Mit dem 15. Dezember 2023 sind bereits weite Teile des Zukunftsfinanzierungsgesetzes in Kraft getreten. Als zentrales Ziel des Gesetzes wurde die Förderung der Unternehmensfinanzierung über den Kapitalmarkt für Startups, Wachstumsunternehmen sowie kleine und mittelständische Unternehmen (KMUs) ausgerufen. Zugleich sollte der Gestaltungsspielraum im Aktienrecht insgesamt erweitert werden, um den Wirtschaftsstandort Deutschland im internationalen Vergleich wettbewerbsfähiger zu machen. Hierzu wurde eine ganze Reihe von Änderungen im Aktien-, Kapitalmarkt- und Steuerrecht vorgenommen. Als wesentliche Änderungen können insbesondere die:

• Wiedereinführung der Mehrstimmrechtsaktien;
• Erleichterung von Kapitalerhöhungen;
• Schaffung einer Börsenmantelaktiengesellschaft; sowie
• Einführung der e-Aktie und Kryptoaktie;

hervorgehoben werden. Daneben geht das Zukunftsfinanzierungsgesetz mit weitreichenden Änderungen für die Angriffsmöglichkeiten gegen Kapitalerhöhungen unter Bezugsrechtsausschluss einher; die wird aufgrund des Umfangs der Thematik in einem separaten Homepagebeitrag dargestellt.

I. Die Wiedereinführung der Mehrstimmrechtsaktien

Bereits seit dem 15. Dezember 2023 sind Mehrstimmrechtsaktien nach dem deutschen Aktiengesetz wieder zulässig (§ 135a AktG). Nachdem lange Zeit an dem aktionärsdemokratischen Grundsatz „one share, one vote“ festgehalten wurde, reagiert der Gesetzgeber nun auf ein bereits seit geraumer Zeit bestehendes praktisches Bedürfnis in der Wirtschaft. Außerdem wird einer Schlechterstellung deutscher Unternehmen auf dem europäischen Markt entgegengewirkt, weil die Mehrstimmrechtsaktie im überwiegenden Teil europäischer Staaten zulässig ist.  Die Mehrstimmrechtsaktie soll es vor allem Gründerinnen und Gründern ermöglichen, trotz Kapitalaufnahme weiterhin den Einfluss auf das Unternehmen zu bewahren und ihre Expertise umfassend einzubringen. Dies dürfte insbesondere für wachstumsstarke Startups eine interessante Option sein, die dauerhaft auf den Kapitalmarkt drängen.

Rechtlich wird die Wiedereinführung der Mehrstimmrechtsaktien einerseits durch die Streichung des § 12 Abs. 2 AktG und andererseits durch Einführung des § 135a AktG umgesetzt. Danach bedarf es zunächst einer satzungsrechtlichen Grundlage. Ist eine solche vorhanden, können Namensaktien im Rahmen einer Gesellschaftsgründung oder auch später im Rahmen einer Kapitalerhöhung als Mehrstimmrechtsaktien ausgestaltet werden. Dabei ist zu beachten, dass nach § 135a Abs. 1 Satz 3 AktG der Hauptversammlungsbeschluss zur Ausgabe von Aktien mit Mehrstimmrechten der Zustimmung sämtlicher Aktionäre bedarf. Praktisch kommt die Ausgabe von Mehrstimmrechtsaktien damit nur bis zum ersten Börsengang in Betracht. Nach diesem ist eine Vollversammlung mit einstimmigem Beschluss kaum denkbar – wegen des oft antreffenden Streubesitzes.

Einschränkungen der Mehrstimmrechtsaktien

Um den Schutz der Minderheitsaktionäre Rechnung zu tragen, unterwirft der Gesetzgeber die Ausgestaltung und Wirkdauer von Mehrstimmrechtsaktien einer Reihe von Einschränkungen. Einerseits darf das Stimmrechtsgewicht der Mehrstimmrechtsaktie höchstens das Zehnfache des einfachen Stimmrechts betragen (§ 135a Abs. 1 Satz 2 AktG). Darüber hinaus gilt das Mehrstimmrecht nicht bei der Bestellung des Abschlussprüfers (§ 119 Abs. 1 Nr. 5 AktG) und des Sonderprüfers (§ 142 Abs. 1 AktG).

Besonders hervorzuheben sind die Bestimmungen hinsichtlich des automatischen Erlöschens der Mehrstimmrechte für börsennotierte Gesellschaften, sowie Gesellschaften, deren Aktien in den Freiverkehr einbezogen sind. So erlöschen die Mehrstimmrechte einerseits bei rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Übertragung der jeweiligen Mehrstimmrechtsaktie (§ 135a Abs. 2 Satz 1 AktG), andererseits zehn Jahre nach der Börsennotierung bzw. Einbeziehung der Aktien in den Freiverkehr. Diese Frist kann durch Satzungsregelung verkürzt (§ 135a Abs. 2 Satz 2 AktG) oder frühestens ein Jahr vor Ablauf der Frist durch Satzungsänderung mit Dreiviertel-Kapitalmehrheit um bis zu weitere zehn Jahre verlängert werden.

II. Erleichterung von Kapitalerhöhungen

Um die Eigenkapitalaufnahme bei Aktiengesellschaften zu vereinfachen und hinsichtlich ihres zeitlichen und finanziellen Aufwands zu reduzieren, wird die Volumengrenze für Barkapitalerhöhungen mit vereinfachtem Bezugsrechtsausschluss in § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG von bislang 10 % auf 20 % des Grundkapitals angehoben. Darüber hinaus wird die Volumengrenze für die Schaffung von bedingtem Kapital erweitert: Im Zuge eines Unternehmenszusammenschlusses nach § 192 Abs. 2 Nr. 2 AktG wird die Volumengrenze für bedingtes Kapital von zuvor 50 % auf 60 % angehoben. Hierdurch sollen Unternehmenszusammenschlüsse unter Verwendung von Aktien als Gegenleistung flexibler und attraktiver werden. Auch für Mitarbeiterbeteiligungen nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG wird die Volumengrenze für bedingtes Kapital von zuvor 10 % auf 20 % angehoben. Dies dürfte insbesondere Startups und Wachstumsunternehmen zugutekommen, die mangels Geldmitteln regelmäßig auf derartige Vergütungsmodelle zurückgreifen.

III. Schaffung einer Börsenmantelaktiengesellschaft

Ein weitreichender Schritt zu einem erleichterten Börsenzugang wird durch die Etablierung einer neuen Rechtsform, der sogenannten Börsenmantelaktiengesellschaft (BMAG) getätigt. International spricht man insoweit von Special Purpose Acquisition Companies (SPACs). Diese Gesellschaftsform soll als Vehikel für die Übernahme und Börsennotierung bislang nicht börsennotierter Unternehmen dienen. Ihr einziger Zweck liegt darin, an der Börse Geld zu sammeln, um die eigene Börsenzulassung zu erreichen (§ 44 Abs. 1 Satz 1 BörsG). Bisher lies das deutsche Aktienrecht eine solche Rechtsform nicht zu, sodass derartige Transaktionen nur unter Verwendung ausländischer Rechtsformen vollzogen werden konnten. Nunmehr ist die Nutzung des SPAC-Modells auch mithilfe einer deutschen Rechtsform möglich.

Die entsprechenden Regelungen für eine solche Gesellschaft finden sich im neu eingefügten Abschnitt 4a des Börsengesetzes. Als Börsenmantelgesellschaft kommen dabei nur Gesellschaften in Form der Aktiengesellschaft oder der Societas Europaea (SE) in Betracht (§ 44 Abs. 4 BörsG). Diese müssen ferner als satzungsmäßige Bestimmungen enthalten, dass:

• der Gegenstand der Gesellschaft die Verwaltung des eigenen Vermögens in Vorbereitung und Durchführung des eigenen Börsengangs sowie der Vorbereitung und Abschluss der Übernahmetransaktion (Zieltransaktion) im Einklang mit den Kriterien des Börsenzulassungsprospekts ist;
• der Bestand der Gesellschaft von der Durchführung der Zieltransaktion innerhalb einer satzungsmäßig festgelegten Frist zwischen 24 und 36 Monaten ab Zulassung der Aktien zum Handel am regulierten Markt ist;
• die Möglichkeit einer virtuellen Hauptversammlung besteht;

Darüber hinaus müssen die Wertpapiere der betroffenen Gesellschaft an einem regulierten Markt gemäß § 32 BörsG zugelassen worden sein. Die Gesellschaft muss in ihrer Firma die Bezeichnung „Börsenmantelaktiengesellschaft“ oder eine allgemeinverständliche Abkürzung tragen. Über die Durchführung der Zieltransaktion entscheidet die Hauptversammlung. Erforderlich ist ein Beschluss mit Dreiviertel-Kapitalmehrheit (§ 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BörsG).

IV. Einführung der elektronischen Aktie (e-Aktie) und der Kryptoaktie

Zum Zwecke einer Digitalisierung des Kapitalmarktes soll das deutsche Recht nun auch für die elektronische Aktie (e-Aktie) geöffnet werden. Damit trägt der Gesetzgeber dem bereits länger andauernden und international zu beobachtenden Rückgang der Aktienurkunde Rechnung. In Frankreich und den skandinavischen Ländern wurde die Wertpapierurkunde bereits vollständig abgeschafft. Unterschieden werden muss insoweit zwischen der elektronischen Aktie (Zentralregisteraktie) und der Kryptoaktie.

Mit der e-Aktie wird keine neue Aktienart geschaffen, sondern lediglich das Aktiengesetz sowie das Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) für die elektronische Begebung von Aktien durch eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister geöffnet. Anstelle der Ausgabe einer Wertpapierurkunde tritt somit die Registrierung der emittierten Aktie im elektronischen Wertpapierregister. Bei diesem handelt es sich um ein zentrales Register, das nur von Wertpapiersammelbanken und Zentralverwahrern geführt werden darf. Elektronische Aktien können sowohl als Namensaktien als auch als Inhaberaktien ausgestellt werden.

Hiervon zu unterschieden ist die ebenfalls neu in das eWpG eigeführte Kryptoaktie. Diese wird im Gegensatz zu der eAktie über ein dezentrales, automatisiertes Register unter Verwendung der Blockchain-Technologie geführt. Anders als die eAktie können nur Namensaktien als Kryptoaktien emittiert werden. Grund hierfür sind geldwäscherechtliche Bedenken, dass die Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten bei Inhaberaktien aufgrund der Möglichkeit, diese ohne Intermediär umbuchen zu können, praktisch unmöglich wäre.

Die Begebung und Registrierung elektronischer Aktien in einem Zentralregister ist nach § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, Abs.  6 AktG auch ohne explizite Satzungsbestimmung zulässig. Dementgegen bedarf die Ausgabe von Namensaktien in Form von Kryptoaktien einer dahingehenden Satzungsregelung gem. § 10 Abs. 6 Satz 2 AktG.

V. Fazit

Mit dem Zukunftsfinanzierungsgesetz führt der Gesetzgeber eine ganze Reihe unternehmensrechtlicher Neuerungen ein. Damit reagiert er im Wesentlichen auf Entwicklungen aus dem internationalen Recht, hinsichtlich derer ein gewisser Rückstand in Deutschland zu verzeichnen war. Unter diesem Gesichtspunkt sind viele der durchgeführten Reformen zu begrüßen. An einigen Stellen zeigt sich der Gesetzgeber allerdings zurückhaltend (automatisches Erlöschen der Mehrstimmrechtsaktien nach 10 Jahren, keine Inhaberaktien als Kryptoaktien), weshalb das Innovationspotenzial nicht vollends ausgeschöpft wurde und die Bedürfnisse von Familienunternehmen nur unzulänglich berücksichtigt. Ob das Zukunftsfinanzierungsgesetz – wie erhofft – zu einem Anstieg der Finanzierung junger Unternehmen durch einen Börsengang führt, wird die Zukunft zeigen. 

Autoren:

RA Dr. Karl Brock

Wissenschaftlicher Mitarbeiter Constantin Dorschu

Diffamierung des Arbeitgebers: Fristlose Kündigung?

Arbeitnehmer sind berechtigt, Missstände aufzudecken und zu melden. Das Hinweisgeberschutzgesetz, das seit dem 2.7.2023 in Kraft getreten ist, regelt umfassend die damit einhergehenden Rechte und Pflichten von Arbeitnehmern und Arbeitgebern. Wir haben darüber bereits ausführlich berichtet. Das Thüringer Landesarbeitsgericht hatte sich nun mit einem Fall zu befassen, in dem der Arbeitnehmer in öffentlich diffamierender Art und Weise Äußerungen über seinen Arbeitgeber kundgetan hat (Thüringer Landesarbeitsgericht v. 19.4.2023, 4 Sa 269/22). Der Arbeitgeber hat diese Äußerungen mit einer fristlosen Kündigung geahndet. Wir möchten die Entscheidung für die Praxis vorstellen:

Der Fall:

Der Kläger war bei dem beklagten Arbeitgeber als Mitarbeiter im therapeutischen Team seit dem 1.10.2020 beschäftigt. Er war einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Der Arbeitgeber betreibt eine Fachklinik für im Maßregelvollzug untergebrachte Personen.

Das Arbeitsverhältnis wurde zunächst am 17.1.2022 fristlos gekündigt. Hintergrund war der Vorwurf, der Kläger habe im Rahmen seiner Arbeit gegenüber im Maßregelvollzug Untergebrachten vorgeschlagen, für eine andere Mitarbeiterin einen Holzdildo als Weihnachtsgeschenk zu basteln.

Am 24.1. erhielt die Beklagte Kenntnis davon, dass der Kläger für den verstorbenen Untergebrachten A im Internet eine Gedenkseite eingerichtet hatte. Dort formulierte er wörtlich:

„A… durfte nach einem ungleichen Kampf, den er nicht gewinnen konnte, friedlich einschlafen, den er den B… Fachkliniken C… mit seiner Oberärztin D … mit zu verdanken hatte, die ein fachärztliches Konzil über Monate hinauszögerte.“

Weiter verfasste der Kläger unter dem Pseudonym „E…“ in einer Internetpublikation online einen Artikel. Dort schrieb er unter der Überschrift „Bossing und Mobbing“ davon, dass der Thüringer Maßregelvollzug noch nicht verstaatlicht worden sei und kritisierte permanente Rechtsbrüche von privaten Betreibern.

Am 25.1.2022 erhielt die Beklagte einen Brief des Klägers, bei dem auf dem Briefumschlag angegeben war „B… Fachklinik für Bossing und Mobbing & inklusive Verleumdungen und Datenschutzverletzungen“. Nach Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, des Betriebsrats und Zustimmung des Integrationsamtes kündigte der Arbeitgeber mit Schreiben vom 21.2.2022 erneut fristlos das Arbeitsverhältnis.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung vom 17.1. wegen fehlender Beteiligung der Gremien für unwirksam erklärt, die Kündigung vom 21.2.2022 hingegen für wirksam.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt.

I. Schutz der Meinungsfreiheit

Der Schutz der Meinungsfreiheit ist durch Art. 5 GG geschützt. Äußerungen, in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen, die erkennen lassen, dass sie durch Elemente einer Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind, fallen unter den Schutzbereich des Rechts auf Meinungsfreiheit.

Hinweis für die Praxis:

Abzugrenzen von der Meinungsfreiheit ist die reine Schmähkritik. Diese fällt nicht unter den Schutz von Art. 5 GG. Eine Schmähung ist eine Äußerung, die unter Berücksichtigung von Anlass und Kontext, allein die Diffamierung einer anderen Person beabsichtigt. Das Arbeitsgericht hat hier zugunsten des Klägers unterstellt, dass er neben seiner überzogenen und überspitzten Kritik auch eine Auseinandersetzung in der Sache gewollt hat.

II. Grenzen der freien Meinungsäußerung

Das Recht auf Meinungsfreiheit gilt allerdings nicht schrankenlos. Diese Grenzen hatte der Kläger hier überschritten. So sind Arbeitnehmer nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte verpflichtet, Tatsachen, die sie öffentlich machen wollen, selbst zunächst einer sorgfältigen Prüfung zu unterziehen, bevor sie damit an die Öffentlichkeit gehen.

Im vorliegenden Fall konnte der Kläger im Prozess nicht darlegen und beweisen, dass er überhaupt Überprüfungen vorgenommen hat. Vielmehr hat er sich in vor allem diffamierender Weise Schlagworten wie „Bossing und Mobbing“ bedient. Insoweit machte er auch eine Überprüfung seiner Behauptungen durch den Arbeitgeber unmöglich. In aller erster Linie wollte er seinen Arbeitgeber diffamieren und bloßstellen. Die Äußerungen sind von einer aggressiven und feindlichen Einstellung gegenüber seinem Arbeitgeber geprägt, dem er durch die Äußerungen in der Öffentlichkeit auch Schaden zufügen wollte, so das Landesarbeitsgericht.

Hinweis für die Praxis:

Der Arbeitgeber steht hier letztlich nur am Pranger und konnte sich nicht effizient zur Wehr setzen. Dafür waren die Vorwürfe zu unkonkret. Das alles hat das Landesarbeitsgericht für eine fristlose Kündigung ausreichen lassen.

III. Anwendung des Hinweisgeberschutzgesetzes?

Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Falles war das neue Hinweisgeberschutzgesetz noch nicht endgültig in Kraft getreten. Allerdings hätte sich der Kläger hier auch nicht auf den Schutz des Gesetzes berufen können. Der sachliche Anwendungsbereich wäre nicht eröffnet gewesen. Ein einschlägiger Verstoß, den er hätte melden wollen (welcher?) konnte hier nicht festgestellt werden. Auch der direkte Weg an die Öffentlichkeit wäre von dem Hinweisgeberschutzgesetz nicht gedeckt gewesen. Dieser ist nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn der Gang an die Öffentlichkeit das letzte Mittel ist, um eine Notsituation aufzulösen. Das wäre z.B. der Fall, wenn nur geringe Aussichten bestehen, dass wirksam gegen den Verstoß vorgegangen wird, bspw. weil Beweismittel unterdrückt oder vernichtet werden könnten. Auch diese Voraussetzungen lagen hier erkennbar nicht vor.

Fazit

Das Hinweisgeberschutzgesetz schützt vor allem Hinweisgeber. Dennoch ist der Schutz nicht schrankenlos. Arbeitnehmer dürfen sich nicht in diffamierender und bloßstellender Art und Weise über ihre Arbeitgeber äußern und sich direkt an die Öffentlichkeit wenden. In diesen Fällen kann das Arbeitsverhältnis, der vorliegende Fall macht das deutlich, sogar fristlos gekündigt werden.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Die Entsendung von Entwicklungshelfern weist zahlreiche rechtliche Besonderheiten gegenüber üblichen Auslandsbeschäftigungen auf. Mit einer dieser Besonderheiten habe ich mich in Heft 6 der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA 2024, 379) befasst. Der historische Gesetzgeber hatte den Entwicklungshelferdienstvertrag nach dem EhfG nicht als Arbeitsvertrag, sondern als einen Vertrag sui generis angesehen mit der Folge, dass der Schutz für Entwicklungshelfer allein aus dem EhfG abzuleiten war. Aus meiner Sicht wird man die damalige Qualifizierung aufgrund der europarechtlichen Überformung unseres nationalen Rechts nicht mehr einschränkungslos beibehalten können. Vielmehr wird man den Status in den Regelungsmaterien, in denen der europarechtliche Arbeitnehmerbegriff maßgeblich ist, neu bewerten und zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses kommen müssen.

Fundstelle: NZA 2024, 379 ff (https://beck-online.beck.de/Bcid/Y-300-Z-NZA-B-2024-S-379-N-1)

Autorin: Ebba Herfs-Röttgen

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Dienstposten: Wann sind weibliche Bewerberinnen im öffentlichen Dienst bei gleicher Qualifikation „bevorzugt zu berücksichtigen“?

BVerwG Beschl. v. 25.5.2023 – 1 WB 25.22

Bei Stellenbesetzungsverfahren im öffentlichen Dienst sind auch die Vorgaben des jeweils einschlägigen Gleichstellungsgesetzes zu beachten. In den Gleichstellungsgesetzen von Bund und Ländern findet sich jeweils der Passus, wonach der Dienstherr Frauen, wenn sie in einem Bereich unterrepräsentiert sind, bei „gleicher Eignung“ bevorzugt zu berücksichtigen hat. Wann kann es aber zu diesem „Stichentscheid nach Geschlecht“ kommen? Damit hat sich der Wehrdienstsenat des BVerwG befasst. Der Fall betrifft Berufssoldatinnen und Berufssoldaten. Die Kernaussagen sind aber allgemein auch für beamtenrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten und für die vom jeweiligen Dienstherrn einzuhaltenden Verfahrensschritte im Auswahlverfahren von Interesse.

Der Fall

Anforderungen und Auswahlverfahren

Das Bundesministerium der Verteidigung forderte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr auf, geeignete Kandidatinnen und Kandidaten für die Nachbesetzung des nach Besoldungsgruppe „A9 mit Zulage“ zu bewertenden Dienstpostens „Bürosachbearbeiter Feldwebel“ zu nominieren. Das Bundesamt führte das Auswahlverfahren durch. Laut der angefertigten Dokumentation des Auswahlverfahrens war ein Anforderungsprofil mit den „harten“ Auswahlkriterien „Verwendung im Bereich Stabsdienst“ und „Sicherheitsstufe Ü2“ sowie den „weichen“ Auswahlkriterien „Erfahrung auf Ebene höhere Kommandobehörde/Amt“ und „Englisch SLP 2221“ zugrunde gelegt worden.

Laut dem Auswahlvermerk waren zunächst 7 Kandidaten im Dienstgrad Stabsfeldwebel in die Personalauswahl einbezogen worden. Alle Kandidaten erfüllten die „harten“ Kriterien des Anforderungsprofils. Des Weiteren wurden demnach nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen vier dieser Kandidaten als im Wesentlichen gleich leistungsstark eingeschätzt (Durchschnittswerte zwischen 8,50 und 8,78). Dies habe sich auch unter Berücksichtigung der vorangegangenen dienstlichen Beurteilungen bestätigt habe. Unter diesen vier verbliebenen Kandidaten fanden sich zwei Frauen und zwei Männer (darunter der Antragsteller).

Entscheidung und Beschwerde

Anschließend heißt es im Vermerk: „Die Entscheidung über die Besetzung wird nach Rückmeldung BMVg“ getroffen“. Per E-Mail teilte das Bundesamt dem Bundesministerium der Verteidigung mit, dass es die vier in die engere Wahl gezogen Kandidaten „nominiere“ und unter Beachtung des Soldatengleichstellungsgesetzes (SGleiG) und einer näher genannten Zielvereinbarung die beiden Soldatinnen (Frau B. und Frau E.) für die Besetzung priorisiere. Daraufhin antwortete das Bundesministerium für Verteidigung, dass für die Besetzung des Dienstpostens Frau B. akzeptiert werde. Es werde vorgeschlagen, den Dienstposten mit ihr zu besetzen.

Beim Bundesamt wurde daraufhin am 15.10.2020 eine durch den Unterabteilungsleiter gezeichnete Entscheidungsvorlage erstellt, die mit folgendem Passus schließt: „Da bei der Besetzung des Dienstpostens die Akzeptanz seitens BMVg ein entscheidendes Kriterium darstellt, wurden alle vier Kandidatinnen/Kandidaten für die Besetzung des Dienstpostens nominiert. Gemäß Rückmeldung BMVg vom 13.10.2020 wird Frau B. für die Besetzung des Dienstpostens akzeptiert. In der Gesamtbetrachtung wird Frau B. für die Besetzung des Dienstpostens ausgewählt“. Frau B. wurde zum 01.01.2021 auf den Dienstposten „Bürosachbearbeiter Feldwebel“ versetzt und zu diesem Datum in eine entsprechende Planstelle eingewiesen. Dieser Dienstposten ist mit einer Amtszulage verbunden.

Dem Antragsteller wurde per E-Mail vom 21.10.2022 mitgeteilt, dass er für den Dienstposten „Bürosachbearbeiter Feldwebel“ nicht ausgewählt worden sei. Er erhob Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung. Sodann beantragte er vor dem Verwaltungsgericht, die Auswahlentscheidung für den Dienstposten „Bürosachbearbeiter Feldwebel“ neu zu treffen. Zum 01.01.2022 wurde der Antragsteller auf einen anderen nach Besoldungsgruppe „A9 mit Zulage“ datierten Dienstposten versetzt; mit Wirkung vom 01.01.2022 wurde er in eine entsprechende Planstelle eingewiesen.

Die Entscheidung

I. Prozessuale Fragen und Grundstruktur des Bewerbungsverfahrensanspruchs

Das BVerwG hielt den Antrag für zulässig und begründet. Insbesondere sei der Rechtsstreit nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit Frau B. (der Beigeladenen) besetzt sei. Mit der Dienstpostenvergabe habe die Beigeladene keine rechtlich sichere Position erlangt. Auch die Beförderung des Antragstellers auf einen nach Besoldungsgruppe „A9 mit Zulage“ dotierten Dienstposten führe nicht zu einer Erledigung. Der Antragsteller strebe hier weiterhin einen konkreten Dienstposten an, den er noch nicht erlangt habe. Hierfür sei er aus seinem Bewerbungsverfahrensanspruch antragsbefugt.

Die Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr, den streitgegenständlichen Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen, sei rechtswidrig und verletze den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch.

Das BVerwG ging dabei davon aus, dass der Antragsteller fristgerecht binnen eines Monats nach Kenntnisnahme Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung entsprechend § 6 Abs. 1 Wehrbeschwerdeordnung (WBO) erhoben habe.

Der im Beamtenrecht anerkannte Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG sei entsprechend auch in das Dienstverhältnis der Soldaten zu übernehmen, was sich schon aus § 3 Abs. 1 Soldatengesetz ergebe. Der Bewerbungsverfahrensanspruch könne sich auch auf konkrete Verwendungsentscheidungen beziehen, wenn diese Dienstposten eine vorprägende Wirkung hinsichtlich einer Beförderung hätten, so das BVerwG.

II. Die nicht beanstandeten Verfahrensschritte: Festlegung des Anforderungsprofils und erster Bewerbervergleich

Die der Entscheidung zugrundeliegenden Auswahlerwägungen müssten zwingend schriftlich niedergelegt werden, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und gegebenenfalls das Gericht zu ermöglichen. Hier seien die Festlegungen des Anforderungsprofils nicht zu beanstanden; gleiches gelte für die Feststellung, dass die zwingenden Voraussetzungen von sieben Kandidaten (darunter dem Antragsteller und der Beigeladenen) erfüllt seien. Beides sei auch hinreichend dokumentiert.

Des Weiteren hielt es das BVerwG auch für rechtmäßig, dass der Unterabteilungsleiter vier dieser sieben Kandidaten als im Wesentlichen gleich leistungsstark eingeschätzt habe. Dies sei hier im Hinblick auf die tatsächlichen Leistungsunterschiede bei den dienstlichen Beurteilungen nicht zwingend geboten gewesen, aber wegen der geringen Differenzen im Ergebnis zulässig.

III. Verfahrensfehler: Kein vollständiger Eignungs- und Leistungsvergleich

Sodann hätte der Unterabteilungsleiter aber zunächst weitere leistungsbezogene Gesichtspunkte einbeziehen müssen, so das BVerwG. Demnach wäre es zwingend gewesen, zunächst auf die laut dem Anforderungsprofil „weichen“ und damit „erwünschten“ bzw. „wünschenswerten“ Kriterien einzugehen. In den dokumentierten Auswahlerwägungen hatten diese „weichen Kriterien“ aber keine Berücksichtigung gefunden. Der Eignungs – und Leistungsvergleich sei daher nicht voll ausgeschöpft worden. Die nachträglichen Ausführungen im gerichtlichen Verfahren konnten diesen Dokumentationsfehler nicht mehr heilen, so das BVerwG.

Es sei demnach fehlerhaft gewesen, den Eignungs- und Leistungsvergleich nicht fortzuführen, sondern gleich zu den Regelungen des Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetzes überzugehen. § 8 S. 1 Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetz (SGleiG) a.F. (jetzt findet sich die entsprechende Regelung in § 7 Abs. 1 S. 3 SGlG) schreibe die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen zwar für den Fall vor, dass diese in einzelnen Bereichen unterrepräsentiert seien – aber ausdrücklich nur bei „gleicher Qualifikation“. Der Begriff der Qualifikation sei gleichbedeutend mit den Begriffen der Eignung, Befähigung und Leistung im Sinne der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Soldatengesetz). Ob eine „gleiche Qualifikation“ vorläge, können demnach erst nach einem vollständigen Eignungs- und Leistungsvergleich festgestellt werden. Dieser hätte hier (zumindest) auch die „wünschenswerten“ Kriterien miteinbeziehen müssen, so das BVerwG.

Rechtlich fehlerhaft sei es weiterhin, dass sich der Auswahlvermerk ausschlaggebend auf die „Akzeptanz“ dieser Bewerberin durch das Bundesministerium der Verteidigung gestützt habe. Dies sei aber kein taugliches Eignungs- oder Leistungskriterien. Damit schiebt das BVerwG intransparenten und nicht dokumentierten „Akzeptanzverfahren“ einen Riegel vor.

Über die Besetzung des Dienstpostens müsse im Ergebnis neu entschieden werden.

Fazit

Die Entscheidung wirft verschiedene Schlaglichter auf Konkurrentenstreitverfahren. Insbesondere die Ausführungen des Wehrdienstsenats des BVerwG zur Gestaltung, Ablauf und Dokumentation des Auswahlverfahrens sind für Dienstherren von allgemeinem Interesse. Insbesondere gilt auch bei anderen Gleichstellungsgesetzen die Maxime, dass die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen nur bei „gleicher Qualifikation“ zum Tragen kommen darf (etwa § 8 Abs. 1 Bundesgleichstellungsgesetz). Wenn dieser Begriff wie hier umfassend im Sinne eines vollständigen Eignungs- und Leistungsvergleichs verstanden wird, kann ein „Stichentscheid nach Geschlecht“ nur in absoluten Ausnahmefällen zum Tragen kommen.

Auf jeden Fall müssen nach Auswertung der „harten“ Ausschlusskriterien und der in den dienstlichen Beurteilungen erreichten Gesamtnoten auch die laut Anforderungsprofil nur „wünschenswerten“ Kriterien berücksichtigt werden – darüber hinaus kommen aber auch noch weitere Eignungs- und leistungsbezogene Kriterien in Betracht, ehe tatsächlich das Geschlecht „als letztes Auswahlmittel“ herangezogen werden darf.

Autor: Dr. Christopher Rinckhoff

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht (WirtschaftsWoche 2023, 2022)

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• „Top-Anwältin“ (Ebba Herfs-Röttgen) für Arbeitsrecht (WirtschaftsWoche 2023, 2022)

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• TOP-Wirtschaftskanzlei für Arbeitsrecht (FOCUS SPEZIAL 2022)

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• „Überregional anerkannte Arbeitsrechtspraxis“ (JUVE Handbuch 2017/2018)

Was müssen Aktionäre, Vorstände, Aufsichtsräte und Rechtsabteilungen bei Bewertungsrügen jetzt beachten?

Mit dem Zukunftsfinanzierungsgesetz wurde ein neues Rechtsschutzsystem für den Verwässerungsschutz zugunsten der Aktionäre bei der Durchführung einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss eingeführt. Konkret betrifft dies die Geltendmachung, dass der auf eine Aktie entfallende Wert der Einlage unangemessen niedrig oder ein Sondervorteil an bestimmte Aktionäre gewährt worden sei. Stand den Anteilsinhabern bis Ende 2023 in solchen Fällen die Möglichkeit einer Anfechtungsklage nach § 255 Abs. 2 AktG a.F. zur Verfügung, ist dieser Weg nunmehr nach § 255 Abs. 2 AktG n.F. versperrt. Der Streit hierüber wird nun in das Spruchverfahren verlegt. Was das für den Rechtsschutz des einzelnen Aktionärs bedeutet und was zukünftig bei dem Vorgehen gegen einen unangemessenen niedrigen Wert der Einlage zu beachten ist (sog. Bewertungsrüge), wird im Folgenden überblicksartig und bündig dargestellt.

I. Ausgleichsanspruch statt Anfechtungsklage

Die entscheidende Änderung des Rechtsschutzsystems ist in § 255 Abs. 2 und Abs. 4 AktG zu verorten. Nach § 255 Abs. 2 AktG kann eine Anfechtung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses mit Bezugsrechtsausschluss (Beschlussanfechtungsklage) nicht mehr darauf gestützt werden, dass der auf eine Aktie entfallende Wert der Einlage unangemessen niedrig ist (Verwässerungsschutz) – sog. Bewertungsrüge.

§ 255 Abs. 4 AktG sieht für den betroffenen Aktionär in diesem Fall nur noch die Möglichkeit vor, von der Gesellschaft eine bare Ausgleichzahlung zu verlangen, soweit sein Bezugsrecht ausgeschlossen ist. Über den Ausgleichsanspruch des Aktionärs wird sodann im Spruchverfahren entschieden. Hierdurch sollen Registersperren, die durch eine Anfechtungsklage entstehen und nur bedingt im Freigabeverfahren beseitigt werden können, künftig vermieden werden, um so der Aktiengesellschaft die Möglichkeit zu geben, sich schnell und effektiv benötigtes Eigenkapital am Markt zu verschaffen. Die §§ 255a und 255b AktG ermöglichen es den Aktiengesellschaften aber zudem, den Ausgleichsanspruch nicht unter Abfluss liquider Mittel in bar zu bedienen, sondern durch eine Ausgabe von neuen Aktien.

Wie § 255 Abs. 4 AktG klarstellt, betrifft die Rechtsschutzreform nicht die Kapitalerhöhungen im Wege des vereinfachten Bezugsrechtsausschlusses gem. § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG. Insoweit bleibt es bei dem bisherigen Weg einer Anfechtungsklage gegen den Kapitalerhöhungsbeschluss mit Bezugsrechtsausschluss.

II. Wie effektiv ist der neue Rechtsschutz für Aktionäre?

Hintergrund und Zweck der Verlagerung des Verwässerungsschutzes

Der Verlagerung des Verwässerungsschutzes bei sog. Bewertungsrügen in das Spruchverfahren lag ein praktisches Bedürfnis der Aktiengesellschaften nach einer beschleunigten Durchführung der Kapitalerhöhungen zugrunde. Bisher bestand schließlich durch das gerichtliche Verfahren infolge einer Anfechtungsklage ein Hemmnis für die Eintragung (sog. Registersperre) und damit für die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung. Es drängt sich die Frage auf, ob der günstigen Wirkung für die Aktiengesellschaften nun spiegelbildlich ein Nachteil für die betroffenen Anteilsinhaber gegenübersteht.

Indes besteht insoweit nur in geringem Maße Anlass zur Sorge. Zunächst ist festzuhalten, dass der Verweis in das Spruchverfahren den Aktionärsinteressen nicht zwangsläufig zuwiderläuft. Schließlich wendet sich der Aktionär nicht gegen die Kapitalerhöhung als solche, sondern gegen die Wertverwässerung seines Anteils. Um diese zu beseitigen, ist allerdings keine Aufschiebung der Wirkung der Kapitalerhöhung erforderlich. Das Gericht hat im Spruchverfahren weiterhin umfassend zu prüfen, ob der Wert der Einlage unangemessen niedrig ist. Ein Rückzug der gerichtlichen Kontrolle geht daher mit dem neuen Rechtsschutzsystem nicht einher. Ob effektiver Verwässerungsschutz gewährt wird, hängt in hohem Maße von einer sorgfältigen Ermittlung der Anspruchshöhe durch die Gerichte im Spruchverfahren ab. Unter diesem Gesichtspunkt könnte die Reform gar einen Vorteil für die Aktionäre auf der einen und die Aktiengesellschaft auf der anderen Seite mit sich bringen. Schließlich sieht sich das entscheidende Gericht nunmehr nicht mehr dem Druck der Aktiengesellschaft auf eine schnelle Entscheidung ausgesetzt.

Ausgabepreis junger Aktien

Um zu prüfen, ob der Ausgabepreis junger Aktien angemessen ist, wird bei börsennotierten Unternehmen grundsätzlich der durchschnittliche Börsenkurs der Unternehmensaktien in den letzten drei Monaten vor dem Tag der Entscheidung über die Kapitalerhöhung herangezogen. Dies wird durch § 255 Abs. 5 Satz 1, 4 AktG und § 5 Abs. 1 der Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz-Angebotsverordnung (WpÜGAngebV) geregelt. Nur wenn der Börsenkurs an diesem Tag niedriger ist als der festgelegte Referenzkurs, wird dieser Börsenkurs gemäß § 255 Abs. 5 Satz 5 AktG als maßgeblich betrachtet.

Hinsichtlich der Kapitalerhöhungen im Wege des vereinfachten Bezugsrechtsausschlusses (§ 186 Abs. 3 Satz 4 AktG) ergeben sich, wie bereits festgestellt, hingegen keine Veränderungen. Es bleibt somit bei Bewertungsrügen beim Rechtsschutz im Wege der Anfechtungsklage. Dies macht mit Blick auf den unterschiedlichen Herausforderungen der Verfahren auch grundsätzlich Sinn. Schließlich geht es bei Kapitalerhöhungen im Wege des vereinfachten Bezugsrechtsausschlusses zumeist nicht um komplexe Bewertungsfragen, sodass sich eine schnellere Abwicklung im Freigabeverfahren nach § 246a AktG anbietet.

III. Fazit

Auch wenn die Änderung des Rechtsschutzsystems bei der Durchführung bezugsrechtsfreier Kapitalerhöhungen im Interesse der Aktiengesellschaften geschah, geht diese nicht automatisch mit einem verminderten Rechtsschutz der Aktionäre einher. Der im Spruchverfahren durchzusetzende Ausgleichsanspruch stellt auf den ersten Blick eine für beide Seiten interessengerechte Lösung dar. Ob er tatsächlich einen wirksamen Verwässerungsschutz bietet, hängt letztlich von der Sorgfalt der Gerichte bei der Bemessung seiner Höhe im Rahmen des Spruchverfahrens ab. Aus Aktionärssicht ist damit darauf hinzuwirken, dass im Spruchverfahren ein angemessener Ausgleichsanspruch gewährt wird. Hierfür bietet sich in aller Regel spezialisierte Rechtsberatung an.

Wichtig ist dabei insgesamt, dass Aktionäre, Vorstände, Aufsichtsräte und Rechtsabteilungen sich nun verinnerlichen, in welchen Konstellationen der Bewertungsrüge die Beschlussmängelklage oder aber das Spruchverfahren der richtige Rechtsbehelf ist.

Der Autor dieses Beitrags steht Ihnen rund um das Thema der bezugsrechtsfreien Kapitalerhöhungen beratend gerne zur Verfügung.

Autor: Dr. Karl Brock

Zwischen den Arbeitsvertragsparteien kommt es immer wieder zu Streit über den Inhalt von Arbeitszeugnissen. Dieser betrifft vor allem die Schlussformeln in einem Arbeitszeugnis. Arbeitnehmer wünschen sich hier die übliche Dankes-, Bedauerns- und Wunschformel. Arbeitgeber berufen sich in vielen Fällen darauf, dass sie nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte nicht verpflichtet sind, eine solche Formel in ein Arbeitszeugnis, auch wenn es im Übrigen sehr gut ist, aufzunehmen. Es handelt sich dabei um ein subjektives Empfinden, das der Arbeitnehmer nicht gerichtlich durchsetzen kann.

Das Bundesarbeitsgericht hat diese Rechtsprechung nun erweitert. Der Arbeitgeber hatte zunächst ein Arbeitszeugnis ausgestellt und die übliche Schlussformel aufgenommen. Nach einem Zeugnisberichtigungsanspruch hatte er dann die Klausel wieder weggelassen (BAG, Versäumnisurteil v. 6.6.2023, 9 AZR 272/22).

Die Entscheidung ist für die Praxis von Bedeutung, denn die Abänderung eines erteilten Zeugnisses kann wegen der einmal ausgesprochenen Selbstbindung nicht mehr zulässig sein, aber auch gegen das gesetzliche Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstoßen.

Der Fall:

Der beklagte Arbeitgeber beschäftigte die Klägerin vom 15.8.2017 bis zum 28.2.2021 zuletzt als „Manager of Administration and Central Services“.

Nach dem Ausscheiden erteilte der Arbeitgeber der Klägerin ein Arbeitszeugnis mit Datum vom 28.2.2021 („erstes Arbeitszeugnis“). Der letzte Absatz des Zeugnisses lautet:

„Frau D verlässt unser Unternehmen auf eigenen Wunsch. Wir danken ihr für ihre wertvolle Mitarbeit und bedauern es, sie als Mitarbeiterin zu verlieren. Für ihren weiteren Berufs- und Lebensweg wünschen wir ihr alles Gute und auch weiterhin viel Erfolg.“

Die Arbeitnehmerin forderte dann unter dem 8.4.2021 den Arbeitgeber auf, das Arbeitszeugnis zu korrigieren und dabei ihr Arbeits- und Sozialverhalten besser zu bewerten. Das daraufhin geänderte Arbeitszeugnis („zweites Arbeitszeugnis“) enthält den folgenden Satz:

„Insgesamt waren ihre Arbeitsergebnisse von guter Qualität …“

Mit Schreiben vom 25.5.2021 beanstandete die Klägerin diese Passage mit der Begründung, die positive Aussage werde durch die Verwendung des Wortes „insgesamt“ eingeschränkt. Darüber hinaus verlangte sie unter Fristsetzung weitere Korrekturen.

Der Arbeitgeber änderte das Arbeitszeugnis ein zweites Mal („drittes Arbeitszeugnis“), das danach wie folgt endet:

„Frau D hat ihre Aufgaben stets zu unserer vollsten Zufriedenheit erledigt und unseren Erwartungen in jeder Hinsicht optimal entsprochen. …

Frau D verlässt unser Unternehmen auf eigenen Wunsch.“

Hierzu hat nun die Klägerin die Auffassung vertreten, der Arbeitgeber sei verpflichtet, ihr ein Arbeitszeugnis auszustellen, das die in den ersten beiden Zeugnisfassungen erteilte Dankes- und Wunschformel enthalte. Mit der Erteilung des ersten und zweiten Arbeitszeugnisses habe sich die Beklagte diesbezüglich gebunden. Mit ihrer Weigerung, das dritte Arbeitszeugnis entsprechend zu korrigieren, verstoße sie zudem gegen das arbeitsrechtliche Maßregelungsverbot.

Der Arbeitgeber hat hingegen Klageabweisung beantragt. Das Maßregelungsverbot binde den Arbeitgeber lediglich im laufenden Arbeitsverhältnis, gelte aber nicht für Sachverhalte nach dessen Beendigung. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf ein Arbeitszeugnis mit einer Dankes- und Wunschformel gehabt, weil darin lediglich subjektive Empfindungen zum Ausdruck kämen. Daher könne sie diese auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht verlangen. Das subjektive Empfinden des Arbeitgebers könne sich auch noch nach Erteilung eines Arbeitszeugnisses ändern.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben.

Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hat das Bundesarbeitsgericht die Entscheidungen der Vorinstanzen durch Versäumnisurteil bestätigt, da der beklagte Arbeitgeber nicht zur Revisionsverhandlung erschienen ist.

I. Kein Anspruch auf Dankes- und Wunschformel

Zunächst hat das Bundesarbeitsgericht die ständige Rechtsprechung bestätigt, wonach ein Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine Dankes- und Wunschformel hat. Dieser Anspruch leitet sich weder aus § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO noch aus § 221 Abs. 2 BGB und das dort verankerte Rücksichtnahmegebot ab. Die Regelungen verpflichten den Arbeitgeber nicht, über den geschuldeten Zeugnisinhalt (Beurteilung der Leistung und des Verhaltens) hinaus Dank zu bezeugen und Wünsche für dessen berufliche Zukunft zu formulieren. Vielmehr sind die Regelungen in § 109 GewO insoweit abschließend.

II. Verbot der Maßregelung von Arbeitnehmern

Gemäß § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Damit schützt das Maßregelungsverbot die Willensfreiheit des Arbeitnehmers. Dieser soll ohne Angst vor einer Maßregelung durch den Arbeitgeber darüber frei entscheiden dürfen, ob er die zustehenden Rechte in Anspruch nimmt oder davon absieht.

Damit hat ein Arbeitgeber nicht das Recht, die berechtigte Beanstandung eines Arbeitszeugnisses zum Anlass zu nehmen, dieses Arbeitszeugnis zum Nachteil des Arbeitnehmers abzuändern.

Hinweis für die Praxis:

Das Maßregelungsverbot ist nicht auf das laufende Arbeitsverhältnis beschränkt, sondern besteht auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fort. Dies gilt gerade für den Bereich des Zeugnisrechts. So kann die Bestimmung des § 612a BGB nachvertragliche Wirkung entfalten.

III. Zulässige Zeugnisänderung

Die Arbeitnehmerin hatte im vorliegenden Fall in zulässiger Weise von ihrem Recht auf Zeugniserteilung Gebrauch gemacht. So hatte der Arbeitgeber die Leistungen der Klägerin mit dem Satz „insgesamt waren ihre Arbeitsergebnisse von guter Qualität“ bewertet. Diese Beschreibung blieb hinter der von dem Arbeitgeber erteilten Schlussbewertung („stets zur vollsten Zufriedenheit“) zurück. Aus der Verwendung des Adverbs „insgesamt“ muss der verständige Leser des Zeugnisses schließen, dass die Klägerin ihre Aufgaben nicht durchgehend „zur vollsten Zufriedenheit“ des Arbeitgebers versah.

Mit der Änderung der Schlussformel in dem dritten Arbeitszeugnis hat der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin auch einen Nachteil im Sinne des § 612a BGB zugefügt. Die Situation hatte sich für die Arbeitnehmerin objektiv verschlechtert. Zwar hatte sie ursprünglich keinen Anspruch auf ein Zeugnis mit einer Dankes- und Wunschformel. Schlusssätze mit einer Dankes- und Wunschformel erhöhen aber die Bewerbungschancen. Ein Zeugnis wird durch solche Schlusssätze aufgewertet.

Hinweis für die Praxis:

Die Gerichte haben angenommen, die Änderungswünsche der Arbeitnehmerin und das Weglassen der Schlusssätze im dritten Arbeitszeugnis seien ursächlich miteinander verknüpft gewesen. Damit lag ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB vor.

Fazit:

Im vorliegenden Fall war das Maßregelungsverbot erkennbar einschlägig. Der Arbeitgeber ist darüber hinaus nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ohnehin an den Inhalt eines bereits erteilten Zeugnisses gebunden. Von einem erteilten Zeugnis darf der Arbeitgeber nur noch dann abrücken, wenn ihm nachträgliche Umstände bekannt werden, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen. Solche Umstände können niemals in einer berechtigten Zeugniskorrektur liegen.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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Der Betriebsübergang ist bekanntlich in § 613a BGB geregelt. Danach liegt ein Betriebsübergang vor, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht. Der Betriebsübergang ist hingegen von dem reinen Anteilserwerb (share deal) abzugrenzen. Ein solcher Anteilserwerb führt nicht zu einem Betriebsübergang. Erforderlich ist vielmehr der Übergang von assets (asset deal). Das Landearbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat diese Rechtsprechung in einem aktuellen Urteil bestätigt (LAG Rheinland-Pfalz v. 22.2.2023, 6 Sa 131/22).

Der Fall:

Der klagende Arbeitnehmer war bei dem beklagten Unternehmen als Sales Manager seit April 2013 beschäftigt. Das monatliche Einkommen betrug 12.083,45 € brutto. Der Arbeitgeber firmierte zum Zeitpunkt seiner Einstellung unter Y.

Alleinige Gesellschafterin der Y. war die Y. limited. Deren Geschäftsanteile wurden im Februar 2021 von der X. erworben. Diese wiederum firmierte seit März 2021 unter W. Im Juni 2021 wurde die Firma des Klägers, also der bisherigen Y., im Handelsregister bei gleichbleibendem Sitz unter C. eingetragen. Die C. ist Beklagte des Rechtsstreits.

Der Kläger erhielt im Juli 2021 von der C. die ordentliche Kündigung. Bei der C. handelt es sich um einen Kleinbetrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes, wie auch schon zuvor die Y.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigung sei nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Im Juni 2021 sei es zu einem Betriebsübergang von der Y. auf die Beklagte C. gekommen. Die Kündigung beruhe hierauf. Er sei über den Betriebsübergang auch nicht ordnungsgemäß informiert worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Kündigung sei nicht nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam, weil ein Betriebsübergang mangels Wechsels der Rechtspersönlichkeit des Betriebsinhabers nicht vorliege. Ein Gesellschafterwechsel begründe noch keinen Betriebsübergang.

Die Entscheidung:

Das Landesarbeitsgericht hat in der Berufung die Begründung und das Urteil des Arbeitsgerichts bestätigt.

I. Betriebsübergang erfordert Wechsel der Rechtspersönlichkeit

Maßgeblich für einen Betriebsübergang ist stets der Wechsel der Rechtspersönlichkeit des Betriebsinhabers. Bleibt das Rechtsobjekt des Betriebsinhabers identisch, fehlt es an einem Betriebsübergang. Damit berührt auch ein Wechsel der Gesellschafter die Identität der Gesellschaft als Rechtsobjekt nicht, so dass allein der Gesellschafterwechsel zu keinem Betriebsübergang führt. Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Der bloße Erwerb von Anteilen an einem Unternehmen und die Ausübung von Herrschaftsmacht über dieses Unternehmen durch ein anderes Unternehmen genügen nicht für die Annahme eines Übergangs von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- und Betriebsteilen. Ein Übergang im Sinne der zugrundeliegenden Betriebsübergangsrichtlinie erfordert eine Übernahme durch einen „neuen“ Arbeitgeber. Dies gilt auch für die auf der Richtlinie beruhende Bestimmung des § 613a BGB.

II. Bloße Umfirmierung reicht nicht aus

Der Arbeitgeber hatte sich im vorliegenden Fall im Juni 2021 vor Ausspruch der Kündigung umfirmiert. Eine derartige bloße Umfirmierung erfüllt aber die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613a BGB mangels Wechsels des Betriebsinhabers ebenfalls nicht. Auch hier gilt, dass der bloße Erwerb der Gesellschaftsanteile durch die X. einen Betriebsübergang nicht begründen kann. Auch soweit sich der Kläger im vorliegenden Fall auf die offizielle „Begrüßung“ der Arbeitnehmer seines Arbeitgebers durch die Muttergesellschaft der neuen Gesellschafterin beruft, ändert dies nichts an den gesellschaftsrechtlichen Strukturen. Ein Wechsel in der Rechtspersönlichkeit der Beklagten ist nicht eingetreten.

Fazit:

Ein Betriebsübergang fordert den Wechsel des Arbeitgebers. Bleibt das Rechtsobjekt und damit die Identität der Gesellschaft erhalten und ändern sich nur die Gesellschaftsanteile, bleibt das Rechtsobjekt als solches im Sinne des § 613a BGB unverändert. Ein Betriebsübergang liegt dann nicht vor.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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Kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei „passgenauen“ AU-Bescheinigung(en) im gekündigten Arbeitsverhältnis!

BAG, Urt. v. 13.12.2023 (Az.: 5 AZR 137/23)

Inzwischen bereits älteren Datums ist eine Entscheidung des BAG aus dem Jahre 2021 (BAG, Urt. v. 08.09.2021 – 5 AZR 149/21): Nach dieser soll ein Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung (§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG) verweigern dürfen, wenn sich ein Arbeitnehmer bzw. eine Arbeitnehmerin (nachfolgend zur besseren Lesbarkeit einheitlich „Arbeitnehmer“ bzw. „Mitarbeiter“ genannt) unmittelbar nach einer Eigenkündigung krankmeldet und sich für die gesamte Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses eine ärztliche AU-Bescheinigung ausstellen lässt.

Dieses Urteil wurde vor allem aus dem „Arbeitgeberlager“ begrüßt. Dies berechtigterweise, da es ein in der Praxis häufig auftretendes Phänomen ist, dass Mitarbeiter bei einem absehbaren Ende des Arbeitsverhältnisses „wie vom Blitz getroffen“ erkranken, um dann nach Ablauf der Kündigungsfrist eine regelrechte „Wunderheilung“ zu erfahren.

I. Spannungsverhältnis: Berechtigte Zweifel vs. unzulässige Unterstellungen

Bei entsprechend „passgenauen“ AU-Bescheinigung lässt der Sachzusammenhang mit dem Beendigungstatbestand oftmals berechtigte Zweifel am wirklichen Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zu.

Andererseits ist es selbstverständlich gut möglich, dass Arbeitnehmer auch im bereits gekündigten Arbeitsverhältnis erkranken; und dann einen Anspruch auf die Entgeltfortzahlung haben sollen. Nur aufgrund der baldigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Arbeitnehmer unter einen Pauschalverdacht zu stellen, er würde „krankfeiern“, würde der Sachlage nicht gerecht.

Aufgrund dieses Spannungsverhältnisses zwischen berechtigten Zweifeln und unzulässigen Unterstellungen blieb es nach dem Urteil des BAG vom 08.09.2021 (Az.: 5 AZR 149/21) offen, inwieweit dieses auf andere Fälle übertragbar ist. Die Sichtweisen hierzu sind, wenig überraschend, sehr unterschiedlich.

Jetzt ist eine Folgeentscheidung des BAG (Urt. v. 13.12.2023, Az.: 5 AZR 137/23) ergangen und seit Mitte März 2024 in ihren Entscheidungsgründen veröffentlicht.

Anlass genug somit, sich nochmals mit der sehr praxisrelevanten Thematik zu beschäftigen.

II. BAG, Urteil vom 08.09.2021 (Az.: 5 AZR 149/21)

Aber nochmal einen Schritt zurück: Was hat das BAG eigentlich im September 2021 entschieden?

Folgende Grundsätze hat es aufgestellt:

• Ein Arbeitnehmer trägt nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG (BAG, Urt. v. 11.12.2019 –5 AZR 505/18).

• Aber: Der Beweis krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit kann in der Regel durch die Vorlage einer ärztlichen AU-Bescheinigung gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG geführt werden.

• Aufgrund der normativen Vorgaben des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) kommt einer ordnungsgemäß ausgestellten AU-Bescheinigung ein hoher Beweiswert zu. Der Arbeitgeber kann diesen nicht durch einfaches Bestreiten mit Nichtwissen erschüttern, sondern nur indem er Umstände vorträgt und beweist, die ernsthafte Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers begründen.

• An das Vorliegen ernsthafter Zweifel sind aber keine überzogenen Anforderungen anzustellen: Es ist zugunsten des Arbeitgebers zu berücksichtigen, dass dieser regelmäßig keine Kenntnis von den Krankheitsursachen hat und damit nur in eingeschränktem Maße in der Lage ist, Indiztatsachen zur Erschütterung des Beweiswertes der AU-Bescheinigung vorzutragen.

• Ernsthafte Zweifel können sich daraus ergeben, dass eine am Tag der Eigenkündigung des Arbeitnehmers ausgestellte AU-Bescheinigung die nach der Kündigung noch verbleibende Dauer des Arbeitsverhältnisses „passgenau“ abdeckt.

• Selbst aus der Erschütterung des Beweiswertes der AU-Bescheinigung folgt jedoch nicht automatisch, dass der Arbeitnehmer auch seinen Entgeltfortzahlungsanspruch einbüßt. Dann: ist es nur Sache des Arbeitnehmers, konkrete Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die den Schluss auf eine dennoch (also unabhängig von der ärztlichen AU-Bescheinigung) vorliegende Erkrankung zulassen. Hierzu muss der Arbeitnehmer substantiiert vortragen; z.B. dazu welche Krankheiten vorgelegen und welche gesundheitlichen Einschränkungen sich ergeben hatten sowie welche Verhaltensmaßregeln oder Medikamente ihm ärztlich verordnet wurden. Wenn der Arbeitnehmer sich dabei auf das Zeugnis des Arztes beruft, muss er diesen von der ärztlichen Schweigepflicht entbinden.

Erwägungen im konkreten Fall

In seiner Entscheidung vom 08.09.2021 kam das BAG dann zu dem Schluss, dass der Arbeitnehmer im konkreten Fall, trotz der von ihm eingereichten AU-Bescheinigungen, keinen Entgeltfortzahlungsanspruch hatte:

• Der Arbeitnehmer hatte innerhalb der Probezeit eine Eigenkündigung ausgesprochen und sich dann bis zum Ablauf der auf nur zwei Wochen verkürzten Kündigungsfrist (§ 622 Abs. 3 BGB) krankschreiben lassen. Damit war der Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttert (1. Stufe).

• Der Arbeitnehmer hatte im Prozess zudem vorgetragen, dass seine Erkrankung psychosomatisch bedingt gewesen sei; so hätte er an Schlafstörungen gelitten und die Belastungen wären, so der Arbeitnehmer, wahrscheinlich in absehbarer Zeit in ein „Burn-Out“ gemündet.
  
  Nach dem BAG genügte dieser pauschale und nicht substantiierte Vortrag nicht, um auch ohne das Beweismittel der AU-Bescheinigung eine Arbeitsunfähigkeit annehmen zu können. Hierzu hätte es konkreterer Angaben zur Intensität der behaupteten Schlafstörungen und der weiteren gesundheitlichen Beeinträchtigungen bedurft (2. Stufe); die der Arbeitnehmer aber nicht geleistet hatte.

III. Vom BAG (zunächst) unbeantwortet gebliebene Fragen

Wesentliche Fragen blieben nach dem Urteil des BAG vom 08.09.2021 offen:

• So blieb es unklar, ob es sich stets um eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers handeln muss, die einer „passgenauen“ AU-Bescheinigung vorangegangen ist, damit der Beweiswert der AU-Bescheinigung im Einzelfall erschüttert sein kann oder ob ebenso andere Beendigungstatbestände in Betracht kommen; wie etwa eine Kündigung des Arbeitgebers, der Abschluss eines Aufhebungsvertrages oder der absehbare Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses bzw. die Ankündigung des Arbeitgebers, dieses nicht zu verlängern.

• Die Frage, wann ein „passgenaues Krankschreiben-Lassen“ angenommen werden kann: Ist es erheblich, ob es sich um eine einzige AU-Bescheinigung handelt, welche die vollständige Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses abdeckt oder können es auch mehrere sein, d.h. Erst- und Folgebescheinigungen des behandelnden Arztes?

• Ist es rechtserheblich, wenn diese dann von unterschiedlichen Ärzten ausgestellt werden?

• Liegt bereits dann keine „Passgenauigkeit“ mehr vor, wenn die AU-Bescheinigung nicht den gesamten verbliebenen Zeitraum bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses abdeckt? Wie wirkt es sich etwa aus, wenn sich ein Arbeitnehmer „passgenau“ bis zum bereits genehmigten Urlaub/Freizeitausgleichszeitraum krankschreiben lässt, um dann im unmittelbaren Anschluss, frisch erholt, bei einem neuen Arbeitgeber „durchzustarten“?

• Wie ist der Fall zu bewerten, wenn der Arbeitnehmer noch am Tag der Kündigung selbst, also nach Übergabe des Kündigungsschreibens, arbeitet, um sich dann erst am Folgetag krankschreiben zu lassen?

• Schließt es die Annahme der Erschütterung des Beweiswertes der AU-Bescheinigung aus, wenn der Mitarbeiter die AU-Bescheinigung nicht vollständig „ausreizt“ und er vor Ablauf der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit die Arbeit wieder aufnimmt, allerdings dann bereits beim Folgearbeitgeber?

Es blieben somit viele Fragen offen und der Ausdeutung durch die Instanzgerichte überlassen.

IV. Rezeption durch die Instanzgerichte

Die Instanzgerichte haben in der Folgezeit die vom BAG aufgestellten Grundsätze in unterschiedlicher, aber sehr restriktiver Weise rezipiert (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 11.11.2021 – 5 Sa 35/21; LAG Niedersachsen, Urt. v. 22.02.2023 – 8 Sa 713/22; LAG, Urt. v. 08.03.2023 – 8 Sa 859/22; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 21.03.2023 – 2 Sa 156/22, LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 13.07.2023 – 5 Sa 1/23; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 15.08.2023 – 5 Sa 12/23; LAG Köln, Urt. v. 10.8.2023 – 6 Sa 682/22).

Überwiegend haben die Landesarbeitsgerichte das Urteil des BAG vom 08.09.2021 als Einzelfallentscheidung gewertet und selbst in Fällen, in denen, bei nüchternem Blick, größere Zweifeln am Beweiswert der von den jeweiligen Arbeitnehmern eingereichten AU-Bescheinigungen angebracht erschienen, den Beweiswert dennoch anerkannt.

Übertragbarkeit der Entscheidung auf andere Fälle?

Die von den Instanzgerichten aufgestellten Anforderungen an die Annahme einer „passgenauen Krankschreibung“ musste man nicht in jeglicher Hinsicht teilen. Es wäre nach der Entscheidung des BAG zumeist durchaus möglich gewesen, den Beweiswert der jeweiligen AU-Bescheinigungen als erschüttert anzusehen und in der Konsequenz, den Anspruch auf Entgeltfortzahlung dann auch abzulehnen (vgl. insbes. die Urteile des LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 21.03.2023 (Az.: 2 Sa 156/22) und 15.08.2023 (Az.: 5 Sa 12/23).

Die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte vermittelt den Eindruck, dass diese das Urteil des BAG vom 08.09.2021 (Az.: 5 AZR 149/21) in seinen Auswirkungen einzudämmen versuchen. Dabei hatte das BAG Folgendes klargestellt:

„Bei der näheren Bestimmung der Anforderungen an die wechselseitige Darlegungslast der Parteien ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber in aller Regel keine Kenntnis von den Krankheitsursachen hat und nur in eingeschränktem Maß in der Lage ist, Indiztatsachen zur Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzutragen.“

Und weiter: „Da die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keine gesetzliche Vermutung oder eine Beweislastumkehr auslöst, dürfen an den Vortrag des Arbeitsgebers, der ihren Beweiswert erschüttern will, keine – unter Berücksichtigung seiner eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten – überhöhten Anforderungen gestellt werden. Der Arbeitgeber muss gerade nicht, wie bei einer gesetzlichen Vermutung, Tatsachen darlegen, die dem Beweis des Gegenteils zugänglich sind.“

V. Jetzt Folgeentscheidung: BAG, Urteil vom 13.12.2023 (Az.: 5 AZR 137/23)

Aber jetzt zur neuen Entscheidung des BAG vom 13.12.2023:

Dieser lag ein Sachverhalt zugrunde, bei der – anders als bei der ersten Entscheidung aus 2021 – der Arbeitgeber und nicht der Arbeitnehmer gekündigt hatte. Die Kündigung erfolgte mit Schreiben vom 02.05.2022 zum 31.05.2022. Sie ging dem als Leiharbeitnehmer beschäftigten Arbeitnehmer aber erst einen Tag später, am 03.05.2022, zu. Dieser hatte sich bereits am Vortag, also am 02.05.2022, gegenüber dem Arbeitgeber krankgemeldet; wobei keine – tragfähigen –  Anhaltspunkte dafür bestanden hatten, dass der Arbeitnehmer bereits am 02.05.2022 gewusst oder geahnt haben könnte, dass ihm am Folgetag gekündigt werden würde.

Die erste AU-Bescheinigung attestierte dem Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum vom 02.05. bis zum 06.05.2022. Sodann reichte der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber Folgebescheinigung ein, wonach er ohne Unterbrechung zunächst weiter bis zum 20.05.2022 und sodann bis zum 31.05.2022 krankgeschrieben war.

Am 01.06.2022 konnte sich der neue Arbeitgeber dann freuen; denn: Der Arbeitnehmer war rechtzeitig genesen, um seine neu gefundene Beschäftigung aufzunehmen.

Der vormalige Arbeitgeber verweigerte aber die Entgeltfortzahlung, weil er trotz der AU-Bescheinigungen Zweifel an dem tatsächlichen Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit hegte.

Der Arbeitnehmer klagte hierauf und legte seine (angeblichen) Erkrankungen im Prozess wie folgt offen: Im Zeitraum vom 02.05. bis zum 20.05.2022 hätte er an einer akuten Infektion der oberen Atemwege gelitten („ICD-10 Code J06.9“). Ab dem 20.05.2022 sei dann als Krankheitsbild noch ein „emotioneller Schock oder Stress“ (ICD-10-Code: R45. 7) erschwerend hinzugetreten.

Während das LAG Niedersachsen dem Arbeitnehmer noch mit Urteil vom 08.03.2023 (Az.: 8 Sa 859/22) in der Vorinstanz die Entgeltfortzahlung zugesprochen hatte, hob das BAG das Urteil auf und gab dem Arbeitgeber recht.

In seiner Urteilsbegründung hat das BAG folgende, für die Praxis wichtige Feststellungen getroffen:

• Der konkrete Beendigungstatbestand – als solcher – ist für die Frage, ob der Beweiswert einer AU-Bescheinigung bei einem im Auslaufen befindlichen Arbeitsverhältnisses erschüttert sein kann, unerheblich. Also: Nicht nur bei einer Eigenkündigung, sondern ebenfalls in allen sonstigen Fallkonstellationen (z.B. Kündigung des Arbeitgebers, Auslaufen eines nur befristeten Arbeitsverhältnisses, Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit Restlaufzeit), können bei „passgenauer“ Krankschreibung berechtigte Zweifel am Vorliegen einer Erkrankung rechtserheblich sein.

• Es ist für die Möglichkeit der Erschütterung des Beweiswertes eingereichter AU-Bescheinigungen ebenfalls unerheblich, ob sich die Zweifel an der Erkrankung auf eine einzige AU-Bescheinigung beziehen oder ob der Arbeitnehmer auch Folgebescheinigungen eingereicht hat. Also: Ebenso bei Kündigungen nach Ablauf der Probezeit und bei längeren Krankschreibungen aufgrund verschiedener AU-Bescheinigungen kann der Beweiswert der ärztlichen Atteste erschüttert sein. Nichts Abweichendes soll dann gelten, wenn die Krankschreibung aufgrund unterschiedlicher Diagnoseschlüssel erfolgt.

• Eine „Passgenauigkeit“ der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit ist nicht allein deshalb ausgeschlossen, dass sich der Arbeitnehmer bereits am Vortag vor der Kündigung krankgemeldet hat.

VI. Handlungsempfehlungen

Das BAG hat erfreulicherweise allzu weit gehenden Eindämmungstendenzen der Instanzgerichte einen Riegel vorgeschoben. Es hat klargestellt, dass die Beurteilung der Erschütterung des Beweiswertes einer AU-Bescheinigung zwar einzelfallabhängig, aber seine Entscheidung vom 08.09.2021 (Az.: 5 AZR 149/21) im Grundsatz übertragungsfähig ist.

Dennoch: Nur im Ausnahmefall darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer trotz Vorliegen einer AU-Bescheinigung die Entgeltfortzahlung verweigern. Hierzu bedarf es hinreichender und belastbarer Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine nur vorgeschobene Erkrankung handelt. Im Regelfall bleibt es dabei, dass einer ärztlichen AU-Bescheinigung ein hoher Beweiswert zukommt.

Bestehen valide Anhaltspunkte, so kann der Arbeitgeber es darauf ankommen lassen und die Entgeltfortzahlung ablehnen. Dann liegt es beim Arbeitnehmer, den Anspruch gerichtlich geltend zu machen und darzulegen, warum der Beweiswert der AU-Bescheinigung nicht erschüttert ist oder zumindest zu den Gründen seiner Arbeitsunfähigkeit substantiiert vorzutragen sowie seinen Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden.

Aber: Arbeitgeber sollten dennoch mit Augenmaß vorgehen und die Entgeltfortzahlung nicht ohne Grund einstellen; sondern nur bei Bestehen begründeter Zweifel am wirklichen Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit.

Autor: Dr. Martin Kalf

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Fremdgeschäftsführer einer GmbH: Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach Eigenkündigung!

Das deutsche Urlaubsrecht ist seit Jahren in Bewegung. Wir haben in den vergangenen Monaten und Jahren regelmäßig über die Thematik berichtet. Das Bundesarbeitsgericht hat nun eine weitere wichtige, bislang kontrovers diskutierte Frage für die Praxis geklärt (BAG v. 25.7.2023 9 AZR 43/22). Gegenstand des Verfahrens war die Frage, ob eine durch Eigenkündigung aus dem Unternehmen ausgeschiedene Fremdgeschäftsführerin Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach dem Bundesurlaubsgesetz hatte. Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage bejaht!

I. Der Fall

1. Ausgangslage

Die Klägerin war bereits seit 1. Juli 1993 als Arbeitnehmerin zunächst bei der Z GmbH beschäftigt. Ab dem 19. April 2012 war sie dann Geschäftsführerin der jetzigen Beklagten. Die Beklagte setzte die Klägerin dann seit 2018 in ihrer Unternehmensgruppe weiterhin bei der Z GmbH ein. Auf der Grundlage einer Vereinbarung übernahm die Beklagte für die Z GmbH bestimmte entgeltliche Dienstleistungs- und Beratungstätigkeiten und stelle dieser dazu ihre Geschäftsführer im erforderlichen Umfang zur Verfügung.

Die Klägerin hatte eine Arbeitszeit von 07:00 Uhr bis 18:00 Uhr einzuhalten. Vormittags musste sie am Telefon eine sogenannte „Kaltakquise“ durchführen, am Nachmittag hatte sie in eigener Initiative Leistungen anzubieten und wurde im Außendienst, zu Kundenbesuchen und mit Kontroll- und Überwachungsaufgaben eingesetzt. Sie hatte wöchentlich 40 Telefonate und 20 Besuche nachzuweisen. Außerdem führte sie Vorstellungsgespräche und Einstellungsverhandlungen. Die Parteien vereinbarten zudem die Zahlung einer vom Ergebnis der Geschäftsstelle abhängigen Tantieme.

Der Dienstvertrag sah einen Jahresurlaub von 33 Tagen vor. Diesen musste die Klägerin bei der Beklagten beantragen. Im Jahre 2019 nahm sie elf Tage und im Jahre 2020 keinen Urlaub in Anspruch.

Mit schriftlicher Erklärung vom 5. September 2019 legte die Klägerin gegenüber der Beklagten ihr Amt als Geschäftsführerin nieder. Am 17. September 2019 wurde sie aus dem Handelsregister als Geschäftsführerin ausgetragen. Die Klägerin erklärte die Eigenkündigung am 25. Oktober 2019 fristgerecht zum 30. Juni 2020. Seit dem 30. August 2019 bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses am 30. Juni 2020 erbrachte sie keine Leistungen und legte der Beklagten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor.

2. Verfahrensgang

Die Beklagte nahm die Klägerin vor dem Amtsgericht auf Rückzahlung von Tantiemen in Anspruch. In diesem Verfahren erhob die Klägerin Widerklage gerichtet auf Entgeltfortzahlung. Diese Widerklage wurde vom Amtsgericht an das Arbeitsgericht verwiesen. Im Rahmen dieses abgetrennten und nunmehr beim Arbeitsgericht geführten Verfahrens erweiterte die Klägerin ihre Klage um einen Urlaubsabgeltungsanspruch für die noch offenen und noch nicht genommenen Urlaubstage aus dem Jahre 2019 in Höhe von 22 Tagen und anteilig für das Jahr 2020 in Höhe von 16,5 Tagen. Der Urlaubsabgeltungsanspruch bezifferte sich insgesamt auf 11.294,36 € brutto nebst Zinsen.

Das beklagte Unternehmen hat die Auffassung vertreten, die Arbeitsgerichte seien hier nicht zuständig. Trotz der Niederlegung der Geschäftsführerstellung handele es sich weiterhin um einen Dienstvertrag. Die Klägerin sei nicht Arbeitnehmerin und es sei auch kein Arbeitsverhältnis begründet worden.

Das Arbeitsgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt.

II. Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hat das Bundesarbeitsgericht den Urlaubsgeltungsanspruch der Klägerin ebenfalls bejaht.

1. Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten

Die Arbeitsgerichte sind für Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern zuständig. Hier gilt der nationale und nicht der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff. Für Organe einer GmbH sind die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig, § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG. Hierauf konnte sich das Unternehmen aber nicht berufen, da die Klägerin ihr Amt als Geschäftsführerin niedergelegt hatte. Ob sie im Übrigen die Voraussetzungen des nationalen Arbeitnehmerbegriffes erfüllte, war hier wegen einer prozessualen Besonderheit nicht abschließend zu klären. Die Gerichte für Arbeitssachen können nämlich auch ausnahmsweise zuständig sein, wenn der Anspruch mit einer bereits beim Arbeitsgericht anhängigen Streitigkeit in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichen Zusammenhang steht. So lag der Fall hier, denn die von der Klägerin verfolgten Entgeltfortzahlungsansprüche, die vom Amtsgericht an das Arbeitsgericht verwiesen wurde, standen im rechtlichen Zusammenhang mit dem Urlaubsabgeltungsanspruch. Die Arbeitsgerichte waren daher für diesen Fall zuständig.

2. Urlaubsabgeltung für Fremdgeschäftsführer?

Das Bundesarbeitsgericht hat dann geprüft, ob einer Fremdgeschäftsführerin ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG zusteht. Diese Frage hat das Bundesarbeitsgericht bejaht. Für diese Frage ist nämlich der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff maßgeblich, Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG. Der Europäische Gerichtshof hat schon mehrfach entschieden, dass auch Leitungsorgane einer Kapitalgesellschaft, also Geschäftsführer, Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrecht sein können. Das gilt dann ausdrücklich auch dann, wenn der Grad der Abhängigkeit geringer ist als der eines Arbeitnehmers im üblichen Sinne nach deutschem Arbeitsrecht.

In diesem Sinne war die Klägerin im vorliegenden Falle Arbeitnehmerin im Sinne des Unionsrechts. Sie hatte auf Anweisung Arbeitszeiten einzuhalten, auch im Übrigen entsprach die Art der ihr übertragenen Aufgaben einer typischen Arbeitnehmereigenschaft. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Klägerin zugleich auch Mehrheitsgesellschafterin gewesen wäre oder eine Sperrminorität gehabt hätte, was hier erkennbar nicht der Fall war.

Hinweis für die Praxis:

Nach dieser Rechtsprechung sind Fremdgeschäftsführer einer GmbH damit regelmäßig Arbeitnehmer im Sinne des § 7 Abs. 4 BUrlG.

3. Höhe des Urlaubsanspruchs

Im Rahmen der Berechnung des abzugeltenden Urlaubsanspruches hat das Bundesarbeitsgericht die Niederlegung des Geschäftsführeramtes geprüft. Wenn durch die Niederlegung die Klägerin sich ihre Dienstleistung unmöglich gemacht hätte, hätte sie auch keinen Urlaubsanspruch mehr für die verbleibende Zeit geltend machen können. Damit kann sich die Niederlegung des Geschäftsführeramtes auch auf die Berechnung des Urlaubsanspruchs auswirken. Im vorliegenden Fall hat das Gericht aber klargestellt, dass durch die Amtsniederlegung die Erfüllung der vertraglichen Pflichten weiter möglich war. Dies ergab sich gerade daraus, dass die Parteien abweichend vom Normalfall auch Tätigkeiten unterhalb der Geschäftsführertätigkeit zum Gegenstand ihres Vertragsverhältnisses gemacht hatten. Diese Tätigkeiten konnte die Klägerin auch nach der Amtsniederlegung weiter erfüllen.

Der Urlaubsanspruch berechnete sich damit in Höhe der nicht genommenen Urlaubstage, die rechnerisch hier richtig und zutreffend beziffert worden waren. Die Klägerin hatte damit Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe von insgesamt 38,5 Tagen mithin 11.294,36 € brutto.

III. Fazit

Die Tätigkeit von Fremdgeschäftsführern nähert sich nach der neueren Rechtsprechung immer mehr der von Arbeitnehmern und deren rechtlichen Behandlung nach arbeitsrechtlichen Vorschriften an. Vor allem dort, wo der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff Anwendung findet, also im Urlaubsrecht, greifen daher auch für Fremdgeschäftsführer diese für Arbeitnehmer geltenden Grundsätze. Insoweit ist dann folgerichtig davon auszugehen, dass auch die Mitwirkungs- und Hinweispflichten, wie bei allen Arbeitnehmern gegenüber Geschäftsführern erfüllt werden müssen. Dort, wo diese Pflichten nicht erfüllt wurden, haben Geschäftsführer dann identischen Schutz. Urlaubsansprüche können nicht verfallen und müssen dann zum Ende eines Dienstvertrages abgegolten werden. Wir werden über die weitere Entwicklung dieser sehr wichtigen Rechtsprechung berichten.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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Darf der Arbeitgeber einseitig in einen Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb versetzen? Was ist eine Auffanggesellschaft?

Aufgrund der Verschlechterung der konjunkturellen Lage und bereits als Folge der fortschreitenden Digitalisierungsprozesse in der Arbeitswelt kommt es erneut vermehrt zu Personalabbauprogrammen in Unternehmen.

Viele große Unternehmen gehen dabei dazu über, Arbeitsverhältnisse nicht mehr zu kündigen, sondern mit den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern (nachfolgend zur besseren Lesbarkeit einheitlich „Arbeitnehmer“ oder „Mitarbeiter“ genannt) individuelle Vereinbarungen über die Überleitung in eine sog. Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft („Auffanggesellschaft“) zu schließen. In diesem Fall kommt es zu einem Wechsel des Vertragsarbeitgebers.

Teilweise errichten Unternehmen aber auch innerhalb der Organisation, als eigenständige Betriebe oder Betriebsteile, selbst Einheiten zur Vermittlung- und Qualifizierung von Arbeitnehmern. Häufig bezeichnet als „Mitarbeiter-Entwicklungs-Center“ oder als „Coaching & Consulting Center“. Dies mit der finalen Zielsetzung, die Arbeitnehmer an andere konzernangehörige Unternehmen zu vermitteln oder dabei zu unterstützen, neue Arbeitsverhältnisse bei konzernexternen Arbeitgebern zu finden.

Die Überleitung in die im Unternehmen organisatorisch aufgehängten Qualifizierungseinheiten soll teilweise ohne Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag, sondern allein auf Grundlage einer einseitigen Versetzung erfolgen. Hierbei wird zwar der Betriebsrat involviert und zum Teil auch eine Sozialauswahl vorgeschaltet; doch ist die einseitige Versetzung in einen sog. Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb auch arbeitsrechtlich zulässig?

1. Instrumente zum Personalabbau

Üblicherweise wird bei Personalabbauprogrammen zunächst ein sog. Personalüberhang definiert, der sodann unter Einsatz unterschiedlicher Instrumentarien möglichst sozialverträglich abgebaut werden soll.

In Konzernunternehmen häufig genutztes Mittel zum Personalabbau ist die Durchführung sog. Freiwilligenprogramme. Bei diesen erhalten die Mitarbeiter die Möglichkeit, bei Vorliegen der sog. doppelten Freiwilligkeit, mit dem Arbeitgeber Ausscheidens-/Aufhebungsvereinbarungen abzuschließen.

Optiert ein Arbeitnehmer hierzu und ist der Arbeitgeber einverstanden, so kommt es unter Anwendung unterschiedlicher arbeitsrechtlicher Instrumente (insbes. der Abschluss eines Aufhebungsvertrages gegen Abfindungszahlung, Altersteilzeit- oder Vorruhestandsvereinbarungen oder der einvernehmliche Wechsel in eine BQG) zumindest perspektivisch zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Denn hierauf zielt die Maßnahme ab.

Die Entscheidung, an einem Freiwilligenprogramm teilzunehmen, wird den betroffenen Arbeitnehmern, zumindest in großen Konzernunternehmen, häufig durch recht günstige Ausscheidenskonditionen attraktiv gemacht. Dadurch stellt sich mitunter sogar die Frage, „wer gehen darf“ und nicht „wer gehen muss“.

Dabei kommen oftmals auch sog. Sprinterklauseln zur Anwendung: Hiernach wird es abfindungserhöhend honoriert, wenn der jeweilige Arbeitnehmer sich innerhalb einer definierten Frist zum Abschluss einer Ausscheidensvereinbarung bereit erklärt.

Die zugrundeliegende Personalabbaumaßnahme ist zumeist nur unter Beteiligung des Betriebsrats umsetzbar, da sie dessen Mitbestimmungsrechte (v.a. nach den §§ 112, 113 BetrVG, 17 Abs. 2 KSchG) berührt; während der Abschluss eines singulären Aufhebungsvertrages allerdings keine Mitwirkung des Betriebsrats erfordert.

2. Einsatz einer sog. Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (BQG)

Bei Personalabbauprogrammen behelfen sich Arbeitgeber oft mit den bereits erwähnten sog. Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften („Auffanggesellschaft“).

Aufgabe einer BQG ist es, die dem Personalüberhang zugeordneten Arbeitnehmer zu qualifizieren und dabei zu unterstützen, eine adäquate Anschlussbeschäftigung zu finden; dies regelmäßig, aber nicht notwendigerweise, bei einem konzernfremden Arbeitgeber. Vor allem in Konzernen werden BQGs zum Zwecke eines sozialverträglichen Personalabbaus entweder generell vorgehalten oder zur Durchführung einzelner Programme als selbstständige Rechtsträger (insbes. in der Rechtsform der GmbH) gegründet.

Da es sich bei einer BQG jedoch um einen eigenständigen, vom Vertragsarbeitgeber zu unterscheidenden Rechtsträger handelt, kann der Arbeitgeber die betroffenen Arbeitnehmer grundsätzlich nicht in diese einseitig versetzen. Daher schließen die Arbeitsvertragsparteien eine Ausscheidensvereinbarung, die es regelmäßig vorsieht, dass der Wechsel in die BQG nur auf Zeit erfolgt; bevor es dann final zu einem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Konzern kommt.

In der BQG sind auch meist keine Arbeitsleistungen mehr zu erbringen. Der Arbeitnehmer soll nur an Qualifizierungs- und Vermittlungsmaßnahmen teilnehmen. Die Ausgestaltung im Detail ist aber unterschiedlich.

3. Versetzung in einen unternehmensinternen Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb (Auffanggesellschaft)

In der Praxis weniger üblich, aber dennoch von Arbeitgebern teilweise angewandt, wird ein Modell, wonach mit den Mitarbeitern keine Ausscheidensvereinbarungen geschlossen werden, sondern der Arbeitgeber die Arbeitnehmer einseitig in einen internen Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb versetzt.

Dieses Modell unterscheidet sich darin, dass es – anders als bei einem Wechsel in eine BQG – gerade zu keiner Änderung des Vertragsarbeitgebers kommt. Zum Zwecke der Personalvermittlung und -qualifizierung wird die Zieleinheit vielmehr als eigenständiger Betrieb oder Betriebsteil innerhalb der Anstellungsgesellschaft organisatorisch aufgehängt; dennoch wird sie intern häufig als Auffanggesellschaft bezeichnet.

Aber: Bei der Qualifizierungseinheit handelt es sich um keinen neuen Vertragsarbeitgeber.

4. Arbeitsrechtliche Einschätzung

Mitwirkung des Betriebsrats erforderlich?

Selbst wenn die Maßnahme unter Mitwirkung der betrieblichen Mitbestimmung erfolgt, stellt sich die Frage, ob eine einseitige Versetzung von, dem Personalüberhang zugeordneten Arbeitnehmern in eine unternehmenseigene Qualifizierungseinheit zulässig ist.

Bei der einseitigen Versetzung greift in jedem Fall das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Die Versetzung setzt betriebsverfassungsrechtlich voraus, dass der Betriebsrat dieser zustimmt. Andernfalls ist sie bereits aufgrund der unterlassenen Beteiligung des Betriebsrats individualrechtlich unwirksam (BAG, Urt. v. 22.04.2010 – 2 AZR 491/09).

Aber selbst, wenn der Betriebsrat zugestimmt hat, bleibt die Frage der individualrechtlichen Zulässigkeit.

Der allgemeine Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers

Zwar führt die Versetzung in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb zu keiner Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dies auch nicht nach Ablauf eines definierten Zeitraums; dennoch hat sie eine grundlegende faktische Veränderung des Vertragsverhältnisses zur Folge: Das vertragliche Austauschverhältnis zielt nicht länger auf die Erbringung von Arbeitsleistungen gegen Zahlung der vertraglichen Vergütung. Der Arbeitgeber zahlt die Gehälter fortan ohne hierfür Arbeit zuzuweisen. Kurz: In der Qualifizierungseinheit kommt es also meist zu keiner vertragsgemäßen Beschäftigung.

Nichts Abweichendes folgt daraus, dass den Arbeitnehmern Vermittlungs- und Qualifizierungsmaßnahmen angedient werden und es darum geht, den Personalabbau sozialverträglich zu gestalten. Denn: Die einseitige Versetzung kollidiert mit dem allgemeinen Beschäftigungsanspruch (BAG, Urt. v. 12.12.2006 – 9 AZR 747/06). Dieser folgt aus den §§ 611a, 613 i.V.m. § 242 BGB und ist als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) sogar verfassungsrechtlich abgesichert (vgl. hierzu grundlegend BAG, Urt. v. 10.11.1955 – 2 AZR 591/54; BAG, Beschl. v. 27.02.1985 – GS 1/84).

Somit ist es zumindest nicht unproblematisch, wenn Arbeitnehmer gegen ihren Willen auf das „Abstellgleis“ des Vermittlungs- und Qualifizierungsbetriebs versetzt werden.

Beschäftigungsanspruch ≠ Beschäftigungsgarantie?

Dem mag man entgegenhalten, dass es für die im Personalüberhang befindlichen Arbeitnehmer keine reale vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit mehr gibt und der Beschäftigungsanspruch nach der Rechtsprechung keine Beschäftigungsgarantie darstellt (vgl. BAG, Urt. v. 16.05.2019 – 6 AZR 329/18). Zudem setzt der Beschäftigungsanspruch voraus, dass das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Beschäftigung jenes des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung überwiegt. Das BAG differenziert dabei wie folgt:

„Bestehen hiernach keine überwiegenden schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers, kann der Arbeitnehmer grundsätzlich eine vertragsgemäße Beschäftigung verlangen. Stehen überwiegende schutzwerte Interessen der Beschäftigung entgegen, ist der Arbeitgeber nicht zur Beschäftigung verpflichtet.“

(BAG, Urt. v. 15.06.2021 – 9 AZR 217/20, Rn. 44 m.w.N; BAG, Beschl. v. 27.02.1985 – GS 1/84).

Dennoch: Zumindest solange im Unternehmen Beschäftigungsmöglichkeiten vorhanden sind, hat der Arbeitnehmer einen Beschäftigungsanspruch und der Arbeitgeber kann ihn nicht statt diesem auf die Teilnahme an Vermittlungs- und Qualifizierungsmaßnahmen verweisen. In diesem Fall ist die einseitige Versetzung in die Qualifizierungseinheit nicht mehr vom Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 Satz 1 GewO) erfasst. Dieses steht unter dem Ausübungsvorbehalt des billigen Ermessens. Die Zuweisung einer nicht vertragsgemäßen Beschäftigung ist hiernach unzulässig.

An der individualrechtlichen Unwirksamkeit einer Versetzung ändert es auch nichts, wenn der Betriebsrat der fraglichen Maßnahme zugestimmt und vor der Zuordnung der Mitarbeiter zum Personalübergang eine Sozialauswahl stattgefunden hat.

Kann der Arbeitgeber die Versetzung auf einen Tarifvertrag stützen?

Nach der Rechtsprechung der Instanzgerichte soll ein Arbeitgeber selbst nicht durch Tarifvertrag wirksam dazu ermächtigt werden können, Arbeitnehmer gegen ihren Willen in einen Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb zu versetzen. Eine solche Maßnahme würde den grundsätzlichen Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes widersprechen (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 24.02.2014 – 8 Sa 1368/12; LAG Düsseldorf, Urt. v. 22.10.2013 – 16 Sa 622/13).

Nichts Anderes kann dann für besondere Arbeitnehmergruppen gelten, wie etwa sog. leitende Angestellte oder solche, die mit dem Arbeitgeber bereits eine Altersteilzeitvereinbarung abgeschlossen haben, aber sich noch in der aktiven Phase der Altersteilzeit befinden. Auch diese haben gegen den Arbeitgeber einen Beschäftigungsanspruch.

5. Handlungsempfehlungen

Betroffene Arbeitnehmer können sich gegen eine rechtswidrige Versetzung gerichtlich zur Wehr setzen. Dies auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. LAG München, Urt. v. 07.05.2003 – 5 Sa 344/03).

Keinesfalls sollten Arbeitnehmer einer Versetzung ohne vorherige rechtliche Prüfung und ggfs. anwaltliche Beratung zustimmen. Denn: Kommt es zu einer einvernehmlichen Vertragsänderung, so ist es regelmäßig zu spät und der Wechsel in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb kann nicht mehr angegriffen werden. Jedenfalls sollte sich jeder Arbeitnehmer über die arbeitsrechtlichen Konsequenzen bewusst sein.

Aber: Auch aus Arbeitgebersicht stellt der Personalabbau mittels Einsatzes eines Vermittlungs- und Qualifizierungsbetriebes keine anzuratende Option dar: Zum einen ist die einseitige Versetzung angreifbar und damit nicht rechtssicher. Zum anderen führt sie alleine nicht zum bezweckten Ziel des Personalabbaus. Die Mitarbeiter werden nur in eine andere Einheit „verschoben“; insbesondere die „schwierigen Fälle“ können sich im Qualifizierungsbetrieb dauerhaft einrichten und damit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses widersetzen. Von daher ist der Abschluss von Ausscheidensvereinbarungen, nach welchen es nur zu einer zeitlich befristeten Überleitung in eine BQG („Auffanggesellschaft“) kommen soll, bevor das Arbeitsverhältnis dann mit Fristablauf verbindlich endet, die bessere Wahl.

Autor: Dr. Martin Kalf, LL.M.

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In vielen Fällen kommt es nach dem Ausspruch einer Kündigung zu einem gerichtlichen Vergleich. In dem Vergleich vereinbaren die Parteien dann ein bestimmtes Beendigungsdatum, meist die Zahlung einer Abfindung und schließlich auch das Recht, das Arbeitsverhältnis vorzeitig zu beenden (sogenannte Turboklausel). Diese Turboklausel ermöglicht es dem Arbeitnehmer im Rahmen der vereinbarten Kündigungsfrist vorzeitig aus dem noch bestehenden Arbeitsverhältnis auszuscheiden und sich dann die restlichen Gehälter (ggf. anteilig) als zusätzliche Abfindung auszahlen zu lassen.

Dieses vorzeitige Ausscheiden muss aber gegenüber dem Arbeitgeber erklärt werden. Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern hat dazu klargestellt, dass es sich auch bei dieser Erklärung um eine Kündigung im Sinne von § 623 BGB handelt und zwingend die dort vorgesehene Schriftform beachtet werden muss (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 9.5.2023, 2 Sa 146/22). In dem Fall hatte der Prozessbevollmächtigte des Arbeitnehmers das vorzeitige Ausscheiden mittels elektronischem Dokument und qualifizierter elektronischer Signatur mitgeteilt. Dieser Weg ist aber unzulässig.

I. Der Fall

Der Arbeitnehmer war bei dem beklagten Arbeitgeber als Küchenleiter seit ca. 14 Jahren beschäftigt. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 17.6.2021 ordentlich zum 30.11.2021. In dem wegen dieser Kündigung geführten Rechtsstreit schlossen die Parteien einen gerichtlichen Vergleich.

1. Inhalt des gerichtlichen Vergleichs:

„1.

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 17.6.2021 mit Ablauf des 30.11.2021 enden wird. Die Beklagte hält die im Zusammenhang mit den Kündigungen erhobenen Vorwürfe nicht weiter aufrecht.

2.

…

3.

Das Arbeitsverhältnis kann durch den Kläger unter Einhaltung einer Ankündigungsfrist von einer Woche vorzeitig durch schriftliche Erklärung gegenüber der Beklagten beendet werden. Die vorzeitige Beendigung liegt im Interesse der Beklagten. Im Falle der vorzeitigen Beendigung erhält der Kläger die ihm nach der vorzeitigen Beendigung bis zur ursprünglichen nach § 1 vorgesehenen Beendigungsdatum noch ausstehende monatliche Bruttovergütung (ausschließlich der Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung) als Abfindung im Sinne der §§ 9, 10 KSchG. Macht der Kläger von dieser Möglichkeit Gebrauch, so gilt der Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet wird, als Beendigungsdatum im Sinne des § 1.“

2. Weiter Verlauf des Falls

Der Prozessbevollmächtigte des Arbeitnehmers teilte dem Arbeitgeber mit Schreiben vom 20.7.2021 mit, dass dieser das Arbeitsverhältnis vorzeitig zum 31.7.2021 beendet. Dieses Schreiben versah der Anwalt mit einer qualifizierten Signatur und übersandte es über das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) an den Arbeitgebervertreter.

Die Parteien hatten für die Dauer der Freistellung bis zum ursprünglichen Beendigungszeitpunkt (30.11.2021) ein monatliches Festgehalt in Höhe von 1.800,00 € brutto vereinbart. Der Kläger forderte daher den Arbeitgeber auf, ihm die durch die vorzeitige Beendigung auf Basis der Turboklausel zustehenden vier Gehälter, also 7.200,00 € brutto, auszuzahlen. Der Arbeitgeber weigerte sich unter Hinweis auf die nicht eingehaltene Schriftform des § 623 BGB. Die elektronische Form über das beA sei hier unzulässig gewesen.

Das Arbeitsgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben. Besondere Formanforderungen seien an das vorzeitige Ausscheiden nicht zu stellen. Die Schriftform könne auch durch die elektronische Erklärung im Sinne des § 126a BGB ersetzt werden. Zudem gelte § 623 Halbsatz 2 BGB hier nicht und sei teleologisch zu reduzieren. Wegen der schon erfolgten Beendigung zum 30.11.2021 bedürfe es keines zusätzlichen Schutzes durch die Schriftform.

II. Die Entscheidung:

Das Landesarbeitsgericht hat die Entscheidung aufgehoben und die Berufung zurückgewiesen. Ein Zahlungsanspruch bestehe wegen Verstoßes gegen die Schriftform nicht.

1. Schriftform einer Kündigung

Die Vorschrift des § 623 BGB sieht die Schriftform für Kündigungen vor. Wird die erforderliche Schriftform nicht gewahrt, ist die Kündigung gem. § 125 Satz 1 BGB nichtig.

Hinweis für die Praxis:

Die Schriftform wird durch eigenhändige Unterschrift eingehalten. Dem Empfänger muss das Original auch zugehen. Eine Paraphe reicht nicht aus. Auch reichen nicht andere Formen der Zustellung z.B. durch SMS, E-Mail oder WhatsApp aus. Maßgeblich ist nur der Zugang einer Original-Unterschrift.

2. Ersetzung durch elektronische Form?

Die elektronische Form kann die Schriftform ausnahmsweise ersetzen. Dies steht in § 126a BGB. Dies gilt aber nur, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt, § 126 Abs. 3 BGB. Genau diese Regelung enthält aber § 623 Halbsatz 2 BGB. Dort ist ausdrücklich geregelt, dass „die elektronische Form ausgeschlossen ist.“

Das Landesarbeitsgericht hat dazu klargestellt, dass es sich auch bei dem vorzeitigen Ausscheiden und der damit verbundenen Erklärung um eine Kündigung im Sinne des § 623 BGB handelt. Die Vereinbarung einer Turboklausel und das Recht zum vorzeitigen Ausscheiden stellt ein in § 12 Satz 1 KSchG vergleichbares Sonderkündigungsrecht dar. Zudem hat das Bundesarbeitsgericht bereits im Jahre 2015 klargestellt, dass bei einem Abwicklungsvertrag eine Erklärung zum vorzeitigen Ausscheiden dem Schriftformgebot unterliegt im Sinne des § 623 BGB.

Hinweis für die Praxis:

Die elektronische Form wird daher auch dann nicht gewahrt, wenn ein Prozessbevollmächtigter hierzu das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) nutzt und das elektronische Dokument qualifiziert signiert. Die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts sind von denen des Prozessrechts strickt zu unterscheiden. Die elektronische Signatur dient der Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren. Sie ersetzt jedoch nicht die Formvorschriften des BGB.

III. Fazit

Die Entscheidung macht einmal mehr deutlich, dass die gesetzlich vorgesehene Schriftform in § 623 BGB bei dem Ausspruch von Kündigungen zwingend einzuhalten ist. Sie gilt auch für das vorzeitige Ausscheiden im Rahmen gerichtlicher Vergleiche bei der Vereinbarung von sogenannten Turboklauseln. Die Schriftform ist unabdingbar. Die elektronische Signatur und andere elektronische Formen können die Einhaltung der Schriftform nicht ersetzen. Verstöße führen unweigerlich zur Nichtigkeit.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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Stiftung & Co. KG und ihre Vorteile als Instrument der Vermögens- und Unternehmensnachfolge – das sind die Vorteile!

Die Stiftung & Co. KG ist eine nützliche und doch in der Praxis bisher noch wenig bekannte Rechtsform, die in der Unternehmenslandschaft eine besondere Rolle einnehmen kann, wenn es um das Thema der Nachfolgeplanung geht. Die Kombination von Elementen aus der Stiftung und der Kommanditgesellschaft (KG) ermöglichen rechtliche und wirtschaftliche Konstruktionen, die sowohl für Familienunternehmen als auch für andere Vermögende unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten und mit Blick auf die Planungssicherheit von Interesse sein können. Im Folgenden sollen daher die Grundzüge der Stiftung & Co. KG, ihre Struktur, ihre Vor- und Nachteile sowie ihre Anwendungsfelder in der Praxis beleuchtet werden. Ein besonderes Augenmerk ist auf die rechtlichen Rahmenbedingungen, steuerlichen Aspekte und auf mögliche Herausforderungen zu legen, denen Unternehmen und vermögende Privatpersonen bei einem Rückgriff auf diese Rechtsform begegnen.

Struktur und Charakteristika:

Eine Stiftung & Co. KG ist eine besondere Form der Kommanditgesellschaft (KG). Ihr Aufbau ist mit dem einer GmbH & Co. KG zu vergleichen, allerdings mit dem Unterschied, dass bei der Stiftung & Co. KG die Position der persönlich haftenden Gesellschafterin durch eine Stiftung bekleidet wird. Im Gegensatz zur GmbH & Co. KG entfällt die Verzahnungsproblematik (= Sicherstellung der Identität der Beteiligungsverhältnisse in KG und Komplementär-GmbH), weil es keine Anteile an der Stiftung gibt, welche auseinanderfallen könnten.

Der Vorteil der Haftungsbeschränkung:

Die Haftungsbeschränkung der Stiftung & Co. KG geht in ihrem Umfang über jene der GmbH & Co. KG hinaus. Dies äußert sich insbesondere dadurch, dass nicht die Gefahr eines Zahlungsausfalls besteht, wie dies bei das Stammkapital mindernden Zahlungen einer GmbH & Co. KG der Fall ist. Es ist jedoch zu beachten, dass auch insoweit insolvenzrechtliche Bestimmungen gelten.

Langfristige Sicherheit:

Für Familienunternehmen bietet die Stiftung & Co. KG die Möglichkeit, den Unternehmensfortbestand über einen Generationenwechsel hinweg zu sichern. Zwar bieten auch erbrechtliche Gestaltungen durch Auflagen und Anordnungen der Testamentsvollstreckung zahlreiche Möglichkeiten. Ihre Wirkung wird jedoch einerseits dadurch begrenzt, dass dem Erben die Möglichkeit offensteht, der Erbschaft durch eine Ausschlagung zu entgehen und andererseits die Testamentsvollstreckung nach Ablauf von 30 Jahren grundsätzlich endet.

Sicherung des Einflusses auf das Unternehmen:

Die Stiftung kann den Stifterwillen langfristig garantieren. Verbreitet wird auch von einer „ewigen“ Erfüllung des Stifterwillens gesprochen. Vorausetzung ist, dass dem Stifterwillen auch eine starke Stellung im Gesellschaftervertrag der KG eingeräumt wird. Ist dies geschehen, gewährleistet die staatliche Überwachung die Einhaltung des Stifterwillens auch insoweit. Es verbleibt allerdings die Gefahr einer Kündigung der KG durch einen einzelnen Kommanditisten. Diesbezüglich kann Schutz lediglich durch eine möglichst unattraktive Ausgestaltung der Kündigung gewährt werden. Gänzlich ausgeschlossen werden, kann sie jedoch in aller Regel nicht.

An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass der änderungsfesten Sicherung des Stifterwillens spiegelbildlich eine nur eingeschränkte Möglichkeit, innovativen Neuerungen nachzugehen, gegenübersteht. Insoweit bedarf es dahingehender Satzungsregelungen, um eine reaktionsschnelle Handlungsfähigkeit des Unternehmens sicherzustellen.

Unternehmerische Mitbestimmung und Informationsrechte:

Für die GmbH & Co. KG greifen etwa ab einer Mitarbeiterzahl von 2.000 Angestellten mitbestimmungsrechtliche Vorgaben (MitbestG). Diese knüpfen tatbestandlich an das Vorliegen einer Kapitalgesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin an. Bei der Stiftung handelt es sich allerdings im Gegensatz zu einer GmbH nicht um eine Kapitalgesellschaft, sodass die Mitbestimmungsregelungen nach dem MitbestG für die Stiftung & Co. KG nicht greifen. Darüber hinaus ist eine wesentlich effektivere Einschränkung der Informationsrechte der anderen Kommanditisten möglich.

Steuerrechtliche Vorteile:

Ein zentraler Vorteil in steuerrechtlicher Sicht besteht darin, dass die Stiftung & Co. KG, anders als die GmbH & Co. KG nicht bereits aufgrund ihrer Rechtsform eine „gewerblich geprägte Gesellschaft“ darstellt und der Gewerbesteuer unterliegt. Übt die Stiftung eine rein vermögensverwaltende Funktion aus, ist sie die einzige Rechtsform, die eine gewerbesteuerfreie Vermögensverwaltung oder Vermietungstätigkeit ermöglicht.

Interessengerechte Lösungen:

Obwohl nicht alle Herausforderungen und Risiken, die mit der Nachfolgeplanung bei Personengesellschaften einhergehen, eliminiert werden können, erweist sich die Stiftung & Co. KG mit Blick auf den Erhalt des Unternehmenscharakters geeigneter als der Weg über ein sog. „Doppelstiftungsmodell“, das eine Konstruktion aus zwei Stiftungen darstellt, in denen die Stifter eine eher passive Rolle einnehmen.

In einer Stiftung & Co. KG haben Familienmitglieder die Möglichkeit, sich als Kommanditisten direkt am Unternehmen zu beteiligen, ohne jedoch im operativen Geschäft aktiv zu sein. Dies ermöglicht es, den Familiencharakter zu bewahren, während gleichzeitig eine klare Trennung zwischen Eigentum und Management gewährleistet wird. Zudem bietet die Gesellschaftsversammlung eine Plattform für Familienmitglieder, um sich über das Unternehmen auszutauschen und gegebenenfalls bestimmte Entscheidungen zu treffen, ohne in den täglichen Geschäftsbetrieb eingreifen zu müssen. Hierdurch wird einerseits das Informationsinteresse der Familienmitglieder bewahrt und andererseits eine effiziente Bearbeitung der operativen Geschäftsaufgaben sichergestellt.

Fazit:

Die Stiftung & Co. KG bietet eine Kombination aus den Vorteilen einer Stiftung und einer Kommanditgesellschaft (KG), was sie insbesondere für Familienunternehmen zu einer attraktiven Option für die Nachfolgeplanung macht. Die klare Trennung zwischen Eigentum und Management ermöglicht es Familienunternehmen, ihren Charakter zu bewahren, während gleichzeitig eine effektive Nachfolgeplanung und Vermögenssicherung gewährleistet wird. Die Stiftung als persönlich haftende Gesellschafterin bietet eine zusätzliche Absicherung und ermöglicht es, den Willen des Stifters (staatlich überwacht) langfristig zu wahren. Zudem können steuerliche Vorteile genutzt werden – wie etwa die Gewerbesteuerfreiheit bei reiner Vermögensverwaltung.

Allerdings gibt es auch einige Nachteile zu beachten: Die Gründung und Verwaltung einer Stiftung & Co. KG erfordert in der Regel einen höheren finanziellen und administrativen Aufwand im Vergleich zu anderen Rechtsformen. Außerdem können komplexe rechtliche und steuerliche Anforderungen bestehen, die sorgfältig beachtet werden müssen. Die Stiftung & Co. KG ist möglicherweise nicht für jedes Unternehmen geeignet und erfordert eine genaue Prüfung der individuellen Bedürfnisse und Umstände.

Insgesamt ist die Stiftung & Co. KG jedoch eine interessante Option für Familienunternehmen und andere Unternehmen, die eine langfristige Vermögenssicherung und Nachfolgeplanung anstreben und dabei den Charakter ihres Unternehmens bewahren möchten.

Gerne berät Sie der Autor des Beitrags zum Thema der Stiftung & Co. KG als Instrument für eine nachhaltige Vermögensnachfolge und entwickelt mit Ihnen eine auf Ihre Bedürfnisse zugeschnittene individuelle rechtliche Gestaltung.

Autor: Dr. Karl Brock

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Zustimmungsersetzungsverfahren bei fristloser Kündigung von Betriebsratsmitgliedern: Zwingende formale Anforderungen beachten!

Die Kündigung von Betriebsratsmitgliedern unterliegt besonderen und sehr strengen Voraussetzungen. Nur wer das Zusammenspiel von § 15 KSchG, § 103 BetrVG und § 626 BGB genau beachtet und alle Fristen einhält, vermeidet Unwägbarkeiten und Risiken (Ausführlich dazu Nicolai Besgen, Besonderheiten des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 BetrVG, NZA 2011, 133 ff.). Das Landesarbeitsgericht Hamm hat in einer aktuellen Entscheidung den vielen zu beachtenden Prüfungspunkten nun einen weiteren hinzugefügt (LAG Hamm v. 4.4.2023 – 7 TaBV 177/22). Die Entscheidung macht deutlich, dass nicht nur auf die materiellen Kündigungsgründe und die Einhaltung der Fristen nach den vorgenannten Vorschriften zu achten ist, sondern auch der jeweils beauftragte Prozessbevollmächtigte auf die Einhaltung eines zulässigen gerichtlichen Antrages besondere Sorgfalt verwenden muss.

Der Fall:

Der antragstellende Arbeitgeber erbringt Gebäudemanagement-Dienstleistungen. Es sind über 500 Mitarbeiter beschäftigt. Es besteht ein Betriebsrat.

Der Arbeitgeber hat aufgrund der Belastungen während der Corona-Pandemie allen Mitarbeitenden einen zusätzlichen freien Tag gewährt. Dieser freie Tag sollte unabhängig von dem ansonsten etablierten Urlaubs-Bewilligungsverfahren nach Rücksprache nur durch den jeweiligen Vorgesetzten bewilligt werden.

Am 25. Juli 2022 kam es zu einem Gespräch zwischen der Betriebsratsvorsitzenden und ihrem Teamleiter. Die Vorsitzende bat für den 26. oder den 27. Juli um ihren freien Tag. Der Inhalt der Gespräche ist zwischen den Beteiligten streitig. Eine ausdrückliche Genehmigung wurde jedenfalls nicht erteilt. Die Vorsitzende erschien dann am 26. Juli 2022 nicht zur Arbeit.

Wegen dieser aus Sicht des Arbeitgebers eigenmächtigen Urlaubsnahme wurde die fristlose Kündigung der Betriebsratsvorsitzenden beim Betriebsrat beantragt. Der Betriebsrat hat die Zustimmung verweigert. Daraufhin wurde ein Zustimmungsersetzungsverfahren beim zuständigen Arbeitsgericht eingeleitet.

Dieses Zustimmungsersetzungsverfahren wurde allerdings nicht von einem beauftragten Rechtsanwalt über das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) eingereicht. Vielmehr ist der Antrag über ein besonderes Behördenpostfach (beBPo) eingereicht worden. Als persönlich bezeichnete Absenderin wurde dort eine Syndikusrechtsanwältin genannt. Eine qualifizierte Signatur wurde hingegen nicht verwendet. Als Namen für die Sachbearbeitung des Antrages wurde eine andere Rechtsanwältin genannt. Der Antrag wurde lediglich einfach signiert.

Das Arbeitsgericht hat wegen der eigenmächtigen Urlaubsnahme die Zustimmung des Betriebsrats zur fristlosen Kündigung ersetzt.

Die Entscheidung:

Im Beschwerdeverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts aufgehoben. Über die Frage, ob eine eigenmächtige Urlaubsnahme vorlag und damit die Zustimmung des Betriebsrats zur fristlosen Kündigung ersetzt werden durfte und musste, hat jedoch das Landesarbeitsgericht nicht entschieden. Vielmehr hat es den Antrag des Arbeitgebers deshalb zurückgewiesen, da innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB kein zulässiger Antrag beim Arbeitsgericht zur Zustimmungsersetzung gestellt wurde.

I. Formwirksamer Antrag notwendig

Soll ein Betriebsratsmitglied außerordentlich gekündigt werden, muss der Betriebsrat dazu nicht nur nach § 102 BetrVG angehört werden, sondern nach § 103 BetrVG bedarf es hierzu der ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung des betroffenen Betriebsratsmitglieds. Wird diese Zustimmung vom Betriebsrat nicht erteilt, muss innerhalb von zwei Wochen, also der Frist des § 626 Abs. 2 BGB, ein Zustimmungsersetzungsantrag beim Arbeitsgericht eingehen. Wird diese Frist versäumt, kann die Kündigung schon aus diesem Grund nicht mehr ausgesprochen werden.

Dieser Antrag muss formgerecht und fristgerecht eingehen. Für die Form bedarf es nach den Bestimmungen des § 80 Abs. 2 ArbGG, § 46 Abs. 2 ArbGG und § 130 Nr. 6 ZPO der Unterzeichnung des Antrages. Auf das Erfordernis der Unterschrift kann nicht verzichtet werden. Möglich ist auch die qualifizierte Signatur nach § 46c ArbGG, wenn ein sicherer Übermittlungsweg gewählt wird.

Im vorliegenden Fall wurde aber die qualifizierte Signatur über ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach gerade nicht gewählt. Vielmehr wurde der Antrag über ein besonderes Behördenpostfach eingereicht und zusätzlich noch nicht einmal qualifiziert signiert. Dieses Behördenpostfach steht aber privaten Arbeitgebern nicht zu. Selbst wenn man dies hier anders sehen wollte, fehlte es zusätzlich an der qualifizierten Signatur.

II. Formfehler führen zur Unwirksamkeit des Antrages

Der Antrag wurde also damit bei Gericht nicht formgerecht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingereicht. Dies wiederum führte dazu, dass die Frist versäumt wurde. Diese Fristversäumnis führte zu einem unzulässigen Antrag und damit zur Prozessniederlage. Obwohl also in 1. Instanz der Arbeitgeber das Verfahren noch gewonnen hatte, scheiterte dann im Ergebnis der Rechtsstreit für den Arbeitgeber an einem formwirksamen und fristgerechten Prozessantrag beim Arbeitsgericht.

Hinweis für die Praxis:

Diese Fristversäumnis konnte auch nicht durch einen späteren wirksamen Antrag geheilt werden. Die Formvorschriften sind zwingend. Darauf können die Prozessparteien nicht verzichten. Auch aus der Tatsache, dass in 1. Instanz diese Problematik zwischen allen Prozessparteien und auch vom Arbeitsgericht nicht thematisiert wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Eine Heilung dieses Formfehlers war hier nicht möglich.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Folgen der Nichtladung der unbekannten Erben zur Gesellschafterversammlung einer GmbH

Der unerwartete und unvorbereitete Erbfall – noch dazu mit unklarer Erbfolgeregelung – kann eine Gesellschaft lähmen und den Fortbestand des Unternehmens ernsthaft gefährden. Wir hatten hierzu bereits kürzlich berichtet: Bestellung eines Notgeschäftsführers bei unbekannten Erben.

Einen weiteren Fall hatte das OLG Brandenburg mit Beschluss vom 02.01.2024 – 7 W 66/23 zu entscheiden. Und wieder kam es zur Lähmung der Gesellschaft, weil keine Vorsorge getroffen wurde.

Der Fall:

Der mit 51 % beteiligte Gesellschafter G einer GmbH, der zugleich der allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer war, verstarb. Seine Erben sind nicht bekannt. Mitgesellschafterin (49 %) M beschloss in einer Gesellschafterversammlung unter Verzicht auf alle gesetzlichen und /oder satzungsrechtlich vorgeschriebenen Formen und Fristen der Einberufung, Ankündigung und Durchführung einer Gesellschafterversammlung, dass sie zur allein vertretungsberechtigten Geschäftsführerin unter Befreiung von § 181 BGB bestellt wird. Mit Antrag vom selben Tag begehrt sie die Löschung von G als Geschäftsführer und ihre Eintragung als Geschäftsführerin. Sie beruft sich auf den Gesellschaftsvertrag. Dort heißt es:

㤠13 Tod eines Gesellschafters

1. Beim Tod eines Gesellschafters sind nur Mitgesellschafter nachfolgeberechtigt. Geht ein Geschäftsanteil auf eine nicht nachfolgeberechtigte Person über, ist er an eine nachfolgeberechtigte Person zu übertragen, wenn die Gesellschaft dies innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt, zu dem der Gesellschaft ein Erbschein über die Erbfolge vorgelegt worden ist, verlangt.

…

4. Bis zur Übertragung und Anzeige bei der Gesellschaft ruhen die Gesellschafterrechte mit Ausnahme des Gewinnbezugsrechts.“

Das Registergericht verweigerte die Eintragung mit der Begründung: M müsse eine Nachlasspflegschaft anregen und den Nachlasspfleger zur Versammlung laden. Dies gelte unabhängig davon, dass § 13 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages das Ruhen der Gesellschafterrechte im Fall des Todes eines Gesellschaftersbvorsehe. Das Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung sei – anders als das Stimmrecht – nicht entziehbar.

Das durch M angerufene OLG Brandenburg hält die Beschlussfassung ebenfalls für unwirksam, weil die Bestellung einer Geschäftsführerin nicht ohne Ladung eines Vertreters der unbekannten Erben zur Gesellschafterversammlung wirksam beschlossen werden kann.

Die Entscheidung:

Die Nichtladung eines Gesellschafters ist ein Einberufungsmangel, der zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse führt.

Das Recht zur Teilnahme an den Gesellschafterversammlungen ist auch bei Ruhen der Gesellschafterrechte nicht entziehbar.

„Das sich aus der Mitgliedschaft ergebende Teilnahmerecht ist aber unverzichtbar, soweit dem Gesellschafter die willensgetragene Wahrnehmung der Gesellschafterrechte insgesamt nicht mehr zugestanden wird (BGH, Urteil vom 17.10.1988 – II ZR 18/88 Rn. 5).

Das gilt auch hinsichtlich der noch nicht bekannten Erben, deren Rechte durch die Ladung eines zuvor bestellten Nachlasspflegers wahrzunehmen sind.

Hingegen hätte die durch M vertretene Auslegung des Gesellschaftsvertrages zur Folge, dass Einberufung und Beschlussfassung über sämtliche die Gesellschaft betreffenden Angelegenheiten zulässig wären, ohne dass die Erben oder vor deren Ermittlung ein zu ihrer Vertretung berufener Nachlasspfleger Kenntnis von den Beschlussfassungen erlangen. M wäre es sogar möglich, längerfristig Beschlüsse zu fassen, die den Interessen der durch den Erbfall berufenen Gesellschafter zuwiderliefen.

Fazit:

Die Bestellung eines Geschäftsführers kann nicht ohne Ladung eines Vertreters der unbekannten Erben zur Gesellschafterversammlung wirksam beschlossen werden.

Das Recht zur Teilnahme an den Gesellschafterversammlungen ist auch bei Ruhen der Gesellschafterrechte nicht entziehbar. Die Ladung des Gesellschafters zur Gesellschafterversammlung dient der Sicherung eines für jeden Gesellschafter unverzichtbaren Gesellschafterrechts, seines Teilnahmerechts an der Gesellschafterversammlung und der damit verbundenen Einflussmöglichkeit auf die Willensbildung der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 13.02.2006 – II ZR 200/04), sei es auch nur vertreten durch einen Nachlasspfleger.

Vorsorge tut Not!

Ein Muss für Unternehmer ist eine gut vorbereitete vorsorgende Nachfolgeplanung, bspw. durch

• Vorsorgeplan / Todesfallmappe für Unternehmer
• Unternehmertestament
• Transmortale Generalvollmachten / Vorsorgevollmachten bezogen auf das Unternehmen
• Ggf. sogar die Bestellung eines „Vorrats-Geschäftsführer“

„Die gerichtliche Bestellung eines Not-Geschäftsführers kann aus Unternehmenssicht immer nur eine Notlösung sein. Vorzugswürdig erscheint es für etwaige Notfälle selbst vorzusorgen und dafür einen eigenen Geschäftsführer zu bestellen. Ein solcher „Vorrats-Geschäftsführer“ für Notfälle aller Art (neben Tod u.a. auch Krankheiten, Unfälle, Verschollenheit, U-Haft, Pandemien), den die Gesellschafter selbst ausgewählt und bestellt haben, kann das Unternehmen im Notfall sicherlich besser fortführen als ein vom Gericht (mehr oder weniger zufällig) ausgewählter Not-Geschäftsführer“ (Vgl. Wachter, GmbHR 2023, 328, 330).

Wir helfen Ihnen gerne, die für Sie und Ihr Unternehmen passende Vorsorgeplanung aufzusetzen. Sprechen Sie uns an!

Autor: Andreas Jahn

Jastrowsche Klausel im Berliner Testament – Besteuerung eines betagten Vermächtnisses (BFH, Urteil vom 11.10.2023 – II R 34/20)

Aus einer erst jetzt vom Bundesfinanzhof (BFH) veröffentlichten Entscheidung vom 11.10.2023 – II R 34/20 wird einmal mehr deutlich, dass das sogenannte „Berliner Testament“ bzw. darin enthaltene Pflichtteilsstrafklauseln in steuerlicher Hinsicht nachteilig sein können.

I. Zum Hintergrund

Das sogen. „Berliner Testament“ (Ehegatten setzen sich gegenseitig zu Alleinerben und die Kinder zu Schlusserben ein) ist eine in der Bevölkerung weit verbreitete Testamentsgestaltung. Sie ist für juristische Laien einfach zu verstehen und entspricht dem Wunsch von Ehegatten, sich für den Fall des Todes eines von ihnen gegenseitig abzusichern und erst bei Ableben des anderen Ehegatten die Kinder zum Zuge kommen zu lassen.

In steuerlicher Hinsicht ist das Berliner Testament jedoch – je nach Vermögensverhältnissen oft eine denkbar ungeeignete Variante. Denn beim Tod des Erstversterbenden verfallen die Erbschaftsteuer-Freibeträge der Kinder (immerhin 400.000 € je Kind nach jedem Elternteil) ungenutzt. Gleichzeitig kumuliert das vorhandene Vermögen beim überlebenden Ehegatten, was bei dessen Ableben ggf. zu einem Überschreiten der Freibeträge der Kinder nach diesem Elternteil führt.

Obendrein sieht sich der überlebende Ehegatte auch noch mit eventuellen Pflichtteilsansprüchen der Kinder konfrontiert, die infolge des Berliner Testaments im ersten Erbgang enterbt sind. Um die Kinder von der Geltendmachung des Pflichtteils abzuhalten, gibt es „Pflichtteilstrafklauseln“, welche für den Fall der Geltendmachung des Pflichtteils durch eines der Kinder wirtschaftliche Konsequenzen für den zweiten Erbfall vorsehen. Eine dieser Klauseln ist die sogen. „Jastrow’sche Klausel“. Danach bekommen Kinder, die beim Tod des ersten Elternteils den Pflichtteil einfordern, im zweiten Erbfall möglichst wenig; die anderen Kinder, welche ihren Pflichtteil nicht geltend machen, sollen nach dem Tod des zweiten Elternteils mehr bekommen.

Über die steuerlichen Konsequenzen dieser Klausel hatte nun der Bundesfinanzhof zu entscheiden.

II. Der Fall

Im Streitfall errichteten die Eltern der Klägerin zunächst ein sogenanntes „Berliner Testament“, dem zufolge sich die Eltern gegenseitig zu Alleinerben einsetzten, wobei der überlebende Ehegatte über den Nachlass und sein eigenes Vermögen frei verfügen konnte. Als Erben des überlebenden Ehegatten setzten die Eheleute die Klägerin und drei ihrer Schwestern ein. Ein Bruder und eine weitere Schwester wurden enterbt. Überdies enthielt das Testament die sog. Jastrowsche Klausel: Für den Fall, dass eines der Kinder nach dem Tod des zuerst sterbenden Elternteils den Pflichtteil verlangt, sollte dieses Kind auch vom Nachlass des zuletzt sterbenden Elternteils nur den Pflichtteil erhalten soll. Diejenigen Erben, die den Pflichtteil beim Tod des Erstverstorbenen nicht fordern, sollten bei Tod des länger lebenden Ehegatten aus dem Nachlass des Erstverstorbenen ein erst beim Tod des länger lebenden Ehegatten fälliges Vermächtnis in Höhe des Pflichtteils erhalten.

Die enterbten Geschwister der Klägerin machten nach dem Tod des Vaters ihren Pflichtteil geltend. Die Klägerin erwarb daher beim Tod des Vaters ein entsprechendes Vermächtnis, dass mit dem Tod der Mutter fällig wurde. Nachdem auch die Mutter verstorben war, setzte das Finanzamt gegenüber der Klägerin Erbschaftsteuer für den Erwerb nach der Mutter fest.

Die betagten Vermächtnisse in Höhe von insgesamt 3.329.593 €, von denen 1.109.864,33 € auf die Klägerin entfielen, rechnete das Finanzamt weder dem Erwerb hinzu noch wurde es als Nachlassverbindlichkeit in Abzug gebracht. Die Klägerin war hingegen der Auffassung, das Vermächtnis sei bei ihr doppelt hinzugerechnet worden und deshalb als Nachlassverbindlichkeit abzugsfähig.

Das Finanzgericht Hamburg wies die Klage als unbegründet zurück (Urteil vom 21.02.2020 – 3 K 191/18).

III. Die Entscheidung des BFH

1. Durch Urteil vom 11.10.2023– II R 34/20 hat der BFH entschieden:

„1. Setzen Ehegatten in einem sog. Berliner Testament ein erst später fälliges Vermächtnis für die Kinder aus, die beim Tod des Erstverstorbenen ihren Pflichtteil nicht fordern (sog. Jastrowsche Klausel), kann der überlebende Ehegatte als Erbe des erstversterbenden Ehegatten die Vermächtnisverbindlichkeit nicht als Nachlassverbindlichkeit in Abzug bringen, da das Vermächtnis noch nicht fällig ist.

2. Das berechtigte Kind hat den Erwerb des betagten Vermächtnisses bei dem Tod des länger lebenden Ehegatten zu versteuern. Ist das Kind aufgrund der Anordnung des Berliner Testaments auch Schlusserbe nach dem länger lebenden Ehegatten geworden, kann es bei der Ermittlung des steuerpflichtigen Erwerbs von dem überlebenden Ehegatten die dann fällig gewordene Vermächtnisverbindlichkeit als Nachlassverbindlichkeit in Abzug bringen.“

2. Erläuterung des Urteils

Der BFH schloss sich damit der Auffassung des Finanzgerichts an und verneinte, dass im Streitfall das Vermächtnis bei der Klägerin doppelt besteuert worden sei. Der Wert des Vermächtnisses wurde zunächst einmal besteuert, nämlich nach dem Tod des Vaters bei der Mutter als dessen Alleinerbin. Da das Vermächtnis zwar damals bereits entstanden war, aber erst bei dem Tod der Mutter fällig wurde, ging der Nachlass des Vaters ungeschmälert, das heißt einschließlich des Vermögens, aus dem das Vermächtnis zu erfüllen war, auf die Mutter über. Die Mutter konnte die Vermächtnisverbindlichkeit bei ihrem Erbe nicht in Abzug bringen, weil sie mangels Fälligkeit diese Schuld nicht zu begleichen hatte.

Nach dem Tod der Mutter hatte die Klägerin das jetzt fällig gewordene Vermächtnis zu versteuern. Als Schlusserbin unterlag bei ihr außerdem der Nachlass nach der Mutter der Erbschaftsteuer. Dort konnte sie die dann fällig gewordene Vermächtnisverbindlichkeit als Nachlassverbindlichkeit in Abzug bringen. Das Vermächtnis unterlag bei der Klägerin daher nur einmal der Besteuerung.

Dass bezüglich des betagten Vermächtnisses im Ergebnis zweimal Erbschaftsteuer entsteht – einmal (ohne Abzugsmöglichkeit als Nachlassverbindlichkeit) bei der Mutter nach dem Tod des Vaters und ein weiteres Mal bei der Klägerin nach dem Tod der Mutter- ist für die Steuerpflichtigen zwar ungünstig, nach Auffassung des BFH aus rechtlicher Sicht aber nicht zu beanstanden. Diese ungünstige Steuerfolge liegt an der Verwendung der Jastrowschen Klausel, die – um den überlebenden Ehegatten mit ausreichend Liquidität auszustatten – das Vermächtnis zwar bei Tod des Erstverstorbenen anfallen, aber erst bei Tod des länger lebenden Ehegatten fällig werden lässt.

IV. Konsequenz für die Praxis

Die Entscheidung zeigt einmal mehr, dass man Testamente nicht ohne fachkundige Beratung errichten sollte, die auch steuerliche Aspekte einschließt. Sonst kann es später zu unbeabsichtigten Konsequenzen kommen, die schnell teuer werden und die Kosten einer Beratung erheblich übersteigen können.

Sie möchten ein Testament errichten oder haben bereits ein Testament, das Sie in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht überprüfen lassen möchten? Sprechen Sie uns an!

Quelle: BFH Pressemitteilung vom 27. Februar 2024 – Nummer 011/24; eigene Bearbeitung

Autor: Alexander Knauss