Vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber bekanntlich ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) verpflichtend durchführen, § 167 Abs. 2 SGB IX. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, ist die Kündigung schon aus dem diesem Grund regelmäßig unwirksam. Es ist daher für den Kündigungsschutzprozess von besonderer Bedeutung, dass der Arbeitgeber nachweisen kann, dass er tatsächlich ein solches Schreiben versandt hat, insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer nicht reagiert hat. Das Bundesarbeitsgericht hat nun überraschend in einem aktuellen Urteil entschieden, dass ein Einwurf-Einschreiben für den Nachweis des Zugangs nicht ausreicht, wenn der Postangestellte das so genannte Scan-Verfahren nutzt (BAG v. 7.5.2026, 2 AZR 184/25). Die Entscheidung ist für die Praxis von großer Bedeutung und soll daher hier besprochen werden.

Der Fall:

Der klagende Arbeitnehmer war bei dem beklagten Arbeitgeber bereits seit 1.5.2015 in Vollzeit tätig. Es werden mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt. In den letzten drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung war er jeweils mehr als sechs Wochen mit Anspruch auf Entgeltfortzahlung arbeitsunfähig erkrankt.

Der Arbeitgeber versandte in den Jahren 2020 bis 2023 insgesamt sechs BEM-Einladungsschreiben. Die Einladung vom August 2022 nahm der Kläger an. Auf das Einladungsschreiben vom 12.4.2023 reagierte der Kläger nicht.

Auf das letzte Einladungsschreiben vom 11.10.2023 reagierte der Kläger wiederum nicht. Das Schreiben wurde als Einwurf-Einschreiben versandt. Der Kläger hat behauptet, das Schreiben nicht erhalten zu haben.

Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.11.2023.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Arbeitgebers zurückgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hat das BAG die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt.

I. BEM als milderes Mittel zwingend durchzuführen

Eine krankheitsbedingte Kündigung ist dann nicht sozial gerechtfertigt, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger krankheitsbedingter Fehlzeiten gibt.

Solche Maßnahmen können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen, seinem Gesundheitszustand entsprechend, Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, es dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung zu ermöglichen, die im Rahmen eines BEM als zielführend erkannten Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch künftige Fehlzeiten auszuschließen oder zumindest signifikant zu verringern.

Der Arbeitgeber ist für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung darlegungs- und beweispflichtig. War er dabei nach § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX zur Durchführung eines BEM verpflichtet und ist er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ist er darüber hinaus darlegungs- und beweispflichtig auch dafür, dass auch ein BEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerliche Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Die Durchführung eines BEM konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Kündigungszugangs.

Hinweis für die Praxis:

Besonders wichtig ist die neuerliche Rechtsprechung, wonach ein BEM immer wieder dann neu durchgeführt werden muss, wenn der Mitarbeiter nach dem letzten BEM erneut mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig gewesen ist. Es reicht also nicht aus, ein einziges BEM durchzuführen und sich später bei einer krankheitsbedingten Kündigung auf dieses BEM zu stützen. Vielmehr ist immer zwingend ein neues BEM durchzuführen, wenn der Mitarbeiter nach Beendigung des letzten BEM erneut mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig gewesen ist.

II. Nachweis des Zugangs zwingend erforderlich!

Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitgeber ein BEM-Einladungsschreiben versandt, um die vorgenannten Voraussetzungen zu erfüllen. Er hatte sogar der Zustellung über ein Einwurf-Einschreiben gewählt, um den Nachweis führen zu können. Der Arbeitnehmer hatte hingegen behauptet, das Schreiben nie erhalten zu haben. Damit musste der Arbeitgeber den Nachweis erbringen. Er hat dazu Beweis angetreten durch Zeugnis des Postangestellten und darüber hinaus den von der Deutschen Post AG reproduzierten Auslieferungsbeleg vorgelegt. Auf diesem Auslieferungsbeleg hatte der Postangestellte folgende Empfangsbestätigung erklärt:

„Ich habe die o.g. Sendung dem Empfangsberechtigten übergeben, bzw. das Einschreiben Einwurf in die Empfangsvorrichtung des Empfängers eingelegt.“

Das BAG hat dennoch den Zugang verneint und auch einen Anscheinsbeweis für den Zugang abgelehnt. Bei dem sogenannten Scan-Verfahren dokumentiert der Postangestellte die Auslieferung ausschließlich über seinen Scanner. Am Zustellort angekommen, steht er vor dem Hausbriefkasten des Empfängers und vergewissert sich, dass der Name des Empfängers an seinem Hausbriefkasten steht. Dann scannt er die Einlieferungsnummer des Einschreibens mit seinem Scanner. Die Einlieferungsnummer wird durch das Scannen im Scannersystem hinterlegt. Sodann unterschreibt der Zusteller auf dem Eingabefeld des Scanners mit seiner Unterschrift und dokumentiert so diesen Vorgang. Das Datum wird automatisch im System hinterlegt. Der Zusteller beendet den Systemvorgang im Scanner und wirft den Brief anschließend in den Hausbriefkasten.

Das BAG hat diesen einheitlichen Vorgang nun in Einzelvorgänge aufgeteilt. Bei dem Scan-Verfahren unterschreibt der Postangestellte und beendet den Vorgang am Scanner bevor er die Sendung in den Briefkasten einlegt. Damit wird nach Auffassung des BAG der Auslieferungsbeleg zu einem Zeitpunkt generiert, zu welchem noch kein Zugang stattgefunden hat. Das vorgegebene Verfahren und die Angaben auf dem Auslieferungsbeleg entsprächen einander nicht. Der Auslieferungsbeleg sei jedenfalls für einige Augenblicke, so das BAG, objektiv unwahr. Der vom Postangestellten mittels Unterschrift bekundete Geschehensablauf habe so nicht stattgefunden. Damit lägen die Voraussetzungen für einen Anscheinsbeweis nicht vor.

Hinweis für die Praxis:

Der Entscheidung ist nicht zuzustimmen. Ein einheitlicher Lebensvorgang wird künstlich in verschiedene Einzelschritte aufgeteilt. Der Postangestellte steht vor dem Briefkasten, scannt das Schreiben und wirft es ein. Der Einwand, es sei nicht ungewöhnlich, dass der Zusteller noch aufgehalten oder abgelenkt werde, greift nicht durch. Selbst wenn dies der Fall wäre, spricht nichts dafür, dass die Zustellung des Schreibens dann vollständig unterbleibt. Die Anforderungen an einen Anscheinsbeweis werden deutlich überzogen.

Fazit:

Trotz der kritikwürdigen Entscheidung muss die Praxis sich nunmehr mit dem Ergebnis auseinandersetzen. In Fällen, in das BEM zwingende Voraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung ist, sollte daher der Weg des Einwurf-Einschreibens nicht gewählt werden. Vielmehr ist das BEM-Schreiben, wie bei einer Kündigung, nur durch einen Boten rechtssicher zuzustellen. Der Bote muss dann das Schreiben auch eingesehen haben und den entsprechenden Zustellvorgang bestätigen. Nur so können Rechtsnachteile vermieden werden.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

---

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Arbeitgeber können Mitarbeiter bekanntlich auch ohne Sachgrund für die Dauer von maximal zwei Jahren befristen, § 14 Abs. 2 TzBfG. Die Befristung ist aber dann unzulässig, wenn bereits zuvor mit demselben Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Die Rechtsprechung lässt jedoch Ausnahmen zu, wenn die Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist. Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat in einem aktuellen Urteil entschieden, dass 17,5 Jahre noch nicht sehr lange zurückliegen und das Vorbeschäftigungsverbot auch dann greift (LAG Niedersachsen v. 5.5.2026, 10 SLa 923/25). Wir möchten die Entscheidung hier zum Anlass nehmen, auf die Grundsätze des Vorbeschäftigungsverbotes nochmals deutlich hinzuweisen.

Der Fall:

Der Kläger hat bei dem beklagten Land zunächst im Rahmen eines Ausbildungsverhältnisses eine Ausbildung zum Pferdewirt gemacht. Im Anschluss wurde er dort vom 1.8.2001 bis zum 31.3.2004 im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses beschäftigt. Nach seinem anschließenden Grundwehrdienst begründeten die Parteien ab dem 1.1.2005 erneut ein Arbeitsverhältnis und am 9.1.2006 wurde der der Kläger zum Beamten ernannt. Auf seinen Wunsch wurde er mit Ablauf des 30.9.2008 aus dem Beamtenverhältnis entlassen.

Die Parteien schlossen erneut im Jahre 2023 einen Arbeitsvertrag. Der Kläger wurde ab 1.5.2023 wieder in die Dienste des beklagten Landes eingestellt. Die Beschäftigungsdienststelle war identisch. Der Arbeitsvertrag enthält eine Befristungsabrede „ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nach § 14 Abs. 2 TzBfG bis zum 30.4.2025.“ Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aufgrund seiner vorangegangenen Beschäftigung verstoße der Arbeitsvertrag gegen § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Seine Beschäftigung bereits zuvor sei nicht nur im Rahmen einer Ausbildung oder einer Beamtenstellung, sondern im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgt. Die Vorbeschäftigung liege nicht im Sinne der Rechtsprechung sehr lange zurück. Auch gebe es keinen Sachgrund für die Befristung.

Das Arbeitsgericht hat die Entfristungsklage abgewiesen. Die Vorbeschäftigungszeiten lägen sehr lange zurück.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat hingegen das Landesarbeitsgericht die Unwirksamkeit der Befristung festgestellt.

I. Verbot der Vorbeschäftigung

Sachgrundlose Verträge nach § 14 Abs. 2 TzBfG setzen voraus, dass der Arbeitnehmer nicht bereits zuvor bei demselben Arbeitgeber beschäftigt war. Ausbildungsverhältnisse und Zeiten als Beamter zählen nicht, da es sich hierbei nicht um Arbeitsverhältnisse handelt.

Die Formulierung „bereits zuvor“ liest sich zwar zeitlich unbegrenzt. Nach der Rechtsprechung sowohl des Bundesverfassungsgerichts als auch des Bundesarbeitsgerichts gibt es aber Ausnahmen. Ein Schutzzweck für den Arbeitnehmer besteht insbesondere dann nicht, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist.

Diese Ausnahmen hat das Landesarbeitsgericht hier aber verneint.

Die Vorbeschäftigungszeit war schon nicht von „sehr kurzer Dauer“. Sie betrug zusammengerechnet deutlich mehr als drei Jahre. Nach der Rechtsprechung ist aber bereits ein Zeitraum von ca. einem halben Jahr nicht als „sehr kurz“ anzusehen.

Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit war auch nicht „ganz anders geartet“ als diejenige in den Vorbeschäftigungszeiten. Der Kläger hatte eine Berufsausbildung zum Pferdewirt absolviert. In der neuen Funktion benötigte der Kläger aber die Kenntnisse und Fertigkeiten, die er sich durch seine Ausbildung zum Pferdewirt erworben hatte.

Schließlich lagen die Vorbeschäftigungszeiten auch nicht „sehr lange zurück“. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Grundsatzentscheidung im Jahre 2018 klargestellt, dass bei einem Zeitraum von ca. 15 Jahren ohne das Hinzutreten besonderer Umstände ein sehr langer Zeitraum noch nicht angenommen werden kann. Hier lagen zwar ca. 17 Jahre und fast vier Monate zwischen der Vorbeschäftigung und dem neuen Vertrag. Auch dies reicht aber nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts noch nicht aus. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 2019 (21.8.2019, 7 AZR 452/17) einen sehr langen Zeitraum erst bei einer 22 Jahre zurückliegenden Vorbeschäftigung bejaht. In dieser Entscheidung stellte das Bundesarbeitsgericht wesentlich darauf ab, dass nach 22

Jahren mehr als ein halbes Erwerbsleben von regelhaft 40 Jahren vergangen sei und dass die längst gesetzliche Kündigungsfrist 20 Jahre betrage. Hier waren aber diese vollen 20 Jahre noch nicht erreicht.

II. Kein Sachgrund der Erprobung

Wird ein Arbeitsverhältnis zwar auf die sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG gestützt, kann der Arbeitgeber sich dennoch ergänzend auch auf einen vorliegenden Sachgrund berufen. Selbst wenn der Vertrag dies nicht ausdrücklich regelt, ist ein befristeter Vertrag dennoch wirksam, wenn tatsächlich ein Sachgrund gegeben ist. Hier hatte sich das beklagte Land auf den Sachgrund der Erprobung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG berufen.

Das Bundesarbeitsgericht hat klargestellt, dass zwar der Sachgrund der Erprobung gegeben sein kann. Dies wäre hier auch möglich, da der Kläger nicht mehr als Pferdewirt, sondern nunmehr als Pferdewirtschaftsmeister beschäftigt werden sollte und ihm Führungsaufgaben übertragen werden sollten. Allerdings muss dann die vereinbarte Dauer des Erprobungszeitraums in einem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht genommenen Tätigkeit stehen. Hier war sie mit zwei Jahren 4 x so lang wie die nach dem Gesetz höchstens zulässige Probezeit. Einen so ungewöhnlich langen Erprobungszeitraum muss aber der Arbeitgeber rechtfertigen und ist dazu darlegungs- und beweispflichtig. Dies war dem beklagten Land nicht gelungen.

Fazit:

Das Vorbeschäftigungsverbot nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist sehr ernst zu nehmen. Allein ein Zeitablauf von weniger als 20 Jahren reicht keinesfalls aus. Auch bei mehr als 20 Jahren ist man aber nicht automatisch auf der sicheren Seite. Es muss immer geprüft werden, ob die Vorbeschäftigungszeiten sehr lange zurückliegen, anders geartet waren und/oder von sehr kurzer Dauer gewesen sind. Im Zweifelsfall sollte man von einer Befristung wegen des hohen Risikos der Unwirksamkeit absehen. Hingegen bleibt die Befristung mit Sachgrund immer möglich. Das Vorbeschäftigungsverbot gilt für Befristungen mit Sachgrund nicht.

Autor: Prof Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

---

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Im Personengesellschaftsrecht stellen sich immer wieder anspruchsvolle Rechtsfragen. so auch in einem aktuellen Fall des BGH (BGH, Beschluss vom 17. März 2026 – II ZR 91/25). Der BGH hat im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde das Berufungsurteil des OLG Naumburg (Urteil vom 22. Mai 2025 – 9 U 103/24) aufgehoben und das Verfahren zur nochmaligen Entscheidung an das OLG Naumburg zurückverwiesen.

Sachverhalt

Der Sachverhalt selbst scheint schlicht: Zwei Parteien streiten über die Verteilung von Mieteinnahmen aus einem vermieteten Industriepark. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Auszahlung seines Anteils an den Mieterlösen, beide Parteien waren Miteigentümer des Grundstücks. Zwischenzeitlich hat der Kläger das „Gemeinschaftsverhältnis“ mit dem Beklagten gekündigt. Gleichwohl beließ es der Kläger bei der Zahlungsklage zur hälftigen Auszahlung der Mieteinnahmen. Das LG Magdeburg hat dem Zahlungsantrag des Klägers stattgegeben. Das OLG Naumburg hat die Klage abgewiesen. Der BGH wiederum hat das Urteil des OLG Naumburg aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.

• So schlicht der Sachverhalt scheint, wirft er doch drei grundlegende Fragen auf:
• Abgrenzung Bruchteilsgemeinschaft zur GbR;
• Durchsetzungssperre bei Auseinandersetzung einer GbR – oder nicht (?);
• Umdeutung der Leistungsklage in eine Feststellungsklage.

Alle drei Fragestellungen treten regelmäßig bei Auseinandersetzungen einer GbR auf. Es lohnt sich daher, diese näher zu beleuchten.

Abgrenzung Bruchteilsgemeinschaft und GbR

Für die Abgrenzung der Gemeinschaft und der Gesellschaft existieren keine starren Abgrenzungskriterien – vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Allein das gemeinsame Halten, Verwalten oder Nutzen eines Gegenstands genügt nicht, um das Vorliegen einer GbR anzunehmen. Erforderlich ist, dass die Beteiligten über die bloße Verwaltung des gemeinsamen Vermögens hinaus zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zusammenwirken. Diese Zweckförderungspflicht ist typische und zugleich notwendige Voraussetzung für den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags. Bei einer Bruchteilsgemeinschaft fehlt ein solcher überindividueller Zweck.

Allerdings bereitet die Abgrenzung in der Praxis oftmals erhebliche Schwierigkeiten. Dies zeigt auch der vom OLG Naumburg entschiedene Fall. Das OLG bejahte eine GbR mit der Begründung, die gemeinschaftliche Vermarktung des Industrieparks stelle einen gemeinsamen Zweck dar. Der BGH begegnete der Wertung des OLG kritisch und stellte infrage, ob dies bereits für die Annahme einer gemeinsamen Zweckförderungspflicht genügt. Auch das Landgericht Magdeburg hatte in erster Instanz lediglich eine Bruchteilsgemeinschaft angenommen und den Anspruch auf § 743 Abs. 1 BGB gestützt.

Die richtige Einordnung ist keineswegs irrelevant – sondern von besonderer Wichtigkeit, insbesondere für die Frage, ob bestimmte Ansprüche selbstständig geltend gemacht werden können.

Durchsetzungssperre bei Auseinandersetzung einer GbR

Geht man, wie das OLG Naumburg, von einer GbR aus, kann die gesellschaftsrechtliche Durchsetzungssperre relevant werden. Dieses gesellschaftsrechtliche Instrument soll verhindern, dass das Gesellschaftsvermögen ausgehöhlt wird. Sie hindert einen Gesellschafter an der Geltendmachung von auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Einzelforderungen gegenüber der GbR oder einem anderen Gesellschafter.

Diese Brisanz wird durch das Urteil des OLG Naumburgs deutlich: Die Einordnung als GbR hatte zur Folge, dass die Durchsetzungssperre eingriff und das Gericht die Leistungsklage abwies. Das OLG Naumburg hat aber nicht die ständige Rechtsprechung des BGH berücksichtigt, dass bei einer „einfachen Auseinandersetzungsrechnung“ ausnahmsweise eine Leistungsklage trotz der an sich bestehenden Durchsetzungssperre statthaft ist. Diese Voraussetzungen einer „einfachen Auseinandersetzungsrechnung“ hat das OLG Naumburg im weiteren Verfahren zu prüfen.

Umdeutung der Leistungsklage in Feststellungsklage

Sofern die Durchsetzungssperre eingreift, ist eine Umdeutung der Leistungs- in eine Feststellungsklage durch das Gericht erforderlich. Nach ständiger Rechtsprechung enthält die Leistungsklage nach Auflösung der Gesellschaft auch das Feststellungsbegehren, dass die Forderung in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen ist. Dies hat das OLG Naumburg in seinem Urteil ebenfalls nicht richtig erkannt.

Fazit

Anhand dieses Falls aus der Praxis zeigt sich, dass die Grenzen zwischen einer bloßen gemeinsamen Verwaltung und einer gesellschaftsrechtlichen Zusammenarbeit fließend und nicht immer trennscharf sind. Ob eine GbR oder eine Bruchteilsgemeinschaft vorliegt, hängt von einer Würdigung aller Umstände ab – auch die Gerichte sind nicht immer derselben Ansicht.

Die Einordnung ist keineswegs nur theoretischer Natur: So kann für den Fall des Vorliegens einer GbR die Durchsetzungssperre eingreifen – mit der Folge der mangelnden Durchsetzbarkeit des Anspruchs. Dieser Grundsatz gilt aber nicht bei einer „einfachen Auseinandersetzungsrechnung“. In diesem Fall bleibt es bei der Leistungsklage. Sollte es beim Grundsatz bleiben, müssen Gerichte immer die Umdeutung der Leistungsklage in die Feststellungsklage im Blick haben.

Dieses „Regel-Ausnahme-Verhältnis“ macht auch vermeintlich einfache Fälle schwierig.

Autoren: Dr. Andreas Menkel und wissenschaftliche Mitarbeiterin Emilia Weiss

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Das Magazin FOCUS Spezial „Recht & Rat“ zeichnet MEYER-KÖRING in seiner aktuellen Ausgabe (36/26) erneut als TOP-Wirtschafts­kanzlei in den Kategorien „Arbeitsrecht“ und „Gesundheit & Medizin“ aus. Darüber hinaus wurde unser Partner Wolf Constantin Bartha als TOP-Anwalt im Medizinrecht ausgezeichnet.

Nach Angaben der Zeitschrift beruht die Bewertung auf Ermitt­lungen eines Markt­for­schungs­in­stituts. Dieses hat bundesweit in erster Linie Anwälte aus Wirtschafts­kanz­leien und Anwälte aus Rechts­ab­tei­lungen von Unter­nehmen gebeten, andere Anwalts­kanz­leien aus ihrem Fachge­biet zu benennen, die sie als besonders quali­fi­ziert und erfahren ansehen.

„Wir freuen uns über die erneute Auszeichnung im Medizinrecht und im Arbeitsrecht. Sie bestärkt uns in unserem Einsatz für Exzellenz und bestätigt das Engagement unseren gesamten Teams. Sie ist ein weiterer Ansporn, unseren Mandanten kontinuierlich erstklassige juristische Beratung zu bieten“, resümiert Torsten von der Embse, Geschäfts­füh­render Partner in Berlin, das Ergebnis.

Wir haben bereits sehr häufig über die Thematik des erschütterten Beweiswertes einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Zusammenhang mit dem Ausspruch von Kündigungen in diesem Newsletter berichtet (vgl. dazu auch Nicolai Besgen: Der Beweiswert von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei Krankheit und Kündigung. In: Zeitschrift Betrieb und Personal (B+P) Heft 12/25, 811 ff.). Zu der Thematik hat sich mittlerweile eine dezidierte Rechtsprechung entwickelt. Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat der Thematik nun eine neue Variante hinzugefügt. Wie verhält es sich bei einem durchgehend arbeitsunfähig geschriebenen Mitarbeiter, der trotz dieser Arbeitsunfähigkeit teilweise arbeiten kommt. Erschüttert auch diese Teiltätigkeit dann spätere fortdauernde Arbeitsunfähigkeitszeiträume?( LAG Niedersachsen v. 8.4.2026, 8 SLa 571/25). Die Entscheidung ist von großer praktischer Bedeutung und soll hier vorgestellt werden.

Der Fall:

Der Mitarbeiter war als Facharzt für Chirurgie in der Abteilung Anästhesie und Unfallchirurgie seit Mai 2023 bei dem beklagten Krankenhaus beschäftigt. Zuletzt erzielte er ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 6.979,74 €.

Der Kläger erbrachte zunächst in der Zeit vom 1.5.2023 bis 30.6.2023 seine Arbeitstätigkeit. Anschließend war er vom 1.7.2023 bis 15.7.2024 unbezahlt beurlaubt. In der Zeit vom 16.7.2024 bis 30.9.2024 arbeitete der Kläger, mit Unterbrechungen.

Der Kläger war bereits seit dem 1.3.2024 durchgehend bis mindestens zum 30.1.2025 arbeitsunfähig. Entsprechende ärztliche Atteste lagen dem beklagten Arbeitgeber vor.

Er bezog in der Zeit vom 1.3.2024 bis 15.7.2024 sowie fortlaufend seit dem 7.10.2024 bis jedenfalls zum 29.1.2025 Krankengeld. In dem Zeitraum vom 7.10.2024 bis zum 7.1.2025 befand sich der Kläger in Elternzeit.

Für die Zeit vom 7.1.2025 bis einschließlich 27.1.2025 verweigerte der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung in Höhe von 4.728,21 € brutto abzüglich erhaltenen Krankengeldes in Höhe von 2.476,11 €.

Ist dadurch der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert?

Der Kläger hat dazu vorgetragen, der Beweiswert dieses Arbeitsunfähigkeitszeitraums sei nicht erschüttert. Er habe zwar trotz der durchgehenden Krankschreibung immer wieder seine Arbeit in der Zeit vom 16.7. bis 19.8.2024, vom 31.8. bis 1.9.2024 und vom 10.9. bis 30.9.2024 erbracht. Dennoch habe er durchgehend eine rezidivierende depressive Störung, die ärztlich diagnostiziert sei. Er habe gehofft, dass die Symptome seiner Erkrankung durch die Tätigkeit nachlassen und er der Beklagten zeigen könne, dass er als Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie behilflich sein könne. Er habe auch dem zuständigen Chefarzt frühzeitig über die Arbeitserbringung während der Erkrankung informiert.

Der Arbeitgeber hat hingegen die Auffassung vertreten, der Kläger sei in dem streitrelevanten Entgeltfortzahlungszeitraum nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Er habe sich letztlich, abgedeckt durch die ihm fortlaufend seit dem 1.3.2024 erteilten ärztlichen Atteste, nach Belieben ausgesucht, in welchen Zeitspannen er seine Arbeit erbringen und wann er sich auf krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit berufen wolle.

Das Arbeitsgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. Der Beweiswert des vorgelegten Attestes sei erschüttert. Die Diagnose sei bereits seit dem 1.3.2024 gestellt. Offenbar habe aber der Kläger dennoch seine Arbeitsleistung immer wieder erbringen können. Es sei daher Aufgabe des Klägers gewesen, den konkreten Krankheitsverlauf und die Entwicklung der Symptomatik konkret und nachvollziehbar zu schildern, was er nicht getan habe.

Die Entscheidung:

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung ebenfalls zurückgewiesen.

I. Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Der Beweis krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit wird in der Regel durch die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG geführt. Die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Der ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt daher aufgrund der normativen Vorgaben im Entgeltfortzahlungsgesetz ein hoher Beweiswert zu.

Hinweis für die Praxis:

Der Beweiswert einer solchen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann aber erschüttert werden. Das ist immer dann der Fall, wenn der Arbeitgeber tatsächliche Umstände darlegt und auch im Bestreitensfall beweist, die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers ergeben mit der Folge, dass der ärztlichen Bescheinigung kein Beweiswert mehr zukommt. Dabei reicht es nicht aus, die Bescheinigung „bloß zu bestreiten“. Es müssen weitere Anhaltspunkte hinzutreten. Nach der Rechtsprechung kann ein solcher weiterer Anhaltspunkt schon dann gegeben sein, wenn der Mitarbeiter sich im Zusammenhang z.B. mit einer Kündigung arbeitsunfähig meldet.

II. Erschütterung bei Arbeit während Arbeitsunfähigkeit

Das LAG hat hier die Erschütterung des Beweiswertes bejaht. Der Mitarbeiter hat über einen beachtlichen Zeitraum von rund zwei Monaten (offenbar auch beanstandungsfrei) seine Arbeitsleistung während der attestierten Arbeitsunfähigkeit für den Arbeitgeber erbracht. Es mag dabei sein, dass der Kläger hier seine gesundheitlichen Belange missachtet hat. Es mag aber auch sein, dass er sehr wohl arbeitsfähig gewesen ist. Im Ergebnis kommt es auf die Differenzierung für das LAG nicht an. Vielmehr wird durch die Tätigkeit trotz der Krankschreibung der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung jedenfalls erschüttert. Nach Auffassung des LAG spricht dabei vieles dafür, dass der behandelnde Arzt den sich jeweils ändernden Schweregrad der klägerischen Symptome bei der Ausstellung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht hinreichend gewürdigt hat.

Hinweis für die Praxis:

Gelingt es dem Arbeitgeber, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, so tritt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage der Bescheinigung bestand. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, konkrete Tatsachen darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, die den Schluss auf eine bestehende Erkrankung zu lassen. Hierzu ist substantiierter Vortrag z.B. dazu erforderlich, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben und welche Verhaltensmaßregeln oder Medikamente ärztlich verordnet wurden. All dies ist dem Kläger hier nicht gelungen. Er hat lediglich lehrbuchmäßig und abstrakt seine Symptome geschildert. Erforderlich war aber eine Darstellung, welche konkreten Symptome mit welcher konkreten Ausprägung und Intensität bei ihm an welchen Tagen zu welchen Zeiten aufgetreten sind.

Fazit:

Der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann durch vielfältige Verhaltensweisen des Arbeitnehmers erschüttert sein. In erster Linie ist dies nach der Rechtsprechung die Krankschreibung nach Ausspruch einer Kündigung. Der vorliegende Fall macht aber deutlich, dass der Beweiswert auch aus anderen Gründen erschüttert sein kann, insbesondere dann, wenn Mitarbeiter während einer bestehenden und diagnostizierten Arbeitsunfähigkeit dennoch ihre Arbeitsleistung tatsächlich erbringen. Im Übrigen können wir der Praxis nur dringend empfehlen, bei einer bestehenden Krankschreibung die Arbeitsleistung nicht anzunehmen. Während einer laufenden Arbeitsunfähigkeit sollte ein Mitarbeiter nicht beschäftigt werden. Es bleibt dem Arbeitnehmer freigestellt, mit seinem behandelnden Arzt über die Arbeitsfähigkeit und ggf. eine Aufhebung der Arbeitsunfähigkeit zu sprechen und sich dies bestätigen zu lassen.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

---

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Wer haftet, wenn bei Tiefbauarbeiten eine unterirdische Versorgungsleitung beschädigt wird? Für den ausführenden Tiefbauunternehmer entscheidet sich diese Frage vornehmlich an der Einhaltung von Sorgfaltspflichten, die ihn vor Durchführung von Tiefbauarbeiten in Bezug auf unterirdische Versorgungsleitungen treffen. Gleich zwei Oberlandesgerichte – OLG Celle, Urteil vom 06.05.2026, Az. 14 U 116/25 und OLG Rostock, Beschluss vom 07.05.2026, Az. 5 U 39/24 – hatten sich kürzlich näher mit dieser Frage zu befassen.

1. Das Thema

Bei Tiefbauarbeiten beschädigt das ausführende Tiefbauunternehmen im Erdreich verlaufende Versorgungsleitungen. Die Beseitigung des Schadens versursacht nicht selten erhebliche Kosten. Anschließend stellt sich die Frage, wer diese Kosten zu tragen hat. Naheliegend ist es dabei, das die Arbeiten ausführende Unternehmen in Anspruch zu nehmen. Regelmäßig wird dieses jedoch keine Kenntnis vom Leitungsverlauf gehabt haben. Das Unternehmen haftet daher nur, wenn es bestimmte Sorgfaltspflichten nicht eingehalten hat. Welche Sorgfaltspflichten im Einzelfall einzuhalten sind, ist dabei eine Frage, die immer wieder Gerichte beschäftigt.

2. Die Entscheidungen

In dem Fall, den das Oberlandesgericht Celle zu entscheiden hatte, beschädigte ein Tiefbauunternehmen bei Arbeiten auf seinem eigenen Grundstück eine Wasserleitung des lokalen Wasserversorgers. Das Tiefbauunternehmen setzte den Schaden selbst instand und machte anschließend die Kosten bei dem Wasserversorger geltend. Zur Begründung führte es an, dass einem älteren, nur skizzenhaften Plan des Wasserversorgers zufolge die Leitung unter der Straße verlaufen sollte; mit dem Verlauf unter dem eigenen Privatgrund habe man daher nicht rechnen müssen. Der Wasserversorger verteidigte sich damit, dass sich das Unternehmen nicht allein auf den lediglich skizzenhaften Plan verlassen dürfe. Und das mit Erfolg:

Gerade in der Nähe öffentlicher Verkehrswege muss ein Tiefbauunternehmen mit dem Vorhandensein von Versorgungsleitungen rechnen. Es muss sich daher besonders genau nach deren Verlauf erkundigen und ggf. – aktuelle – Pläne anfordern. Lassen sich anhand der Pläne Leitungsverläufe nicht genau genug feststellen, muss der Tiefbauer fachgerechte Erkundungsmaßnahmen vor Ort durchführen, bevor er seine Baumaßnahmen ausführt.

Anders verhält es sich mit Leitungen, die sich auf Privatgrund befinden, jedoch nicht in der Nähe öffentlicher Straßen oder sonstiger Versorgungseinrichtungen. Einen solchen Fall hatte das Oberlandesgericht Rostock zu entscheiden. Dessen Entscheidung betraf eine unterirdische Hochspannungsleitung, die ebenfalls unter einem Privatgrundstück verlief und dort bei Tiefbauarbeiten beschädigt wurde. Der Betreiber der Hochspannungsleitung machte wegen der Beschädigung der Leitung Ansprüche gegenüber dem Tiefbauunternehmen geltend. Das Unternehmen verteidigte sich damit, dass ihm auf Nachfrage von seinem Auftraggeber und dessen Architekten mitgeteilt worden sei, der zu bearbeitende Bereich sei leitungsfrei. Auch hier hat der Beklagte, freilich in umgekehrter Konstellation, Erfolg mit seiner Verteidigung:

Der Tiefbauer hat seinen Sorgfaltspflichten mit der ausdrücklichen Nachfrage bei Auftraggeber und Architekt genüge getan. Da es im Übrigen keine weiteren Anhaltspunkte für einen Leitungsverlauf über ein Privatgrundstück gab, reicht dies dem Oberlandesgericht Rostock aus, um eine Haftung des Tiefbauers abzulehnen.

3. Fazit

Beide Oberlandesgerichte wenden im Ergebnis den gleichen, vom Bundesgerichtshof (zuletzt bspw. BGH, Urteil v. 13.04.2023, Az. III ZR 215/21 m.w.N.) entwickelten Maßstab an: Je naheliegender oder erkennbarer es für das ausführende Tiefbauunternehmen ist, dass sich im zu bearbeitenden Untergrund Leitungen befinden könnten, um so mehr ist das Unternehmen gehalten, sorgfältige Erkundigungen bei Versorgungsnetzbetreibern einzuziehen und nötigenfalls Erkundungsarbeiten zur Lokalisierung von unterirdischen Leitungen vorzunehmen.

a. Sorgfaltspflichten im öffentlichen Verkehrsraum und angrenzendem Privatgrund

Im öffentlichen Verkehrsraum ist immer mit dort verlaufenden Versorgungs- und Entsorgungsleitungen zu rechnen, daher sind die einzuhaltenden Sorgfaltspflichten hier am höchsten. Vergleichbar hoch sind die Anforderungen im Bereich zwischen öffentlichem Verkehrsraum und angrenzendem Privatgrund, da dort ebenfalls regelmäßig mit Leitungen zu rechnen ist. Das Unternehmen muss sich dort über den Leitungsverlauf so genau informieren, dass es seine Arbeiten ohne Gefährdung der Versorgungsleitungen ausführen kann. Das Unternehmen muss also entweder aufgrund präziser Pläne in der Lage sein, die Leitungen so zu lokalisieren, dass gefahrlos gearbeitet werden kann, oder selbst Suchschächte und Grabungen in Handschachtung erstellen, um den tatsächlichen Leitungsverlauf sicher festzustellen.

b. Sorgfaltspflichten auf privaten Grund

Am niedrigsten sind die Anforderungen an die einzuhaltende Sorgfalt auf privatem Grund abseits angrenzender öffentlicher Bereiche. Auch hier hat sich das Tiefbauunternehmen jedoch bei seinem Auftraggeber – und/oder dessen Architekten – vor Ausführung der Arbeiten zu erkundigen; auf dessen Auskunft, dass der zu bearbeitende Bereich leitungsfrei sei, darf sich das Tiefbauunternehmen grundsätzlich verlassen.

Aber auch dort gilt: Gibt es für das Tiefbauunternehmen Anhaltspunkte für dort verlaufende Versorgungsleitungen – dabei kann es sich um unpräzise Pläne handeln, die einen genauen Leitungsverlauf nicht ermitteln lassen, im Grundbuch verzeichnete Leitungsrechte oder im Falle unterirdischer elektrischer Versorgungsleitungen bspw. um Trafostationen in Grundstücksnähe – muss der Unternehmer vor Ausführung seiner Arbeiten genauere Erkundigungen einziehen oder selbst durch fachgerechte Erkundungsmaßnahmen den Verlauf etwaiger Leitungen feststellen.

Es bedarf mithin immer einer Betrachtung der Gesamtsituation, um die Anforderungen an die im Einzelfall einzuhaltenden Sorgfaltspflichten festzustellen. Im Zweifel empfiehlt es sich daher, noch einmal genauer zu prüfen oder bei der zuständigen Stelle – meist den lokalen Versorgungsnetzbetreibern – nachzufragen, als am Ende selbst in der Haftung zu stehen.

Autor: Marten Semke

Eine fristlose Kündigung muss bekanntlich innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis der Kündigungsumstände ausgesprochen und zugestellt werden, § 626 BGB. Soll ein schwerbehinderter Mensch fristlos gekündigt werden, bedarf die Kündigung der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes, § 168 SGB IX. Diese Zustimmung kann nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden. In diesem speziellen Fall kann eine fristlose Kündigung auch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes erklärt wird, § 174 Abs. 5 SGB IX. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat nun in einem aktuellen Urteil klargestellt, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB auch dann einzuhalten ist, wenn der Arbeitnehmer zwar die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch beantragt hat, diesem Antrag aber später nicht stattgegeben wird (LAG Baden-Württemberg v. 19.12.2025, 5 Sa 56/23). Wir möchten die wichtige Entscheidung für die Praxis hier vorstellen.

Der Fall:

Die klagende Arbeitnehmerin ist seit dem 14. August 2000 bei dem beklagten Arbeitgeber als Produktionsfachkraft beschäftigt. Es besteht ein Betriebsrat und auch eine Schwerbehindertenvertretung.

Die Klägerin wurde bereits zunächst ordentlich aus krankheitsbedingten Gründen gekündigt. Dieses Verfahren gewann die Klägerin erstinstanzlich, das Berufungsverfahren ist ausgesetzt.

Der Arbeitgeber kündigte der Klägerin nämlich am 8. März 2023 ein weiteres Mal, diesmal fristlos und außerordentlich. Der Arbeitgeber hat der Klägerin Prozessbetrug aus dem vorhergehenden Verfahren vorgeworfen und hierauf die fristlose Kündigung gestützt.

Betriebsrat und auch Schwerbehindertenvertretung wurden vor Ausspruch dieser Kündigung mit Schreiben vom 2. März 2023 angehört. Dabei erfolgte die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vorsorglich, weil die Klägerin bereits am 18. Juli 2022 einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt hatte, der zwar mit Bescheid vom 15. November 2022 abgelehnt wurde, gegen den die Klägerin jedoch Widerspruch und zuletzt Klage vor dem Sozialgericht eingelegt hatte.

Vor diesem Hintergrund beantragte der Arbeitgeber wegen des noch schwebenden Verfahrens der Klägerin auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch am 21. Februar 2023 die Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung. Das Integrationsamt erteilte die Zustimmung mit Bescheid vom 7. März 2023 unter dem Vorbehalt, dass dieser Entscheidung nur rechtliche Bedeutung zukomme, wenn die Schwerbehinderteneigenschaft oder eine Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen zum Zeitpunkt der Kündigung später tatsächlich festgestellt wird. Auch gegen diesen Zustimmungsbescheid legte die Klägerin Widerspruch ein.

Die Klägerin beanstandete mit ihrer Klage u.a., dass der Arbeitgeber jedenfalls die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hätte. So hätte der Arbeitgeber bereits seit Zugang des beanstandeten Schriftsatzes mit dem Prozessbetrug am 2. November 2022 Kenntnis von der angeblichen Falschbehauptung gehabt, spätestens aber ab Zustellung des arbeitsgerichtlichen Urteils am 6. Februar 2023.

Der Arbeitgeber war hingegen der Auffassung, er habe erst am 17. Februar 2023 Kenntnis erlangt. Erst an diesem Tag hätte er über ein Telefonat Kenntnis von der Unwahrheit des klägerischen Prozessvortrages erhalten.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung aufgelöst worden ist.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt.

I. Fristbeginn bei Prozessbetrug

Das Landesarbeitsgericht hat zunächst den Fristbeginn geprüft. Fristbeginn war nicht die Zustellung des Schriftsatzes am 2. November 2022 mit dem behaupteten Prozessbetrug und auch nicht die Zustellung des Urteils am 6. Februar 2023. Tatsächliche Kenntnis von der Unrichtigkeit des klägerischen Prozessvortrages erhielt der Arbeitgeber nämlich erst über ein Telefonat am 17. Februar 2023. Damit war auf diesen Tag abzustellen. Damit wäre die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zwei Wochen später abgelaufen und die Zustellung der Kündigung am 8. März 2023 außerhalb dieser Frist und verspätet gewesen.

II. Fristverlängerung bei schwerbehinderten Menschen

Die Frist wäre jedoch dann nicht abgelaufen gewesen, wenn der Arbeitgeber zutreffend einen Antrag beim Integrationsamt auf Zustimmung zur Kündigung gestellt hätte. Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen bedarf gem. § 168 SGB IX der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Gemäß § 174 Abs. 2 SGB IX kann diese Zustimmung nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden. Eine Kündigung kann in diesen Fällen gem. § 174 Abs. 5 SGB IX dann auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird.

Die Klägerin war jedoch zu keinem Zeitpunkt als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Der Zustimmung des Integrationsamtes bedurfte es also nicht. Daher wurde die Frist auch nicht ausnahmsweise nach § 174 Abs. 5 SGB IX verlängert.

Das Landesarbeitsgericht hat klargestellt, dass es der Klägerin auch nicht verwehrt war, sich auf den Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 174 Abs. 2 SGB IX bzw. des § 626 Abs. 2 BGB zu berufen. Denn der Arbeitgeber kann nicht ohne Weiteres darauf vertrauen, dass dem Antrag auch stattgegeben wird. Auch der Arbeitnehmer ist letztlich zur Beurteilung der Erfolgsaussichten regelmäßig nicht in der Lage.

Hinweis für die Praxis:

Daher ist der Arbeitgeber in solchen unsicheren Fällen gezwungen, „doppelspurig zu verfahren“, also sowohl sofort innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eine fristlose Kündigung auszusprechen, als auch vorsorglich parallel das Zustimmungsverfahren beim Integrationsamt einzuleiten. Nur so werden alle Rechte gewahrt.

Fazit:

Das Arbeitsrecht ist von strengen und kurzen Fristen geprägt. Dies gilt insbesondere bei einer fristlosen Kündigung. Die Zwei-Wochen-Frist ist in jedem Fall zu beachten. Unsicherheiten über den Status eines schwerbehinderten Menschen z.B. bei einem laufenden Antragsverfahren zwingen die Arbeitgeberseite dazu, doppelspurig zu verfahren. Es ist dann sowohl die kurze Frist einzuhalten als auch parallel das Zustimmungsverfahren vorsorglich einzuleiten.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

---

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Unser Kollege Dr. Karl Brock, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht sowie für Steuerrecht, wurde bei den „2026 Lawyer Network Annual Awards“ in der Kategorie „Corporate Law Firm of the Year in Germany – 2026“ ausgezeichnet. Das Team von MEYER-KÖRING gratuliert zu der sehr verdienten, erneuten Auszeichnung.

Nur die Besten in ihrem Fachbereich sollen mit dem Lawyer Network Annual Award ausgezeichnet werden. Mit den Annual Awards werden diejenigen gewürdigt, die nicht nur in Bezug auf ihr Fachwissen in den letzten zwölf Monaten erfolgreich waren, sondern auch hinsichtlich ihres Services überzeugen konnten. Im Rahmen des Verfahrens werden unter anderem Nominierungen über die Website des Lawyer Networks eingereicht. Es erfolgen im Verfahren detaillierte Untersuchungen durch unabhängige Recherche- und Redaktionsteams des The Lawyer Networks. Anschließend wird eine Vorauswahl von bis zu fünf potenzielle Gewinner in jeder Kategorie getroffen und eine unabhängige Jury in jedem Land entscheidet über den endgültigen Gewinner jedes Fachgebiets.

Bekannte Instrumente im Disziplinarrecht sind auf Bundesebene durch die Neukonzeption des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) in einem neuen Licht zu betrachten. In welchem Umfang Gerichte eine Prüfung vornehmen, hat sich grundsätzlich verschoben. Das zeigt der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.12.2025 – 2 VR 15.25.

Der Fall

Gegen einen auf Lebenszeit verbeamteten Bundesbeamten des Bundesnachrichtendienstes wurde ein Disziplinarverfahren eingeleitet. Gegenstand war ein ihm vorgeworfener Verstoß gegen Anzeigepflichten –der Beamte hatte eine Beziehung zu einer belarussischen Staatsangehörigen aufgenommen. Ob der Beamte die ihm insoweit treffenden Anzeigepflichten erfüllt hatte, war im Einzelnen streitig. Der Dienstherr erhob den Antragsteller mit Bescheid vom 17. Juni 2025 vorläufig des Dienstes und ordnete die Einbehaltung von 50 % der Dienstbezüge an. Mit Disziplinarverfügung vom 25 Juli 2025 wurde der Antragsteller – so wörtlich- aus dem Beamtenverhältnis „entlassen“, wogegen der Beamte Widerspruch erhob. Zudem stellte er vor dem – erstinstanzlich für den Bundesnachrichtendienst zuständigen- Bundesverwaltungsgericht einen Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von Bezügen. Selbst wenn ihn eine Meldepflicht getroffen und er diese verletzt hätte, sei die Höchstmaßnahme nicht gerechtfertigt. Weiterhin machte er formale Fehler im Disziplinarverfahren geltend, insbesondere sei fehlerhaft anstelle der „Entfernung“ die „Entlassung“ aus dem Beamtenverhältnis verfügt worden.

Die Entscheidung

Das BVerwG wies den Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von Dienstbezügen zurück. Der Antrag sei nicht begründet.

Keine Ermesse des Dienstherrn, sondern gebundene Entscheidunge

Zwar sei an sich gemäß § 63 Abs. 2 BDG die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung von Bezügen auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Rechtsgrundlage für die angegriffenen Maßnahmen sei § 38 Abs. 1 Nr. 1 BDG – Ausgangspunkt der gerichtlichen Prüfung sei daher nach § 63 Abs. 2 BDG die behördliche Prognose, ob voraussichtlich die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erfolgen wird, auf die eigenständig gerichtliche Prognose komme es, anders als nach vorheriger Rechtslage, nicht an.

Gemäß § 38 1 S. 2 BDG ist der Beamte vorläufig des Dienstes zu entheben, wenn die Behörde die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ausspricht: anderes gilt nur bei einer unbilligen Härte für den Beamten. Zudem ist nach § 38 Abs. 2 S. 2 BDG in diesem Fall auch der Einbehalt der Dienstbezüge im gesetzlich vorgesehenen Umfang anzuordnen. Ab Ausspruch der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis stehe die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung der Dienstbezüge nicht mehr im Ermessen des Dienstherrn, sondern liege eine gebundene Entscheidung vor, so das BVerwG. Nichts anderes gelte, so das BVerwG, wenn wie hier die vorläufige Dienstenthebung bereits vor der verfügten Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ausgesprochen wird. Ein erneuter Bescheid zur Dienstenthebung und Einbehaltung der Bezüge sei in dieser Konstellation nicht notwendig.

Eingeschränkte gerichtliche Kontrolle

Die gerichtliche Kontrolle im Rahmen eines Aussetzungsverfahrens nach § 63 BDG sei daher nach Ausspruch der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis auf die Frage beschränkt, ob die Maßnahme eine unbillige Härte für den Beamten zur Folge hätte. Die Rechtmäßigkeit der Entfernungsverfügung sei keine tatbestandliche Voraussetzung des § 38 Abs. 1 S. 2 BDG und daher in diesem Zusammenhang von den Gerichten auch nicht zu prüfen. Im Rahmen der Prüfung des Vorliegens einer unbilligen Härte seien Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entfernungsverfügung nicht zu berücksichtigen.

Ein effektiver Rechtsschutz sei für den betroffenen Beamten dennoch gewahrt, da die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis durch einen Widerspruch suspendiert werde und er weiterhin eine – wenngleich gekürzte- Alimentation erhalte. Ob etwas anderes gilt, wenn die Entfernung des Beamten aus dem Beamtenverhältnis evident rechtswidrig ist, ließ das BVerwG offen; hierfür bestünden im konkreten Fall keine Anhaltspunkte. Bei der fehlerhaften Bezeichnung als „Entlassung“ (richtig wäre Entfernung) handele es sich um eine offensichtliche Unrichtigkeit, die jederzeit berechtigt werden könne. Eine unbillige Härte sei nicht ersichtlich. Insbesondere sei durch die gesetzliche Regelung in § 38 Abs. 3 S. 4 BDG sichergestellt, dass dem Beamten der sich aus der Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung ergebende Teil der monatlichen Bezüge belassen werden muss.

Fazit

Nach alter Rechtslage auf Bundesebene konnte der Dienstherr einen Beamten nicht durch Bescheid aus dem Dienst entfernen, sondern musste Disziplinarklage erheben. Bei einer vorläufigen Dienstenthebung und eines anteiligen Einbehalts der Dienstbezüge war maßgeblich, ob im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis oder auf Aberkennung des Ruhegehalts erkannt werden wird. In einem gerichtlichen Eilverfahren, mit dem sich ein Beamter gegen die vorläufige Dienstenthebung und den Einbehalt eines Teils der Dienstbezüge gewendet hat, musste das Disziplinargericht also bereits eine vorläufige Einschätzung abgegeben, ob die Disziplinarklage voraussichtlich zur Entfernung aus dem Dienst führt oder nicht. So ist in vielen Bundesländern auch nach wie vor die Regelungssystematik.

Im Bund ist es dem Dienstherrn aber, wenn er eine Entfernungsverfügung erlassen hat, nunmehr vergleichsweise einfach möglich, die vorläufige Dienstenthebung und Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge vorzunehmen: Das Verwaltungsgericht nimmt dann keine Prüfung vor, ob die Entfernungsverfügung an sich rechtmäßig ist. Allenfalls in besonders begründeten Einzelfällen wird eine „besondere Härte“ zu bejahen sein. Nichts anderes gilt, wenn der Dienstherr zunächst die Dienstenthebung und Einbehaltung der Dienstbezüge anordnet und erst danach die Entfernung aus dem Dienst anordnet. Allerdings schließt das BVerwG nicht aus, dass bei evidenter Rechtswidrigkeit der Entfernungsverfügung diese doch schon im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die vorläufige Dienstenthebung/Einbehaltung von Bezügen in den Blick zu nehmen ist – wie die Verwaltungsgerichte damit umgehen werden, bleibt abzuwarten.

Autor: Dr. Christopher Rinckhoff

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschaftskanzlei für Arbeitsrecht
  (FOCUS SPEZIAL 2026, 2025, 2024, 2023, 2022)

---

• Deutschlands Beste Anwaltskanzleien 2026: Arbeitsrecht und Medizinrecht
  (CAPITAL 06/2026)

---

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

---

• „Top-Anwältin“ (Ebba Herfs-Röttgen) für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2023, 2022)

In einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung (Urteil vom 08.07.2025, Az. 21 U 2/23) hatte sich das Oberlandesgericht Hamm mit der Frage zu befassen, ob der Bauherr oder der Auftragnehmer das Risiko unvorhersehbarer Bodenverhältnisse zu tragen hat. Die Entscheidung zeigt dabei einmal mehr, dass sich die im Baugewerbe weit verbreitete Ansicht, dass das Baugrundrisiko immer beim Bauherrn liege, nicht immer bestätigt. Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechungslinie des Bundesgerichtshofes: Danach ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, welche Partei konkret das Baugrundrisiko trägt.

1. Das Thema

Ein immer wiederkehrendes Streitthema: Nach Abschluss der Verträge wird mit dem Bau begonnen. Im Rahmen der Arbeiten stellen die Beteiligten dann fest, dass der Baugrund nicht dem entspricht, wovon die Parteien ausgegangen sind oder was ein zuvor eingeholtes Bodengutachten erwarten ließ. Die Konsequenz: Es kommt zu Mehrkosten. Häufig entbrennt dann ein Streit darüber, wer diese Kosten zu tragen hat. Schnell heißt es dann, der Bauherr trägt das Baugrundrisiko. Doch dies trifft im Einzelfall nicht immer zu.

2. Der Fall

Die Bauherrin betreibt ein Leitungsnetz für Ferngasversorgung. Sie beauftragte die Auftragnehmerin damit eine Gasleitung zu verlegen. Diese sollte im Wege des Microtunnelings, bei dem mit einem großen Bohrer von einem Startschacht aus gebohrt, gelöstes Material abtransportiert und gleichzeitig die Rohrleitung in den ausgebohrten Hohlraum eingebracht wird, in den Baugrund eingebaut werden. Das vor Beauftragung erstellte Bodengutachten, wies den Boden als für dieses Verfahren grundsätzlich geeignet aus. Nachdem bereits 102 m der 130 m Strecke gebohrt wurden, kam es zu einer Blockade der Rohrvortriebsmaschine. Die Arbeiten wurden daraufhin nach Weisung der Bauherrin in offener Bauweise zu Ende geführt und die havarierte Maschine geborgen. Die Auftragnehmerin machte die hierdurch entstandenen Mehrkosten bei der Bauherrin geltend.

Das Landgericht Essen wies die Klage der Auftragnehmerin ab. Die Auftragnehmerin legte dagegen Berufung ein.

3. Die Entscheidung

Ohne Erfolg! Das Oberlandesgericht Hamm sieht keinen Anspruch der Auftragnehmerin und weist die Berufung zurück.

Im Kern befasst sich die Entscheidung mit drei Fragen:

1. Handelt es sich bei der Vorgabe der offenen Bauweise um eine vergütungspflichtige Änderung des Bauentwurfes oder Anordnung der Bauherrin?
   
2. Hat die Bauherrin ihre Mitwirkungspflichten in Form des Zurverfügungstellens des vereinbarten Baugrundes verletzt?
   
3. Kann die Auftragnehmerin die Anpassung des Vertrages aufgrund eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage verlangen?

Keine Änderung des Bauentwurfes durch Vorgabe der offenen Bauweise

Eine Änderung des Bauentwurfes sieht das Oberlandesgericht Hamm nicht. Entgegen der Vorstellungen der Auftragnehmerin von der Bodenbeschaffenheit war nach dem Bodengutachten auch mit schwer lösbarem Boden zu rechnen. Soweit im Verlauf des Rechtsstreits der Schaden auf ein an der Havariestelle aufgefundenes Metallteil zurückgeführt wurde, so müsse mit solchen Ausreißern zur festgestellten Bodenklasse gerechnet werden, zumal das Bodengutachten solche Fremdkörper nicht ausschließe.

Das Oberlandesgericht Hamm gelangt auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis: Schlägt ein grundsätzlich geeignetes Verfahren – wie hier das Microtunneling – fehl, ohne dass sich Leistungsziel und ausgeschriebener Baugrund geändert haben, fällt dies in den Risikobereich des Auftragnehmers, weil er den Erfolg seiner Werkleistung schuldet. Welchen Aufwand der Auftragnehmer hierzu betreiben muss, ist grundsätzlich unbeachtlich. Dies ändert sich auch dann nicht, wenn der Auftragnehmer das Risiko nicht vermeiden konnte, da er für den Werkerfolg unabhängig von einem eigenen Verschulden haftet.

Auch eine mehrvergütungspflichtige Anordnung der Bauherrin lag nach dem Oberlandesgericht Hamm nicht vor. Es kam zwar nach der Havarie zur Anordnung der offenen Bauweise durch die Bauherrin, diese kann sich aber nicht zu deren Nachteil auswirken. Die Bauherrin hätte schließlich von der Auftragnehmerin verlangen können, dass im Wege des Microtunnelings weitergearbeitet wird – dies wäre jedoch noch aufwändiger und mit noch höheren Kosten verbunden gewesen. Es handele sich bei der Vorgabe der offenen Bauweise daher nicht um eine mehrvergütungsauslösende Anordnung, sondern um eine Maßnahme bauvertraglicher Kooperation.

Mitwirkungspflichten durch die Bauherrin wurden erfüllt

Auch hat die Bauherrin ihre Mitwirkungsverpflichtungen erfüllt: Dem Vertrag lässt sich nicht entnehmen, dass die Bauherrin verpflichtet gewesen wäre, einen Baugrund frei von nicht vorhersehbaren Hindernissen jedweder Art zur Verfügung zu stellen, also insbesondere ohne das im Boden verborgene und die Havarie auslösende Metallteil.

Auftragnehmerin kann keine Anpassung des Vertrages verlangen

Schließlich kann die Auftragnehmerin auch keine Anpassung des Vertrages verlangen, die eine höhere Vergütung begründen könnte. Voraussetzung für eine Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist die Unzumutbarkeit des Festhaltens einer Partei an dem Vertrag. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage ist dabei die vertragliche Risikoverteilung. Da das Bodengutachten lokale Verfüllungen und Auffüllungen nicht ausschloss, mussten die Beteiligten mit bisher unerkannt gebliebenen Abweichungen des Baugrundes rechnen. Dieses Risiko hat die Auftragnehmerin daher als Teil ihres Erfolgsrisikos zu tragen. Hinzu kommt, dass das letztlich die Havarie verursachende Fragment ein lediglich 5 cm großes Metallteil gewesen ist. Ein solcher kleiner, einzelner Fremdkörper sei nie auszuschließen.

4. Fazit

Die Zuordnung des Baugrundrisikos begegnet weiterhin erheblichen Unsicherheiten. Selbst das Oberlandesgericht Hamm war sich seiner Einschätzung offenbar nicht ganz sicher. Ausweislich der Urteilsbegründung wich es an mehreren Stellen von einer zuvor in einem Hinweisbeschluss mitgeteilten, vorläufigen Beurteilung der Rechtslage ab. Maßgebliches Kriterium ist und bleibt dabei jedoch die vertragliche Risikoverteilung. Eine konkrete vertragliche Festlegung, welche Risiken welche Partei zu tragen hat, sorgt daher von vorne herein für größtmögliche Klarheit für alle Beteiligten.

Autor: Marten Semke

Bei Betriebsänderungen ist der Betriebsrat nach den §§ 111 ff. BetrVG ordnungsgemäß zu beteiligen, insbesondere ist ein Interessenausgleich und Sozialplan zu verhandeln. Wie verhält es sich aber, wenn der Arbeitgeber die Betriebsänderung ohne die notwendige Mitbestimmung umsetzt? Steht dem Betriebsrat dann ein Unterlassungsanspruch zu, den er auch kurzfristig im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens durchsetzen kann? Mit diesen wichtigen Fragen hatte sich jetzt das Arbeitsgericht Saarland in einem aktuellen Beschluss zu befassen (ArbG Saarland v. 4.9.2025, 2 BVGa 4/25). Wir möchten die wichtige Entscheidung hier für die Praxis vorstellen.

Der Fall:

Der beteiligte Arbeitgeber entwickelt Seilkonstruktionen unterschiedlicher Leistungsfähigkeit und Sicherheit. Er beschäftigt regelmäßig 300 Arbeitnehmer. Es besteht ein Betriebsrat.

Der Arbeitgeber führte eine Mitarbeiterversammlung durch. Der Inhalt dieser Versammlung ist zwischen dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber streitig. Jedenfalls wurde in der Versammlung allen Mitarbeitern der Abschluss von Aufhebungsverträgen angeboten.

Ansicht des Betriebsrats

Der Betriebsrat ist der Ansicht, einen Unterlassungsanspruch gegen den Arbeitgeber wegen einer geplanten Betriebsänderung durchsetzen zu können, die mit ihm vorab nicht verhandelt worden sei. Der Arbeitgeber sei verpflichtet, Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan zu führen. Der Betriebsrat müsse sich ein vollständiges Bild von der geplanten Maßnahme und deren Auswirkungen machen können.

Werde die Unterrichtung und Beratung erst nach der Durchführung der Betriebsänderung durchgeführt, vereitele dies die Beteiligungsrechte des Betriebsrats, da die Unterrichtung ihren Sinn nicht mehr erfüllen könne, nämlich die Interessen der Arbeitnehmer bei der Betriebsänderung adäquat zu berücksichtigen. Auch eine richtlinienkonforme Auslegung der EU-Richtlinie 2002/14/EG vom 11. März 2022 stütze dieses Ergebnis.

Mit dem Abschluss bzw. des Angebotes von Aufhebungsverträgen träte der Arbeitgeber bereits in die Umsetzung der Betriebsänderung ein. Hieraus folge zugleich die Eilbedürftigkeit für den einstweiligen Rechtsschutz. Ohne die Sicherung des Verhandlungsanspruchs und die Unterbindung der eingeleiteten Maßnahmen träte ein unwiederbringlicher Rechtsverlust auf Seiten des Betriebsrats ein.

Der Betriebsrat hat daher beantragt, dem Arbeitgeber im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die mitbestimmungswidrig geplante Betriebsänderung durchzuführen. Weiter hat er beantragt, es zu unterlassen, den Arbeitnehmern unter Hinweis auf einen geplanten Stellenabbau Aufhebungsverträge anzubieten sowie Aufhebungsverträge abzuschließen, solange ein Interessenausgleich über eine Betriebsänderung nicht versucht wurde oder endgültig gescheitert ist sowie ein Sozialplan entweder zu Stande gekommen oder die Verhandlungen über ihn nicht endgültig gescheitert sind.

Ansicht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber ist der Auffassung, dem Betriebsrat stehe ein Unterlassungsanspruch nicht zu. Die Rechte des Betriebsrats seien ausreichend über den Nachteilsausgleichsanspruch in § 113 Abs. 3 BetrVG abgesichert. Es handele sich insoweit um eine vom Gesetzgeber bei Nichtbeachtung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats geschaffene abschließende Sanktion. Die Arbeitnehmer seien daher ausreichend geschützt. Einen zusätzlichen kollektivrechtlichen Unterlassungsanspruch gebe es nicht. Zudem könne der Betriebsrat mit einem Unterlassungsanspruch, würde man ihn bejahen, die Umsetzung einer Betriebsänderung verzögern. Das Verhandlungsergebnis sei aber nicht erzwingbar, so dass der Verhandlungsanspruch dann stärker abgesichert werden würde als das Verhandlungsergebnis.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge zurückgewiesen.

Die Entscheidung:

I. Umstrittene Rechtslage

Eine einheitliche Rechtsprechung existiert zu der Frage nicht. Dies liegt daran, dass im einstweiligen Rechtsschutz eine Rechtsbeschwerde bzw. Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht möglich ist. Die Landesarbeitsgerichte haben in der Vergangenheit zum Teil einen Unterlassungsanspruch bejaht, zum Teil abgelehnt.

Hinweis für die Praxis:

Das Arbeitsgericht Saarland hat sich gegen einen Unterlassungsanspruch ausgesprochen. Soweit ersichtlich, hat sich allerdings das zuständige Landesarbeitsgericht Saarland zu der Frage noch nicht geäußert.

II. Freie unternehmerische Entscheidung

Das Arbeitsgericht hat ergänzend klargestellt, dass der Betriebsrat eine Betriebsänderung nicht aufhalten kann. Der Gesetzgeber hat gerade im Bereich der §§ 111 ff. BetrVG dem Betriebsrat kein Veto-Recht oder eine Zustimmungsbefugnis eingeräumt, sondern lediglich Informations- und Beratungsrechte. Die Entscheidung, wie ein Betrieb strukturiert wird, ist Sache des Arbeitgebers und bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrats. Auch im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens ist eine Betriebsänderung nicht einschränkbar oder gar zu verhindern. Würde man daher einem Unterlassungsanspruch stattgeben, so würde man die Regelungen der §§ 111 ff. BetrVG überspannen, da dem Betriebsrat kein echtes Mitbestimmungsrecht bei Betriebsänderungen zusteht. Andernfalls könnte er die Durchsetzung der unternehmerischen Entscheidung verhindern, jedenfalls verzögern.

Hinweis für die Praxis:

Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich schließlich auch nicht aus EU-rechtlichen Vorschriften. Die in Art. 8 Abs. 2 der EU-Richtlinie 2002/14/EG geforderten „angemessenen Sanktionen“ sind durch den Nachteilsausgleichsanspruch in § 113 BetrVG und auch die Ahndung als Ordnungswidrigkeit gem. § 121 BetrVG gewährleistet.

Fazit:

Dem Betriebsrat steht ein Unterlassungsanspruch gegen eine Betriebsänderung damit nicht zu. Der Praxis kann allerdings nur dringend empfohlen werden, sich mit der lokalen Rechtsprechung des zuständigen Landesarbeitsgerichts vorab genau zu befassen. Viele Landesarbeitsgerichte bejahen einen Unterlassungsanspruch. Nur die genaue Kenntnis der jeweiligen Rechtslage verhindert Rechtsnachteile.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

---

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Tätliche Angriffe auf Arbeitskollegen und Vorgesetzte stellen regelmäßig eine schwerwiegende Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten dar. Sie können daher die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Das Landesarbeitsgericht Hamm hatte jetzt einen solchen Fall zu entscheiden und die ständige Rechtsprechung bestätigt (LAG Hamm v. 12.9.2025, 8 SLa 1003/24). Wir möchten die Entscheidung zum Anlass nehmen, die geltende Rechtslage dazustellen.

Der Fall:

Bei dem Arbeitgeber handelt es sich um ein international agierendes Unternehmen der Metallverarbeitung. Der 53 Jahre alte Kläger ist seit dem Jahre 2003 bei dem Arbeitgeber als Maschinenbediener beschäftigt. Er ist verheiratet und hat vier Kinder. Zuletzt hat sein monatliches Bruttoeinkommen 5.200,00 € betragen.

Der Kläger war in der Nacht vom 28. März auf den 29. März 2024 in der Nachtschicht eingesetzt. Der Zeuge B., der Schichtkoordinator, war sein direkter und weisungsbefugter Vorgesetzter und auch in dieser Nacht tätig. Das Verhältnis der Beiden hat der Kläger als gespannt bezeichnet und hatte auch schon einmal um Versetzung in eine andere Schicht gebeten.

In der fraglichen Nacht bat der Kläger den Zeugen B. darum, ihn für die anstehende Entladung eines Ofens eine weitere Kraft als Unterstützung zur Seite zu stellen, was auch erfolgte. Gegen 3.00 Uhr in der Nacht kam der Zeuge B. zum Arbeitsplatz des Klägers und traf dort den zur Unterstützung bestimmten Mitarbeiter, nicht aber den Kläger selbst an. Dieser hatte sich zwischenzeitlich einen Kaffee geholt und kam wenig später in Begleitung eines weiteren Mitarbeiters hinzu. Es kam daraufhin zu einem Kritik- und Streitgespräch. Das Gespräch dauerte an und entwickelte sich zunehmend verbal aufgeladen und hitzig. Es kam sodann zu einer körperlichen Einwirkung des Klägers auf den rechten Arm des Zeugen B.

Anlass und Ausprägung dieser körperlichen Einwirkung sind zwischen den Parteien streitig. Der Zeuge B. hat den Eingriff als Polizeigriff beschrieben. Zudem sei er gleichzeitig beleidigt worden. Es kam dann wenige Tage später zu einer Anhörung des Klägers. Der die Anhörung durchführende Personalleiter hat mitgeteilt, der Kläger habe in dem Gespräch die Vorwürfe bestätigt. Der Kläger bestreitet dies.

Nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats hat der Arbeitgeber noch in der Zwei-Wochen-Frist das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich, gekündigt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsge-richts bestätigt und festgestellt, dass die fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat.

I. Tätliche Angriffe im Arbeitsverhältnis

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und auch der Landesarbeitsgerichte stellen tätliche Angriffe auf Arbeitskollegen und auch Vorgesetzte am Arbeitsplatz einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB dar. Ein tätlicher Angriff am Arbeitsplatz oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stellt sich regelmäßig als schwerwiegende Verletzung arbeitsvertraglicher Neben-pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB dar. Berechtigte Interessen der Arbeitgeberseite werden dadurch erheblich beeinträchtigt. Denn der Arbeitgeber hat einerseits dafür zu sorgen, dass die körperliche Integrität und Unversehrtheit am Arbeitsplatz nicht durch Übergriffe aus dem Beschäftigtenkreis beeinträchtigt wird. Andererseits besteht ein betriebliches Interesse daran, dass die Zusammenarbeit innerhalb der Belegschaft nicht durch tätliche Übergriffe gestört wird und die Arbeitskräfte nicht aufgrund dadurch erlittener Verletzungen oder sonstiger Beeinträchtigungen ausfallen.

Hinweis für die Praxis:

Behaupten Arbeitskollegen und/oder Vorgesetzte einen tätlichen Angriff, ist der Arbeitgeber gut beraten, schnellstmöglichst Aufklärung zu betreiben. Dazu gehört die Anhörung der Beteiligten, ggf. unter Beteiligung eines Betriebsratsmitglieds. Ferner ist auf die laufenden Fristen zu achten, insbesondere die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sowie die Anhörungsfristen des Betriebsrats nach § 102 BetrVG.

II. Beweisaufnahme

Der Arbeitnehmer hatte die Vorwürfe gegen ihn bestritten. Das Arbeitsgericht ist in solchen Fällen dann gehalten, im Rahmen einer Beweisaufnahme die benannten Zeugen zu vernehmen und sich ein eigenes Bild von den Geschehnissen zu machen. Das Arbeitsgericht hatte in 1. Instanz den Vorgesetzten und Zeugen B. im Rahmen einer Beweisaufnahme vernommen. Der Zeuge B. hat die Vorwürfe umfassend bestätigt und war auch in seiner Aussage glaubhaft. Das Landesarbeitsgericht hat die Beweisaufnahme in der 2. Instanz wiederholt. Auch dort hatte der Zeuge B. sich als glaubhaft dargestellt. Zudem wurde sogar noch ein weiterer Beteiligter aus der Personalanhörung als Zeuge vernommen, der ebenfalls die Geschehnisse und Abläufe und auch das Eingeständnis in der Anhörung des Klägers bestätigt hat.

Hinweis für die Praxis:

Die Vernehmung von Zeugen beinhaltet immer eine gewisse Unsicherheit. So findet die Beweisaufnahme vor einem Arbeitsgericht in einem Kündigungsschutzprozess oft erst viele Monate nach den eigentlichen Geschehnissen statt. Viele Zeugen können sich dann nicht mehr so eindeutig erinnern und sind auch durch die Atmosphäre vor dem Arbeitsgericht verunsichert. Das ist bei der Prozessprognose zu berücksichtigen.

III. Keine vorherige Abmahnung

Das Landesarbeitsgericht hat schließlich klargestellt, dass auch das mildere Mittel einer vorherigen Abmahnung hier entbehrlich war. Eine Abmahnung muss dann nicht ausgesprochen werden, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erst- und einmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit der Rückgriff auf dieses Mittel offensichtlich ausgeschlossen ist. Dabei bestimmt sich die Entbehrlichkeit der Abmahnung nach dem Gewicht der in Rede stehenden Pflichtwidrigkeit, die für sich betrachtet die Basis für eine weitere Zusammenarbeit der Parteien entfallen lassen muss. Bei einem erheblichen tätlichen Angriff auf Arbeitskollegen bedarf es wegen der Schwere dieses Fehlverhaltens vor Ausspruch einer Kündigung aus diesen Gründen regelmäßig keiner Abmahnung. Der Arbeitnehmer weiß von vornherein, dass der Arbeitgeber ein derartiges Verhalten missbilligen wird. Dies gilt insbesondere bei schweren Tätlichkeiten. Daher kann schon ein einmaliger Vorfall einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung begründen, ohne dass es auf eine Wiederholungsgefahr konkret ankommt.

Fazit:

Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen begründen die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Diese Tätlichkeit muss aber konkret nachgewiesen werden können.

Bestreitet der betroffene Arbeitnehmer die Tätlichkeit, bedarf es daher eines sicheren Zeugen, der die Geschehnisse bestätigt. Zudem sind die laufenden kurzen Fristen bei einer fristlosen Kündigung einzuhalten, insbesondere die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. In Zweifelsfällen sollte zusätzlich, nach vorheriger Anhörung des Arbeitnehmers, eine Verdachtskündigung ausgesprochen werden. Besteht ein Betriebs-rat, ist dieser nach § 102 BetrVG zu beteiligen.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

---

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

BGH, Urteil vom 5. Mai 2026 (Az. II ZR 2/25)

Die ordnungsgemäße Einberufung einer Gesellschafterversammlung gehört zu den zentralen formellen Anforderungen des GmbH-Rechts. Hierzu zählt insbesondere die Frage, welche Personen zur Gesellschafterversammlung einzuladen sind. Mit Urteil vom 5. Mai 2026 hat der BGH klargestellt, dass sich die Einladungsberechtigung ausschließlich nach der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste richtet. Die bloße Kenntnis des materiell Berechtigten oder eine Personenidentität auf Seiten der Vertretungsorgane vermag eine fehlende Ladung des in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafters nicht zu ersetzen.

Der Sachverhalt:

Dem Urteil des BGH lag ein Beschluss der Gesellschafterversammlung einer GmbH zugrunde, mit dem der Abschluss eines Prozessfinanzierungsvertrages genehmigt werden sollte. Der Geschäftsführer lud hierzu die materiell berechtigten Gesellschafter zur Versammlung ein.

Zum Zeitpunkt der Einberufung war jedoch eine der geladenen Gesellschaften nicht in der Gesellschafterliste eingetragen. Eingetragen war vielmehr eine andere Gesellschaft als Gesellschafterin. Besonderheit des Falles war, dass beide Gesellschaften von derselben natürlichen Person vertreten wurden. Der Geschäftsführer dieser Gesellschaften hatte daher zwar Kenntnis von der Gesellschafterversammlung, die in der Gesellschafterliste eingetragene Gesellschaft erhielt jedoch keine formgerechte Einladung.

Nachdem der finanzierte Prozess erfolgreich abgeschlossen worden war, machte die Gesellschaft die Unwirksamkeit des Prozessfinanzierungsvertrages geltend. Zur Begründung berief sie sich darauf, dass der zugrunde liegende Gesellschafterbeschluss wegen der unterbliebenen Ladung der in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafterin fehlerhaft zustande gekommen sei.

Die Entscheidung:

Die Karlsruher Richter bestätigten, dass die Gesellschafterversammlung nicht ordnungsgemäß einberufen worden war. Maßgeblich sei allein, wer im Zeitpunkt der Einberufung in der Gesellschafterliste als Gesellschafter eingetragen ist.

Grundlage dieser Beurteilung ist § 16 Abs. 1 GmbHG: Danach gilt im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber eines Geschäftsanteils die Person, die in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. An diese formelle (positive) Legitimationswirkung knüpft nach Ansicht des BGH auch die Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung an.

Folglich war hier ausschließlich die in der Gesellschafterliste ausgewiesene Gesellschafterin zur Versammlung einzuladen.

Der Umstand, dass die tatsächlich berechtigte Gesellschaft geladen worden war und beide Gesellschaften von derselben Person vertreten wurden, ändere daran nichts, so der BGH. Die Kenntnis der vertretungsberechtigten Person könne die Ladung des formell legitimierten Gesellschafters nicht ersetzen.

Folgen für die Praxis:

Die höchstrichterliche Entscheidung unterstreicht die erhebliche Bedeutung der Gesellschafterliste für die Einberufung von Gesellschafterversammlungen. Geschäftsführer haben vor jeder Einberufung zu prüfen, welche Personen im maßgeblichen Zeitpunkt in der Gesellschafterliste eingetragen sind. Maßgeblich ist dabei nicht die materielle Rechtslage oder die Kenntnis der Beteiligten, sondern ausschließlich die formelle Legitimationswirkung der Gesellschafterliste. Ausnahmen kann es hiervon gegebenenfalls nur in engen Grenzen geben und müssten stets für den konkreten Fall geprüft werden.

Für die Praxis bedeutet dies, dass Fehler bei der Einberufung unbedingt vermieden werden sollten. Auch die Einhaltung der Formalia wie Form und Frist ist entscheidend. Denn wie die Entscheidung des BGH zeigt, handelt es sich hierbei nicht um bloß theoretische Streitigkeiten: Die fehlerhafte Ladung zu einer GmbH-Gesellschafterversammlung kann dazu führen, dass ein gesamter Gesellschafterbeschluss nichtig oder zumindest anfechtbar ist.

Gerne steht Ihnen der Autor dieses Beitrages zu Fragen rund um das Thema des GmbH-Rechts zur Verfügung.

Autor: RA Dr. Karl Brock und wissenschaftliche Mitarbeiterin Emilia Weiss

Die Rechtsprechung hat sich in den vergangenen Jahren zum Beweiswert von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei Krankheit und Kündigung erheblich gewandelt (vgl. ausführlich Nicolai Besgen: Der Beweiswert von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei Krankheit und Kündigung. In: Zeitschrift Betrieb und Personal (B+P) Heft 12/25, 811 ff.). Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat in einem aktuellen Urteil dieser Rechtsprechung weiter präzisiert (LAG Niedersachsen v. 19.11.2025, 8 SLa 372/25). Das Gericht befasst sich mit den Pflichten des behandelnden Arztes im Zusammenhang mit einer psychischen Erkrankung. Die wichtige Entscheidung soll hier für die Praxis besprochen werden.

Der Fall:

Der beklagte Arbeitgeber erbringt Dienstleistungen im Bereich der Gebäudereinigung. Die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erbringen Reinigungsdienstleistungen bei den jeweiligen Auftraggebern.

Die klagende Arbeitnehmerin ist bereits seit 2018 als Innenreinigerin zuletzt mit einem monatlichen Bruttoentgelt von 2.075,00 € und einer täglichen Arbeitszeit von 7,5 Stunden beschäftigt.

Die Klägerin meldet sich am 12.8.2024 gegen 06:42 Uhr morgens per WhatsApp-Nachricht bei der Objektleiterin arbeitsunfähig und kündigte an, sich nach ihrem Arztbesuch wieder zu melden. Der Ärztin berichtete die Klägerin von Schlafproblemen, Erschöpfung, Ängsten, Grübeln und Zittern am ganzen Körper aufgrund einer Überlastung am Arbeitsplatz. Die Klägerin erhielt sodann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 12.8.2024 für den Zeitraum bis zum 18.8.2024 mit der Diagnose Neurasthenie (ICD Code F48.0). Die behandelnde Ärztin verschrieb der Klägerin ein Schlafmedikament, welches für die Dauer einer Woche einzunehmen war. Eine längere Einnahme wurde von der Ärztin nicht empfohlen, da das Schlafmedikament eine Abhängigkeit auslösen kann. Nach dem Arztbesuch meldete sich die Klägerin am gleichen Tag gegen 12:30 Uhr per WhatsApp-Nachricht bei der zuständigen Objektleiterin und teilte mit, dass sie für diese Woche krankgeschrieben sei.

Die Objektleiterin reagierte daraufhin noch am selben Tag mit einer Sprachnachricht über WhatsApp an die Klägerin mit dem Inhalt, ob das ihr Ernst sei und ob sie oder der Vorarbeiterin damit „eins auswischen“ wolle. Nach der Rückkehr ihres Ehemannes von der Arbeit bat die Klägerin diesen, für sie ein Kündigungsschreiben aufzusetzen, dass sie sodann unterschrieb. Das Kündigungsschreiben ging dem beklagten Arbeitgeber am Folgetag zu.

Ausspruch der Kündigung und Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

Die Arbeitnehmerin bat dann am 15.8. um Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit Wirkung zum 31.8.2024. Sie wies dabei auf ihre chronische Erkrankung hin. Sie könne den Dienst nicht mehr aufnehmen. Der Arbeitgeber lehnte dies ab und bestätigte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 15.9.2024.

Die Arbeitnehmerin hat vier Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zur Akte gereicht. Zunächst die genannte Erstbescheinigung für die Zeit vom 12.8. bis zum 18.8., dann eine Folgebescheinigung bis zum 25.8., sodann zwei weitere Folgebescheinigungen bis 31.8. und 13.9., beide nicht mehr von der behandelnden ersten Ärztin, sondern von einem anderen Arzt aus derselben Praxis unterschrieben. Der 14. und 15.9. waren ein arbeitsfreies Wochenende.

Der Arbeitgeber verweigerte die Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 12.8.2024 bis zum Beendigungszeitpunkt unter Verweis auf die zeitliche Co-Inzidenz von Kündigungsausspruch und Arbeitsunfähigkeit seit diesem Zeitpunkt bis passgenau zum Ende des Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin verwies auf ihre psychische Belastung, die massiven Schlafprobleme, den erhöhten Druck am Arbeitsplatz, ihre Erschöpfung und einen Nervenzusammenbruch. Zudem habe sie die Eigenkündigung erst nach der Sprachnachricht der Objektleiterin entschieden und nicht vorher.

Das Arbeitsgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das LAG hingegen die Klage abgewiesen. Den Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei erschüttert. Das Zeugnis der behandelnden Ärztin habe nicht ausgereicht, um die Arbeitsunfähigkeit zu beweisen.

I. Erschütterung des Beweiswertes

Der Beweis krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit wird in der Regel durch die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 EfzG geführt. Diese Bescheinigung begründet aber keine gesetzliche Vermutung einer tatsächlich bestehenden Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitgeber hat in aller Regel keine Kenntnis von den Krankheitsursachen und ist nur in eingeschränktem Maß in der Lage, Indiztatsachen zur Erschütterung des Beweiswertes vorzutragen. Nach der Rechtsprechung ist der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeit insbesondere bei der Kündigung durch den Arbeitnehmer erschüttert, wenn der Arbeitnehmer unmittelbar nach dem Zugang der Kündigung erkrankt und nach den Gesamtumständen des zu würdigenden Einzelfalles Indizien vorlegen, die Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit begründen. Hierauf deutet insbesondere eine zeitliche Co-Inzidenz zwischen Kündigungsfrist und Dauer der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit hin. Dabei ist es nicht entscheidend, ob für die Dauer der Kündigungsfrist eine oder mehrere Bescheinigungen vorgelegt werden. Die ernsthaften Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen darin, dass der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt, zu dem feststeht, dass das Arbeitsverhältnis enden soll, arbeitsunfähig wird und bis zu diesem Ablauf der Kündigungsfrist bleibt.

Hinweis für die Praxis:

Hier sind die Eigenkündigung und die Erkrankung zeitlich eng zusammengefallen, nämlich am selben Tag. Allein dies begründet Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit. Hinzu kommt, dass die Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende der Arbeitspflicht bescheinigt wurde. Damit lagen auch in der Gesamtschau genügend Umstände vor, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeit zu erschüttern. Dabei ist es nach Auffassung des LAG rechtlich nicht von Belang, ob erst die Erkrankung und dann die Kündigung oder umgekehrt mitgeteilt wurden.

II. Pflichten des Arztes für Gegenbeweis

Das LAG hat in der zweiten Instanz die behandelnde Ärztin als Zeugin vernommen. Das ist das übliche Vorgehen, wenn der Arbeitgeber den Beweis einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erschüttert ansieht. Der Arbeitnehmer kann den behandelnden Arzt als Zeugen benennen. Der Arzt wird vernommen und in der Regel wird dann die bestehende Arbeitsunfähigkeit bestätigt und damit der Gegenbeweis geführt.

Aber: Das Gericht hat hier der behandelnden Ärztin nach der Beweisaufnahme eine völlig unzureichende Herangehensweise bescheinigt. Die Ärztin hat nämlich in ihrer Vernehmung wörtlich angegeben: „Ich habe der Klägerin ihre geschilderten, im weitesten Sinne psychischen, Symptome geglaubt. Ich glaube meinen Patienten, wenn sie mir Beschwerden schildern.“

Welche Pflichten hat ein Arzt bei der Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung?

Das LAG hat klargestellt, dass ein Arzt in einer solchen Konstellation verpflichtet ist, Nachfragen zu stellen. So hätte die Ärztin die Klägerin detailliert nach der Beschaffenheit ihrer Symptome fragen müssen. Sie hätte prüfen müssen, ob die Schilderung der Klägerin in medizinischer Hinsicht plausibel und stichhaltig ist. Sie hätte sorgfältig prüfen müssen, ob die Beschwerden der Klägerin tatsächlich eine solche Intensität erreichten, dass der Klägerin eine Weiterarbeit auch bis zum nahen Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich war. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Erhalt einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Klägerin ermöglicht, in einem bestehenden Arbeitsverhältnis Lohn ohne Gegenleistung zu beziehen, so dass zum Nachteil des Arbeitgebers finanzielle Belastungen ausgelöst werden.

Des Weiteren hat das Gericht klargestellt, dass die beiden letzten AU-Bescheinigungen einen groben Verstoß gegen § 4 Abs. 5 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie darstellen. Diese bestimmt, dass die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit, auch im Rahmen einer Folgebescheinigung, nur aufgrund einer ärztlichen Untersuchung erfolgen darf. Das war hier nicht geschehen. Offenbar hatte die Klägerin telefonisch nach einer Verlängerung gefragt und diese wurde dann ohne weitere Untersuchung ausgestellt. Eine der Ausnahmen der Videosprechstunde und/oder telefonischen Anamnese lagen nicht vor.

Nach Auffassung des Gerichts handelt es sich daher um eine mangelbehaftete Handhabung und Herangehensweise. Eine hinreichend belastbare und ärztliche Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit lag damit nicht vor. Damit konnte die Klägerin den Beweis für das Vorliegen einer Erkrankung nicht führen und hatte keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung.

Fazit:

Diese Rechtsprechung ist erstaunlich eindeutig und klar. Der Arzt darf sich nicht bei psychischen Erkrankungen allein auf die Schilderung des Patienten verlassen. Erfolgt keine weitere Untersuchung, kann der Beweis der Arbeitsunfähigkeit in einem

Entgeltfortzahlungsprozess nicht geführt werden. Gleiches gilt für Folgebescheinigungen, die ohne Untersuchung ausgestellt werden. All diese Punkte können aber im Vorhinein nicht rechtssicher prognostiziert werden. Selbst wenn also Kündigung und Arbeitsunfähigkeit zusammenfallen, ist völlig offen, welche Aussagen ein Arzt im Rahmen eines Prozesses in der Beweisaufnahme tätigt. Solche Prozesse sind daher immer mit einer Unsicherheit für beide Seiten verbunden.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

---

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

LG München I, Urteil vom 20. Mai 2025 – 13 HK O 7553/22

D&O-Versicherungen stellen für Vorstandsmitglieder ein wesentliches Instrument zur Absicherung gegen persönliche Haftungsrisiken dar. In der Praxis werden Ansprüche aus der D&O-Versicherung häufig vom Vorstand an die Aktiengesellschaft abgetreten. Dies ermöglicht es der Gesellschaft, den Versicherer unmittelbar auf Deckung in Anspruch zu nehmen, ohne zunächst einen vollständigen Haftungsprozess gegen den Vorstand führen zu müssen. Das Urteil vom LG München I vom 20. Mai 2025 zeigt jedoch, dass die rechtliche Ausgestaltung einer Abtretungsvereinbarung von besonderer Wichtigkeit ist.

Hintergrund des Rechtsstreits:

Dem Urteil der Münchener Richter lag eine Vereinbarung zugrunde, mit der ein Vorstandsmitglied seine Ansprüche aus einer D&O-Versicherung umfassend an die Aktiengesellschaft abgetreten hat. Zugleich verpflichtete sich die Gesellschaft, den Vorstand wegen der zugrunde liegenden Ersatzansprüche nicht persönlich in Anspruch zu nehmen.

Nach Abschluss der Vereinbarung machte die Gesellschaft den Versicherungsanspruch gegenüber dem D&O-Versicherer geltend. Dieser verweigerte jedoch die Leistung, mit der Begründung, die Abtretungsvereinbarung sei unwirksam.

Das LG München I folgt dem und wies die Klage der Aktiengesellschaft ab.

Wesentliche Inhalte der gerichtlichen Entscheidung:

1. Abgrenzung zwischen Abtretung an Erfüllung statt und erfüllungshalber!

Im Mittelpunkt der gerichtlichen Entscheidung steht die rechtliche Einordnung der zwischen Vorstand und Aktiengesellschaft geschlossenen Vereinbarung. Nach Ansicht des LG München I war die Abtretung als Leistung an Erfüllung statt und nicht lediglich als Leistung erfüllungshalber einzuordnen. Maßgeblich sei die Auslegung der Vereinbarung gem. §§ 133, 157, 242 BGB.

Für eine Leistung an Erfüllung statt spreche insbesondere, dass sich die Aktiengesellschaft bereits im Gegenzug zur Abtretung verpflichtet habe, auf eine persönliche Inanspruchnahme des Vorstands zu verzichten. Eine lediglich erfüllungshalber erfolgende Abtretung, bei der dem Gläubiger lediglich eine zusätzliche Befriedigungsmöglichkeit verschafft wird, liege demgegenüber hier nicht vor.

2. Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG?

Die Einordnung als Leistung an Erfüllung statt hatte erhebliche rechtliche Konsequenzen. Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG kann auf Ersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder grundsätzlich erst nach Ablauf von drei Jahren und nur mit Zustimmung der Hauptversammlung verzichtet werden.

Da die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung einen solchen Verzicht nach Ansicht der Münchener Richter beinhaltete, ohne dass jedoch die Zustimmung der Hauptversammlung gegeben war, beurteilte das Landgericht die Vereinbarung als nichtig.

Mangels wirksamer Abtretung war die Aktiengesellschaft nicht Inhaberin des Anspruchs und konnte diesen dementsprechend auch nicht erfolgreich gegenüber dem D&O-Versicherer geltend machen.

Bedeutung der Entscheidung für die Praxis:

Das Münchener Urteil unterstreicht die erhebliche praktische Bedeutung einer rechtssicheren Gestaltung von Abtretungsvereinbarungen im Zusammenhang mit D&O-Versicherungen. Die in der Praxis häufig verwendete Abtretung des Anspruchs bleibt grundsätzlich ein sinnvolles Instrument, um die unmittelbare Inanspruchnahme des Versicherers durch die Gesellschaft zu ermöglichen.

Jedoch muss bei der Gestaltung der Abtretungsvereinbarungen sorgfältig darauf geachtet werden, dass die Abtretung nicht als Leistung an Erfüllung statt ausgestaltet wird. Daher sollten die Parteien besonderes Augenmerk auf die Abgrenzung zwischen der Leistung an Erfüllung statt und erfüllungshalber legen, sodass kein Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG erfolgt und die Abtretungsvereinbarung infolgedessen nicht nichtig ist.

Gerne steht Ihnen der Autor dieses Beitrages zu Fragen rund um das Thema der Vorstands- und Geschäftsführerhaftung zur Verfügung.

Autor: RA Dr. Karl Brock und wissenschaftliche Mitarbeiterin Emilia Weiss

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)