wollte den steuerlichen Abzug nur im Rahmen der gewöhnlichen Abschreibung (Absetzung für Abnutzung = AfA) akzeptieren (seinerzeit 2 %, also auf 50 Jahre abzuschreiben. Die Beharrlichkeit des V hatte letztinstanzlich Erfolg.

Worum geht es bei den Mieterabfindungen als Werbungskosten?

Zu den abziehbaren Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung gehört neben sofort abzugsfähigem Erhaltungsaufwand auch die Gebäude-AfA. Bemessungsgrundlage für die AfA sind deren Anschaffungs- oder Herstellungskosten.

Welche Aufwendungen zu den (tatsächlichen) Anschaffungs- oder Herstellungskosten zählen, bestimmt sich nach § 255 HGB.

Es gibt daneben aber auch fiktive Herstellungskosten eines Gebäudes. Dies sind nach § 6 Abs. 1 Nr. 1a EStG

• Aufwendungen für Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen, die innerhalb von drei Jahren nach der Anschaffung des Gebäudes durchgeführt werden, wenn die Aufwendungen ohne die Umsatzsteuer 15 % der Anschaffungskosten des Gebäudes übersteigen (anschaffungsnahe Herstellungskosten).

Diese Aufwendungen erhöhen die AfA-Bemessungsgrundlage. Sie sind nicht als Werbungskosten sofort abziehbar.

Die durch den BFH zu klärende Frage: Sind Mieterabfindungen fiktive Herstellungskosten des Gebäudes?

Aus den Entscheidungsgründen:

Anschaffungsnahe Herstellungskosten

Grundsatz: Unter den Begriff der Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen i.S. des § 6 Abs. 1 Nr. 1a Satz 1 EStG fallen bauliche Maßnahmen, durch die Mängel oder Schäden an vorhandenen Einrichtungen eines bestehenden Gebäudes oder am Gebäude selbst beseitigt werden oder das Gebäude durch Erneuerung in einen zeitgemäßen Zustand versetzt wird.

Im Regelfall kann von einer Renovierung und Modernisierung im Zusammenhang mit der Anschaffung des Gebäudes ausgegangen werden, soweit bauliche Maßnahmen innerhalb von drei Jahren nach der Anschaffung durchgeführt werden (Regelvermutung).

Dazu rechnen auch Aufwendungen für

• den Abriss eines vorhandenen Gebäudes auf einem zum Zwecke der Neubebauung erworbenen Grundstück zu den Herstellungskosten des Neubaus, wenn der Abriss des alten Gebäudes Voraussetzung für die Errichtung des neuen ist.
• die Ablösung eines dinglichen Nutzungsrechts (bspw. Nießbrauch, Wohnungsrecht), wenn sie im Zusammenhang mit dem Abbruch eines Altgebäudes und der Errichtung des neuen Gebäudes geleistet werden.

Aber: Rein fiktive Herstellungskosten sind in engerem Sinn zu verstehen. Der Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 Nr. 1a EStG ist auf bauliche Maßnahmen an Einrichtungen des Gebäudes oder am Gebäude selbst beschränkt (bspw. Instandsetzung oder Erneuerung vorhandener Sanitär-, Elektro- und Heizungsanlagen, der Fußbodenbeläge, der Fenster und der Dacheindeckung).

• Mieterabfindungen sind keine Instandsetzungs- oder Modernisierungsmaßnahmen. Sie gehören nicht zu den baulichen Maßnahmen.
• Maßnahmen zur Aufhebung bestehender Mietverhältnisse sind nicht Teil der Instandsetzung bzw. Modernisierung der Gebäudesubstanz.
• Mieterabfindungen spiegeln sich nicht typischerweise in einer dauerhaften Erhöhung des Gebäudewerts wider.
• Die gegenteilige Auffassung des Finanzamts und des Finanzgerichts überschreitet die Wortlautgrenze.

Fazit:

Die Figur der anschaffungsnahmen Herstellungskosten des § 6 Abs. 1 Nr. 1a EStG ist nicht nur enorm streitträchtig und wohnungs- wie wirtschaftspolitisch mehr als kritikwürdig; sie gehört nach Auffassung des Verfassers ersatzlos abgeschafft.

Siehe hierzu bspw: 

• https://www.meyer-koering.de/meldungen/3435/
• https://www.meyer-koering.de/publikationen/1478/

Finanzämter neigen bisweilen augenscheinlich dazu, jedweder Aufwendung des Eigentümers kurz nach der Anschaffung der Immobilie den Sofortabzug als Werbungskosten zu versagen. Anlass dazu hatten mehrere viel zu weit gehende Entscheidungen des BFH geliefert, die jetzt nach und nach wieder eingefangen werden müssen.

Eigentümer sollten deshalb bereits vor Erwerb und Renovierung gründlich prüfen, ob und welche geplanten Aufwendungen den Sofortabzug zunichtemachen. Im Zweifel lohnt ein Streit vor dem Finanzgericht, wie das hier vorgestellte Urteil des BFH belegt.

Autor: Andreas Jahn

Auszeichnungen

• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuer­recht“
  (JUVE Handbuch Wirtschafts­kanz­leien 2022/2023)

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• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuer­recht“
  (JUVE Handbuch Wirtschafts­kanz­leien 2017-2021)

Viele Arbeitgeber ermöglichen ihren Arbeitnehmern Fortbildungen, um eine höhere Qualifikation zu erlangen. Die höhere Qualifikation ist dann auch im Sinne des Arbeitgebers, um die Mitarbeiter besser qualifiziert beschäftigen zu können. Insoweit handelt es sich um eine Investition in die Qualifikation der Arbeitnehmer. Zum Zwecke der Bindung der Arbeitnehmer im Anschluss an die Qualifikation an das Unternehmen und auch, um nicht Arbeitnehmer mit finanziellem Aufwand zu qualifizieren und sie dann schnell zu verlieren, werden regelmäßig sogenannte Rückzahlungsvereinbarungen abgeschlossen. Diese Vereinbarungen dienen dem Zweck, den Mitarbeiter für eine bestimmte Dauer an das Unternehmen zu binden und im Falle der vorzeitigen Kündigung den Arbeitnehmer dann an den Ausbildungskosten (nachträglich) zu beteiligen. Allerdings legt die Rechtsprechung sehr strenge Anforderungen an die Wirksamkeit von solchen Vereinbarungen. Immer wieder kommt es zu neuen Urteilen, die bestehende Klauseln für unwirksam erklären. Eine solche Unwirksamkeit einer durchaus gängigen Klausel hat nun das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern festgestellt (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 3.5.2022, 5 Sa 210/21). Wir möchten die Entscheidung zum Anlass nehmen, auf die strengen Anforderungen hier nochmals ausdrücklich hinzuweisen.

Der Fall:

Die Parteien haben eine Fortbildungsvereinbarung abgeschlossen. Die Arbeitnehmerin war seit Anfang 2016 entsprechend ihrer Ausbildung zur Diplom-Sozialarbeiterin/Diplom-Sozialpädagogin bei dem Arbeitgeber als Fachgebietsleiterin „Jugend“ beschäftigt. Auf Anregung des Arbeitgebers schlossen die Parteien im Hinblick auf eine spätere Verwendung der Arbeitnehmerin als Fachdienstleiterin eine Fortbildungsvereinbarung.

Die Arbeitnehmerin nahm daraufhin ein berufsbegleitendes Masterstudium auf. Grundlage der Fortbildungsvereinbarung war eine Dienstvereinbarung zwischen dem klagenden Landkreis und dem Personalrat. In der Dienstvereinbarung heißt es u.a. zu der Rückzahlung von Fortbildungskosten wie folgt:

„§ 4 Kosten  

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die innerhalb von 3 Jahren nach Abschluss der Fortbildungsmaßnahme auf eigenen Wunsch die Dienststelle verlassen, haben die vom Arbeitgeber getragenen Fortbildungskosten zu erstatten.

Die Erstattung wird wie folgt gestaffelt:

– bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im 1. Jahr – Erstattung der Teilnahmegebühren in voller Höhe

– bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im 2. Jahr – Erstattung von 2/3 der Teilnahmegebühren

– bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im 3. Jahr – Erstattung von 1/3 der Teilnahmegebühren“

Der Dienstvereinbarung war als Anlage 1 ein Muster für eine Fortbildungsvereinbarung beigefügt. Dieses Muster nahmen die Parteien dann als Grundlage für ihre Fortbildungsvereinbarung. In Ziffer 4. dieser Vereinbarung heißt es wie folgt:

„4. Rückzahlung / Ausgleich der Freistellung

Bei Kündigung der Fortbildungsvereinbarung sowie bei vorzeitigem Abbruch der Fortbildungsmaßnahme durch Frau [Beklagte] sind die dem Arbeitgeber entstandenen Teilnahmegebühren zu erstatten. Gleiches gilt bei Nichtbestehen der Abschlussprüfung.

Scheidet Frau [Beklagte] vor Ablauf der Bindungsfrist von 3 Jahren aus persönlichen Gründen aus der Dienststelle aus, sind die dem Arbeitgeber entstandenen Teilnahmegebühren ebenfalls zu erstatten.

Die Erstattung wird wie folgt gestaffelt:

– bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im 1. Jahr – Erstattung der Teilnahmegebühren in voller Höhe

– bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im 2. Jahr – Erstattung von 2/3 der Teilnahmegebühren

– bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im 3. Jahr – Erstattung von 1/3 der Teilnahmegebühren

Für den Fall der Kündigung der Fortbildungsvereinbarung oder eines Abbruches der Fortbildungsmaßnahme, die/den die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu vertreten haben, sind diese verpflichtet, die Zeiten einer Freistellung nach Punkt 3 der Vereinbarung nachzuarbeiten. Insofern eine Nacharbeit aus einem vom Beschäftigten zu vertretenden Grund nicht erfolgen kann, sind die Arbeitsstunden, die dem Nettoeinkommen für die Zeit der Freistellung entsprechen, mit dem Entgelt zu verrechnen.

…“

Die Arbeitnehmerin schloss den Masterstudiengang im April 2019 erfolgreich ab. Der Arbeitgeber schrieb die Stelle der Fachdienstleitung tatsächlich im Jahr 2019 aus und die Arbeitnehmerin bewarb sich. Dennoch wurde sie im Stellenbesetzungsverfahren nicht berücksichtigt. Mangels einer beruflichen Perspektive bewarb sie sich dann bei einem anderen Landkreis. Die Parteien schlossen im Anschluss einen Aufhebungsvertrag.

Der Arbeitgeber hat sodann die Auffassung vertreten, dass die Arbeitnehmerin verpflichtet sei, 2/3 der Teilnahmegebühren an dem berufsbegleitenden Masterstudiengang zu erstatten. Die Arbeitnehmerin lehnte dies ab. Der Arbeitgeber erhob daraufhin Zahlungsklage in Höhe von 4.946,66 € nebst Mahnkosten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Ansicht vertreten, die Rückzahlungsklausel in der Fortbildungsvereinbarung sei auf Basis der AGB-Kontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Die Formulierung „aus persönlichen Gründen“ differenziere nicht ausreichend.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das LAG die Entscheidung des Arbeitsgerichts vollumfänglich bestätigt.

I. AGB-Kontrolle trotz Dienstvereinbarung?

Fortbildungsvereinbarungen unterliegen der Inhaltskontrolle. Es handelt sich um Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert werden. Daran änderte hier auch die Tatsache nichts, dass es sich bei der Fortbildungsvereinbarung um eine Anlage zu einer Dienstvereinbarung handelte. Dienstvereinbarungen unterliegen zwar nicht der AGB-Kontrolle nach § 310 Abs. 4 S. 1 BGB. Vorliegend war allerdings Gegenstand der AGB-Kontrolle nicht die Dienstvereinbarung, sondern der Vertrag selbst, der die Rückzahlung regelte. Daher fand die AGB-Kontrolle hier Anwendung.

II. Begriff der „persönlichen Gründe“?

Einzelvertragliche Vereinbarungen, nach denen sich ein Arbeitnehmer an den Kosten einer vom Arbeitgeber finanzierten Ausbildung zu beteiligen hat, soweit er vor Ablauf bestimmter Fristen aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, sind grundsätzlich zulässig. Sie benachteiligen den Arbeitnehmer nicht generell unangemessen. Es ist jedoch nicht zulässig, die Rückzahlungspflicht schlechthin an das Ausscheiden aufgrund einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers innerhalb der vereinbarten Bindungsfrist zu knüpfen. Vielmehr muss nach dem Grund des vorzeitigen Ausscheidens differenziert werden.

Vorliegend hatten die Parteien eine Rückzahlung an „persönliche Gründe“ geknüpft. Der Begriff „persönliche Gründe“ differenziert aber nicht ausreichend zwischen den möglichen Ursachen einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses und deren Zuordnung zur Sphäre des Arbeitgebers bzw. derjenigen des Arbeitnehmers. Darunter fallen sowohl von dem Arbeitnehmer zu vertretende als auch von ihm nicht zu vertretende Gründe. Ein nicht zu vertretender Grund liegt beispielsweise vor, wenn es einem Arbeitnehmer unverschuldet dauerhaft nicht mehr möglich ist, die Schuld der Arbeitsleistung aus krankheitsbedingten Gründen zu erbringen. Auch kann eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund familiärer Verpflichtungen ebenfalls ein persönlicher Grund sein, der von dem Arbeitnehmer nicht zu vertreten ist.

Wegen dieser Unklarheiten war die Klausel insgesamt unwirksam!

Hinweis für die Praxis:

Das Gericht hat die Unwirksamkeit auch noch aus einem anderen Grund angenommen. Den Grund für die Beendigung hatte hier der Arbeitgeber gesetzt. Nach dem Ende des Masterstudiums hatte nämlich der Arbeitgeber keine Verwendung mehr für die erhöhte Qualifikation der Arbeitnehmerin. Eine Abwälzung von Fortbildungskosten auf den Arbeitnehmer ist jedoch unzulässig, wenn der Arbeitgeber nicht bereit oder nicht in der Lage ist, den Arbeitnehmer seiner neu erworbenen Qualifikation entsprechend zu beschäftigen.

Fazit:

Die Rechtsprechung zu Fortbildungskosten und zu wirksamen Rückzahlungsvereinbarungen wird immer unübersichtlicher. Die Klauseln müssen ständig den neusten Urteilen angepasst werden. Wir können der Praxis daher nur dringend empfehlen, bei jedem Neuabschluss von Rückzahlungsvereinbarungen die bisherigen Muster nochmals zu überprüfen. Alle Unklarheiten und Klauseln gehen zu Lasten der Arbeitgeberseite.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche, Ausgabe 21/2020)

Der Weg zum Berufungsausschuss: Fristgerechter Widerspruch – und die Widerspruchsgebühr?

Ärztinnen und Ärzte, Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten, aber auch Medizinische Versorgungszentren (MVZ) und Zahnärzte haben in vielen Situationen den Zulassungsausschuss anzurufen. Hält ein Beteiligter die Entscheidung des Zulassungsausschusses für falsch, kann er Widerspruch zum Berufungsausschuss einlegen, um die Entscheidung des Zulassungsausschusses überprüfen zu lassen. Neben der zu beachtenden Widerspruchsfrist, gilt nach dem Wortlaut der Zulassungsverordnung für Ärzte (Ärzte-ZV) eine weitere wichtige Voraussetzung: Die Einzahlung einer Widerspruchsgebühr. Diese wird vom Berufungsausschuss angefordert, zugleich wird eine Frist zur Zahlung gesetzt.

Die Regelung der Ärzte-ZV enthält dazu aber eine Besonderheit. Nach § 45 Abs. 1 der Ärzte-ZV „gilt der Widerspruch als zurückgenommen“, wenn die Gebühr nicht innerhalb der gesetzten Frist entrichtet wird. Über diese Regelung sind schon manche Ärztin und mancher Arzt „gestolpert“: Erfolgt die Zahlung verspätet, greift nach dem Wortlaut der Ärzte-ZV die sog. „Rücknahmefiktion“ – und der Berufungsausschuss entscheidet gar nicht mehr über die Sache. Wird der betreffende Arzt dann über diese angebliche Rücknahme seines Widerspruchs informiert, ist im Regelfall die Widerspruchsfrist abgelaufen – und der Beschluss des Zulassungsausschusses, der eigentlich vom Berufungsausschuss korrigiert werden sollte, wird bestandskräftig und ist nicht mehr anzugreifen. Eine ärgerliche Situation mit teilweise dramatischen Folgen.

Mit einem Urteil vom 07.09.2022, Aktenzeichen B 6 KA 11/21 R hat das Bundessozialgericht kürzlich aber entschieden, dass diese Rücknahmefiktion auf Basis einer Regelung in der Ärzte-ZV rechtswidrig ist.

Der Fall:

Die Trägerin eines medizinischen Versorgungszentrums (MVZ) beantragte im September 2017 beim Zulassungsausschuss unter anderem die Nachbesetzung der Stelle einer angestellten Ärztin. Diese hatte etwa fünf Monate zuvor zugunsten der Anstellung im MVZ auf ihre Zulassung verzichtet. Die Ärztin wollte nun zeitnah krankheitsbedingt ausscheiden. Der Zulassungsausschuss lehnte die Nachbesetzung der Arztstelle mit der Begründung ab, dass die Ärztin nach dem Verzicht auf ihre Zulassung weniger als drei Jahre in dem MVZ tätig gewesen sei. Er entschied u.a. auch, dass die Genehmigung zur Beschäftigung der Ärztin sowie der Versorgungsauftrag endeten. Das MVZ sollte also diese Arztstelle verlieren.

Dagegen wehrte sich die Trägerin des MVZ und legte Widersprüche beim Berufungsausschuss ein. Dieser forderte die Trägerin des MVZ zur Zahlung einer Verwaltungsgebühr von je 200 Euro bis zum 5.4.2018 auf. Er wies darauf hin, dass die Widersprüche als zurückgenommen gälten, wenn die Gebühren nicht innerhalb der gesetzten Frist entrichtet seien. Es kam, wie es kommen musste, die entsprechenden Überweisungen gingen erst am 9.4.2018 auf dem Empfängerkonto ein.

Der Berufungsausschuss stellte daraufhin fest, dass die Widersprüche „als zurückgenommen gälten“, da die Zahlungsfrist nicht eingehalten sei.

Die Trägerin des MVZ beantragte eine rückwirkende Verlängerung der Frist: Sie hätte die Überweisungen fristgerecht am 2.4.2018 vorgenommen und auch eine Überweisungsbestätigung der Bank bekommen. Die Überweisung sei aber wegen fehlender Deckung des Kontos nicht ausgeführt worden. Der Berufungsausschuss lehnte die Verlängerung der Frist ab. Eine Entscheidung über die Widersprüche der Trägerin des MVZs traf der Berufungsausschuss dann nicht mehr.

Die Trägerin des MVZs legte Klage zum Sozialgericht ein. Diese war erfolgreich. Das Sozialgericht Gotha entschied, dass die „Rücknahmefiktion“ von der gesetzlichen Ermächtigung, auf der die Zulassungsverordnung beruhe (§ 98 Abs. 2 Nr. 3 SGB V) nicht gedeckt sei und der Zugang zu den Sozialgerichten in einer nicht vorgesehenen Art und Weise erschwert werde.

Der Berufungsausschuss legte Sprungrevision zum Bundessozialgericht (BSG) ein. Die Regelung zur „Rücknahmefiktion“ sei als Sonderregelung zulässig.

Die Entscheidung des BSG:

Das BSG stellte sich auf die Seite der Trägerin des MVZ. Die Rücknahmefiktion greife nicht, der Berufungsausschuss müsse sich also mit den Widersprüchen der Klägerin in der Sache beschäftigen.

Die Begründung des BSG:

Das BSG sah die Sache so, wie das Sozialgericht Gotha. Rechtlich führte das BSG im Wesentlichen aus: Die Ärzte-ZV stehe im Rang einer Rechtsverordnung. Aus dem Grundgesetz (Art. 80 GG) ergebe sich, dass es eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage geben müsse. Für die Rücknahmefiktion des § 45 Abs. 1 Satz 1 Ärzte-ZV bei nicht fristgerechter Zahlung der Widerspruchsgebühr fehle es daran. Der gesetzliche Rahmen der Ermächtigungsgrundlage (§ 98 Abs. 2 Nr. 3 SGB V) werde überschritten. Danach müssen die Zulassungsverordnungen Vorschriften über das Verfahren der Ausschüsse entsprechend den Grundsätzen des Vorverfahrens in der Sozialgerichtsbarkeit enthalten.

Die Rechtsfolge der fingierten Widerspruchsrücknahme entspreche diesen Grundsätzen gerade nicht. Die Vorschrift des § 45 Abs. 1 Satz 1 Ärzte-ZV berechtige den Berufungsausschuss über die im Sozialgerichtsgesetz (SGG) geregelten Vorgaben für das Widerspruchsverfahren hinaus, bei nicht fristgerechter Einzahlung der Widerspruchsgebühr den Widerspruch als fingiert zurückgenommen zu behandeln, selbst wenn es um grundrechtsintensive Entscheidungen in Zulassungssachen gehe.

Regelungen, die den effektiven Rechtsschutz derart gravierend beschränken, bedürften einer klaren und bestimmten gesetzlichen Grundlage, an der es nach derzeitiger Rechtslage fehle. Zwar sehe das SGG eine fiktive Klage- bzw. Berufungsrücknahme vor, wenn Kläger das Verfahren trotz gerichtlicher Aufforderung länger als drei Monate nicht betreiben. Bei diesen Rücknahmefiktionen handele es sich aber um eng begrenzte gesetzlich geregelte Ausnahmefälle, die nicht auf das Widerspruchsverfahren übertragen werden könnten. Etwas Anderes folge auch nicht aus den Besonderheiten des Verfahrens vor dem Berufungsausschuss. Auch wenn das Vorverfahren in Angelegenheiten des Vertragsarztrechts ein „besonderes Verwaltungsverfahren“ sei und gewisse Besonderheiten aufweise, schaffe die Ermächtigungsgrundlage für die Zulassungsverordnungen (§ 98 Abs. 2 Nr. 3 SGB V) keine umfassende Kompetenz zur Regelung vom sozialgerichtlichen Vorverfahren abweichender Vorschriften und erlaube insbesondere keine Regelung, durch die die Gewährleistung umfassenden Rechtsschutzes erheblich eingeschränkt werde.

Der Volltext der Entscheidung ist hier kostenfrei abrufbar.

Praxishinweis:

Formalien sind und bleiben im Widerspruchsverfahren zum Berufungsausschuss ausgesprochen wichtig. Das gilt natürlich unverändert für die besonders wichtige Widerspruchsfrist. Wichtig ist auch zu wissen: Natürlich hat das BSG nicht die Pflicht zur Zahlung der Widerspruchsgebühren als solche „gekippt“. Die Zahlungsverpflichtung besteht also weiterhin. Eine verspätete Zahlung führt aber eben derzeit nicht mehr dazu, dass der Widerspruch als zurückgenommen gilt und es gar keine Entscheidung des Berufungsausschusses mehr gibt. Es ist dem Gesetzgeber darüber hinaus unbenommen, eine klare Ermächtigungsgrundlage für die Fiktion einer Widerspruchsrücknahme bei verspäteter Gebührenzahlung zu schaffen. Solange er das nicht tut, wird die vom BSG geprüfte Regelung aber keine Anwendung finden können.

Autor: Wolf Constantin Bartha

Auszeichnungen

• Top-Kanzlei für Medizin­recht (Behand­ler­seite)
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Wirtschafts­kanzlei Deutsch­lands im Bereich Gesundheit & Pharmazie
  (FOCUS SPEZIAL 2022, 2021, 2020 - 2013)

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• Top-Anwalt (Wolf Constantin Bartha) für Medizinrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• „Eine der besten Wirtschaftskanzleien für Gesundheit und Pharmazie„
  (brand eins Ausgabe 23/2022, 20/2021, 16/2020)