GmbH & Co. KG – Achtung: Verlustausgleich durch freiwillige Einlage i.S. des § 15a Abs. 1 Satz 1 EStG nur bei zustimmendem Gesellschafterbeschluss oder Zulassung im Gesellschaftsvertrag

1. Worum es geht

Nach § 15a EStG sind Verlustanteile eines Kommanditisten steuerlich abzugsfähig, wenn der jeweilige Kommanditist durch die Verluste wirtschaftlich belastet ist, also durch Einlagen tragen muss. § 15a Abs. 1a EStG verbietet allerdings die nachträgliche Ausgleichs- und Abzugsfähigkeit durch nachträgliche Einlagen. Nach Ablauf des Verlustjahres geleistete Einlagen können nur mit in Zukunft entstehenden Verlusten verrechnet werden (sog. verrechenbare Verluste, § 15a Abs. 2 EStG). Sind also Verluste der KG absehbar, kann durch Einlagen im Jahr der Verlustentstehung die steuerliche Ausgleichsfähigkeit hergestellt werden.

Aber Vorsicht: Der BFH hat mit Urteil vom 10.11.2022, IV R 8/19, die Ausgleichsfähigkeit an Bedingungen gebunden.

2. Der Fall (vereinfacht):

An der X GmbH & Co. KG waren die Kommanditisten A, B und C beteiligt. A hatte ein Franchiserecht fremdfinanziert erworben und dieses im Jahr 01 in die KG eingebracht. Das Finanzierungsdarlehen gab A zu denselben Konditionen der KG weiter, die das Darlehen als Verbindlichkeit gegenüber A auswies. Am 13.12. des Verlustjahrs 02 schloss A mit der KG einen Nachtrag zum Darlehensvertrag:

„Das Darlehen wird hiermit in Höhe 185.000 € gekündigt und an die Darlehnsgeber zurückgezahlt. Gleichzeitig erbringt A als Gesellschafter der KG eine Einlage in sein Kommanditkapitalkonto in Höhe von 185.000 €. Ein Zahlungsvorgang kann hierbei unterbleiben. Der Vollzug der o.g. Beschlüsse erfolgt durch zeitnahe Umbuchung in der Finanzbuchhaltung der Gesellschaft.“

Auf der Grundlage dieser Vereinbarung wurde der Betrag von € 185.000,00 dem variablen Kapitalkonto des A gutgeschrieben und die Verbindlichkeit der KG gegenüber A ausgebucht. Die auf A entfallenden Verluste für 02 in Höhe von € 118.000 behandelte die KG als ausgleichsfähige Verluste. Das Finanzamt hingegen ging von lediglich verrechenbaren Verlusten aus. Die hiergegen erhobene Klage war erfolgreich, jedoch wies der BFH auf die Revision des Finanzamts die Klage ab.

3. Aus den Entscheidungsgründen

Klarstellung: Auch freiwillige Einlagen können Verlustausgleichsvolumen schaffen

Einlagen können ein negatives Kapitalkonto des Kommanditisten verringern. Sie ermöglichen dann im Jahr der Verlustentstehung den Verlustausgleich nach Maßgabe des § 15a EStG; sie können damit das Verlustausgleichsvolumen des Kommanditisten erhöhen. Einlagen, die geeignet sind, das Verlustausgleichsvolumen des Kommanditisten zu erhöhen, sind sog. Pflichteinlagen, zu deren Erbringung der Kommanditist nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet ist. Aber auch die Erbringung einer vom Gesellschaftsvertrag zugelassenen, freiwilligen Einlage des Gesellschafters kann zur Erhöhung des Verlustausgleichsvolumens führen.

• § 15a EStG soll dem Kommanditisten einen steuerlichen Verlustausgleich nur insoweit gewähren, als er wirtschaftlich durch die Verluste belastet wird.
• Die Belastung kann insoweit nicht über den Betrag hinausgehen, mit dem der Kommanditist im Innenverhältnis für Schulden der Gesellschaft haftet.
• Wirtschaftlich belastet ist der Kommanditist allerdings nur in dem Umfang, in dem er bereits Einlageleistungen in das Gesellschaftsvermögen erbracht hat.
• Mit der Erschöpfung der geleisteten bedungenen Einlage (Pflichteinlage) durch ihm zugewiesene Verluste ist das Höchstmaß der wirtschaftlichen Belastung des Kommanditisten aus seiner Haftung im Innenverhältnis erreicht.
• Deshalb kommt ein Verlustausgleich nach § 15a Abs. 1 Satz 1 EStG nur in Betracht, soweit die bedungene Einlage (Pflichteinlage) im Sinne handelsrechtlicher Kapitalaufbringung durch Zuführung eines Vermögenswerts tatsächlich in das Gesellschaftsvermögen geleistet ist.

Verlustausgleich nur bei zustimmendem Gesellschafterbeschluss oder Zulassung im Gesellschaftsvertrag

Das Finanzgericht hatte allerdings verkannt, so der BFH, dass ein Kommanditist sein Verlustausgleichsvolumen durch die Erbringung einer freiwilligen Einlage in das Gesamthandsvermögen der Gesellschaft nur dann erhöhen kann, wenn eine entsprechende Einlage nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags zulässig ist.

Eine freiwillige einseitige Erhöhung der Einlage ohne bzw. gegen den Willen der anderen Gesellschafter sieht der BFH zivilrechtlich als nicht zulässig an. Deshalb führt die Buchung einer freiwillig vom Kommanditisten erbrachten Einlage auf dem variablen (Kapitalkonto II) nur dann zu einer Einlage i.S. des § 15a Abs. 1 Satz 1 EStG, wenn es sich um eine gesellschaftsrechtlich, insbesondere nach dem Gesellschaftsvertrag zulässige Einlage in das Gesamthandsvermögen handelt.

• So kann der Gesellschaftsvertrag beispielsweise vorsehen, dass freiwillige Einlagen der Kommanditisten als Teil der Kapitalanteile oder aber als Rücklage auszuweisen sind.
• Eine gesellschaftsrechtliche Grundlage kann auch in einem wirksamen Gesellschafterbeschluss über die Zulässigkeit einer entsprechenden Einlage liegen.

Eine ausdrückliche Regelung zur Zulässigkeit einer (weiteren) freiwilligen Einlage der Kommanditisten enthielt der Gesellschaftsvertrag der KG nicht. Ein zustimmender Gesellschafterbeschluss lag ebenfalls nicht vor.

Keine rückwirkende Zustimmung durch Feststellung des Jahresabschlusses

Eine Zustimmung der Gesellschafter zu einer freiwilligen Einlage des A kann auch nicht aus einer Feststellung des Jahresabschlusses der Klägerin gefolgert werden.

Mit der Feststellung des Jahresabschlusses bestätigen die Gesellschafter nicht nur die Richtigkeit der Angaben zu den Vermögensverhältnissen der Gesellschaft, sondern sie bekräftigen zugleich rechtsverbindlich die im Jahresabschluss ausgewiesenen Rechtsverhältnisse im Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft und im Verhältnis der Gesellschafter untereinander und verzichten auf diesbezügliche Einreden und Einwendungen. Der festgestellte Jahresabschluss kann insofern zivilrechtlich die Bedeutung eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses haben.

Aber: Eine etwaige Genehmigung durch den Feststellungsbeschluss entfaltet keine Rückwirkung, mit der Folge, dass die Einlage frühestens im Zeitpunkt der Genehmigung im Jahr 03 – nicht aber im Streitjahr 02 – als geleistet angesehen werden konnte.

Danach fehlte es an einer gesellschaftsrechtlichen Grundlage für eine freiwillige Einlage des A. Die weder von den Regelungen des Gesellschaftsvertrags noch von einem wirksamen Gesellschafterbeschluss gedeckte Buchung eines Betrags von 185.000 € auf einem Kapitalkonto des A hat keine Einlage i.S. des § 15a Abs. 1 Satz 1 EStG bewirkt, die zur Ausgleichs- und Abzugsfähigkeit der im Streitjahr angefallenen Verluste des A führt.

4. Fazit und Empfehlung

Ein Kommanditist kann sein Verlustausgleichsvolumen i.S. des § 15a Abs. 1 Satz 1 EStG durch die Erbringung einer freiwilligen Einlage erhöhen.

Eine steuerwirksame Einlage eines Kommanditisten in das Gesellschaftsvermögen kann aber nicht durch einseitige Handlung des Kommanditisten erfolgen. Freiwillige Einlagen bedürfen einer Zulassung im Gesellschaftsvertrag oder eines Gesellschafterbeschlusses.

Im Zweifel sollte der Gesellschaftsvertrag angepasst werden, um zusätzliche Einlagen der Gesellschafter ausdrücklich zu gestatten.

Autor: Andreas Jahn

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Verbot der Handynutzung zu privaten Zwecken während der Arbeitszeit: Mitbestimmung des Betriebsrats?

Der Betriebsrat hat bei Fragen, die das Ordnungs- und/oder Arbeitsverhalten der Mitarbeiter im Betrieb betreffen, ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Zwischen den Betriebspartnern kommt es dabei oft zu Streit über die Frage, ob dieses Ordnungsverhalten betroffen ist oder es sich bei der Regelung durch den Arbeitgeber nur um eine Konkretisierung der bestehenden Arbeitspflicht handelt. Wird nämlich lediglich die Arbeitspflicht konkretisiert und geregelt, besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat nun klargestellt, dass das Verbot der Handynutzung während der Arbeitszeit das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten betrifft und die entsprechende Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen (LAG Niedersachsen v. 13.10.2022, 3 TaBV 24/22).

Der Fall:

Der Arbeitgeber ist ein produzierender Betrieb im Bereich der Automobilzulieferindustrie. Bei ihm werden ca. 200 Mitarbeiter beschäftigt. Es besteht ein Betriebsrat.

Der Arbeitgeber hat durch die Werksleitung per Aushang im Wege einer Mitarbeiterinformation zu dem Thema „Regeln zur Nutzung privater Handys während der Arbeitszeit“ auf Folgendes hingewiesen:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit weisen wir darauf hin, dass jede Nutzung von Mobiltelefonen/Smartphones zu privaten Zwecken während der Arbeitszeit nicht gestattet ist. Sofern gegen dieses Verbot verstoßen wird, ist mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen – bis hin zur fristlosen Kündigung – zu rechnen.“

Im Betrieb kam es allerdings immer wieder auch zu Leerlaufzeiten und auch Wartezeiten für die Mitarbeiter. Diese konnten in der Produktion bspw. dann entstehen, wenn ein Maschinenumbau notwendig ist und vom Maschinenbediener der Button „Warten auf Einrichter“ gedrückt wird. Im Versand und auch im Wareneingang fallen Wartezeiten an, in denen auf einen neuen Arbeitsvorgang gewartet wird.

In solchen Leerlaufzeiten werden allerdings die betroffenen Beschäftigten regelmäßig anderweitig eingesetzt. Auch sollen die Beschäftigten selbständig Nebenarbeiten ausführen, ohne Anweisung im Einzelfall.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, er habe hier ein Mitbestimmungsrecht. Dies folge aus dem Umstand, dass zumindestens auch das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer betroffen sei. Die Nutzung eines Smartphones kollidiere nicht notwendigerweise und zwingend mit der arbeitsvertraglichen Pflichtenerfüllung.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge des Betriebsrats, gerichtet auf Unterlassung des Handyverbotes, zurückgewiesen. 

Die Entscheidung:

Im Beschwerdeverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt.

I. Mitbestimmung des Betriebsrats

Der Betriebsrat hat nicht immer mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG liegt nur in Fragen der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer vor. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Dieses kann der Arbeitgeber kraft seiner Leitungsmacht durch Verhaltensregeln oder sonstige Maßnahmen beeinflussen und koordinieren, bspw. durch ein Verbot des Radiohörens am Arbeitsplatz oder durch sonstige allgemeine Regelungen. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es, die Arbeitnehmer an diesen Verboten zu beteiligen. Sie sollen an der Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens gleichberechtigt teilnehmen.

II. Keine Mitbestimmung bei Konkretisierung der Arbeitspflicht

Dagegen sind Regelungen und Weisungen, welche die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisieren, nicht mitbestimmungspflichtig. Man spricht hier vom sogenannten Arbeitsverhalten. Wirkt sich eine Maßnahme zugleich auf das Ordnungs- und das Arbeitsverhalten aus, kommt es darauf an, welcher Regelungszweck überwiegt. Entscheidend ist der jeweilige objektive Regelungszweck. Dieser bestimmt sich nach dem Inhalt der Maßnahme sowie nach der Art des zu beeinflussenden betrieblichen Geschehens.

III. Handyverbot betrifft Arbeitsverhalten

Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend klargestellt, dass ein Verbot, während der Arbeitszeit Smartphones zu privaten Zwecken zu nutzen, nicht mitbestimmungspflichtig ist. Es handelt sich hier nach dem Zweck der Weisung um die Festlegung, welche Tätigkeiten die Beschäftigten während ihrer Arbeitszeit zu unterlassen haben. Das betrifft das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten. Es geht darum, ein Verhalten der Arbeitnehmer zu regeln, das während ihrer Arbeitszeit einer tatsächlichen Arbeitsleistung entgegenstehen würde. So können Beschäftigte, die ihr privates Handy nutzen, regelmäßig keine Arbeitsleistung erbringen. Der Blick auf das Telefon, dessen Entsperren und die weitere Beschäftigung damit, verhindern, dass die Beschäftigten gleichzeitig ihrer Arbeit nachgehen können.

Hinweis für die Praxis:

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Radiohören während der Arbeitszeit hingegen das Ordnungsverhalten betrifft und damit ein Verbot des Radiohörens mitbestimmungspflichtig ist. Beide Verbote sind aber nicht zu vergleichen. Denn allein der Umstand, dass ein Arbeitnehmer während der Arbeit Radio hört, führt nicht notwendigerweise zu einem Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Pflicht zur Arbeitsleistung. Auch kann die Frage des Radiohörens andere Beschäftigte stören. Dies berührt unmittelbar die betriebliche Ordnung. Die Handynutzung während der Arbeitszeit stört aber nicht die Kollegen. Schließlich ändert auch die Tatsache, dass während der Arbeitszeit immer wieder Warte- oder Leerlaufzeiten entstehen, nichts an diesem Ergebnis. Jedenfalls ist überwiegend das Arbeitsverhalten betroffen. Leerlaufzeiten betreffen nicht den hauptsächlichen Teil der Arbeitsleistung.

Fazit:

Konkretisiert der Arbeitgeber die Arbeitspflicht und das Arbeitsverhalten, sind diese Regeln nicht mitbestimmungspflichtig. Das betrifft immer Fragen, die sich auf die Arbeitszeit und deren Erbringung beziehen. Dies gilt z.B. auch dann, wenn angeordnet wird, dass während der Arbeitszeit nicht geraucht werden kann. Auch hier ist nur das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten betroffen.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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Sozialplan: Zulässigkeit einer Sozialplankürzung für rentennahe Jahrgänge?

Sozialpläne haben den Sinn einer Überbrückungshilfe bis hin zu einer wirtschaftlichen Absicherung der von Kündigungen betroffenen Arbeitnehmern, § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG. Den Betriebspartnern kommt dabei ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu. Ausdrücklich sieht auch das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in § 10 S. 3 Nr. 6 AGG Differenzierungen nach Alter oder Betriebszugehörigkeiten für rentennahe Jahrgänge vor. Welche Differenzierungen zulässig und möglich sind, ergibt sich aber aus diesen Vorschriften nicht. Die dazu bereits existierende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat jetzt das Landesarbeitsgericht Nürnberg in einem neuen Urteil weiter präzisiert (LAG Nürnberg v. 11.11.2022 – 8 Sa 164/22).

Wir möchten die Rechtsprechung hier besprechen und mit konkreten Praxishinweisen ergänzen.

Der Fall (verkürzt):

Der am 16.12.1958 geborene Kläger war bereits seit 1995 bei dem beklagten Arbeitgeber als Knüpfer mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.494,97 € beschäftigt. Der Arbeitgeber kündigte fristgerecht das Arbeitsverhältnis zum 31.8.2021. Die Wirksamkeit der Kündigung steht fest.

Die Parteien streiten aber noch über die Höhe der Abfindung aus einem Sozialplan. Für rentennahe Jahrgänge hat der Sozialplan einen geringeren Abfindungsfaktor festgelegt. So hat der Sozialplan folgende Regelung vorgesehen:

㤠3 Abfindungen

(1) Erfasste Arbeitnehmer erhalten zum Ausgleich des Verlustes des Arbeitsplatzes eine Brutto-Abfindung gemäß den nachfolgenden Regelungen, soweit nachfolgend nicht etwas Abweichendes geregelt ist.

(2) Die Höhe der Abfindung berechnet sich wie folgt:

Betriebszugehörigkeit x Bruttomonatsverdienst x 0,6 x Altersfaktor

Die Betriebspartner vereinbaren folgende Altersfaktoren:

– bis zur Vollendung des 61. Lebensjahres: 1,0

– ab Vollendung des 62. Lebensjahres: 0,25

Bis zur Vollendung des 61. Lebensjahres beträgt die Abfindung jedoch höchstens EUR 70.000,00 (brutto), ab Vollendung des 62. Lebensjahres beträgt die Abfindung höchstens EUR 35.000,00 (brutto). Darüber hinausgehende Beträge werden gekappt (Höchstbeträge).“

Der Kläger hatte zum Stichtag im Sinne der vorgenannten Regelungen das 62. Lebensjahr vollendet. Auf dieser Basis errechnete der Arbeitgeber die Abfindung mit dem Altersfaktor 0,25. Dies ergab eine Abfindung in Höhe von 9.249,21 € brutto.

Der Kläger kann seine Regelaltersrente ab 1.1.2025 beanspruchen. Laut der von ihm selbst vorgelegten Rentenauskunft weist er eine Wartezeit von 516 Monaten und damit 43 Jahren auf. Er hat daher auch die Möglichkeit, als langjährig Versicherter eine vorgezogene Altersrente mit Abschlägen ab dem 63. Lebensjahr, d.h. ab 1.1.2022, zu beanspruchen.

Aus diesen Gründen ist der Kläger der Auffassung, die Regelung in § 3 Abs. 2 des Sozialplanes sei altersdiskriminierend und auch nicht nach § 10 S. 3 Nr. 6 AGG gerechtfertigt. Er sei durch seine Rentenberechtigung nicht ausreichend abgesichert. Er könne die Regelaltersrente erst ab 1.1.2025 in Anspruch nehmen. Der frühere Renteneintritt führe zu einer erheblichen Kürzung seiner Rente. Der angesetzte geringere Faktor von lediglich 0,25 sei daher nicht geeignet, die entstehenden wirtschaftlichen Nachteile zumindest ansatzweise auszugleichen.

Der Kläger hat daher eine Sozialplanabfindung in Höhe von insgesamt 36.996,84 € brutto geltend gemacht.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt. Ein weitergehender Abfindungsanspruch besteht nicht.

I. Sinn und Zweck eines Sozialplans

Ein Sozialplan muss die wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer nicht notwendigerweise möglichst vollständig ausgleichen und alle denkbaren Nachteile entschädigen. Er darf aber auch nicht den Normzweck des § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG verfehlen, also die wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer zumindest zu mildern. Die Abfindung im Sozialplan stellt aber weder ein zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit geleistete Tätigkeit noch eine Kompensation für den Arbeitsplatzverlust dar, sondern ausschließlich eine Überbrückungshilfe bis zu einer wirtschaftlichen Absicherung. Diese Überbrückung kann regelmäßig nur in typisierender und pauschalierender Form geschehen, weil die Betriebspartner die für den einzelnen Arbeitnehmer zu erwartenden Nachteile nicht konkret voraussetzen können.

Hinweis für die Praxis:

Die durch den Arbeitsplatzverlust eintretenden Nachteile, die bei Arbeitnehmern nach Ablauf des Arbeitslosengeldbezuges eintreten können, sind für die Betriebsparteien bei den Arbeitnehmern, die im Anschluss daran die Möglichkeit haben, eine Altersrente in Anspruch zu nehmen und bei den Arbeitnehmern, die hierüber nicht verfügen, nicht in gleichem Maße abzuschätzen. Dazu besteht auch keine Pflicht.

II. Kürzung von Sozialplanleistungen für rentennahe Jahrgänge zulässig!

Die Abmilderung der wirtschaftlichen Nachteile können die Betriebsparteien bei lebensälteren Arbeitnehmern, die kurz vor der Rente stehen, anders berechnen, als bei Arbeitnehmern, die nicht die Möglichkeit haben, in eine Rente, auch nicht in eine vorgezogene Rente zu gehen. Die Kürzung von Sozialplanleistungen für rentennahe Jahrgänge bzw. der Ausschluss dieser von Abfindungen ist daher zulässig. Bei der typisierenden Beurteilung, rentenberechtigte und rentennahe Arbeitnehmer als stärker abgesichert anzusehen, handelt es sich um eine den Betriebsparteien im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums zustehenden zulässigen Einschätzung. Die Betriebsparteien können deshalb zwischen rentennahen und rentenfernen Jahrgängen differenzieren. Die Betriebsparteien sind dabei auch nicht gehalten, Rentenabschläge auszugleichen. Es genügt grundsätzlich, eine substantielle Milderung der wirtschaftlichen Nachteile durch den Sozialplan zu erreichen.

III. Keine Altersdiskriminierung nach AGG

Das AGG greift diese Gedanken ausdrücklich in § 10 S. 3 Nr. 6 AGG auf. Dabei hat das Bundesarbeitsgericht klargestellt, dass die Regelung im AGG nicht nur die Arbeitnehmer erfasst, die nach Ablauf des Arbeitslosengeldbezuges einen Anspruch auf Gewährung einer Altersrente wegen Erreichen der Regelaltersgrenze haben, sondern auch diejenigen, die die Möglichkeit haben, eine Altersrente vorzeitig in Anspruch zu nehmen (BAG v. 7.5.2019, 1 ABR 54/17).

Hinweis für die Praxis:

Die Betriebsparteien dürfen dabei in Sozialplänen konkrete Stichtage vorsehen. Sie sind nicht verpflichtet, für jeden einzelnen Arbeitnehmer auf Basis seines konkreten Renteneintrittsdatums Berechnungen vorzunehmen.

Fazit:

Abfindungsregelungen, die für rentennahe Jahrgänge im Rahmen von Stichtagsregelungen Sozialplankürzungen vorsehen, sind zulässig. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg stärkt daher zutreffend die Rechte der Betriebspartner, typisierende Regelungen in Sozialplänen zu vereinbaren. Die Entscheidung ist allerdings noch beim Bundesarbeitsgericht in der Revision zu dem Aktenzeichen 1 AZR 15/23 anhängig. Bei einer Änderung der Rechtsprechung werden wir weiter berichten.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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Die Begleitung von Menschen mit Behinderung durch Assistenzhunde ist bereits durch das Gesetz zur Stärkung der Teilhabe von Menschen mit Behinderungen vom 2. Juni 2021 ergänzend im Behindertengleichstellungsgesetz (BGG) geregelt worden. Die dort aufgenommenen Vorschriften der §§ 12 e-l BGG sind zum 1. Juli 2021 in Kraft getreten. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) hat nun mit Wirkung zum 1. März 2023 eine ergänzende Assistenzhundeverordnung erlassen (Bundesgesetzblatt I 2022, Nr. 53 v. 22.12.2022).

I. Assistenzhunde

Der Begriff der Assistenzhunde ist in der Assistenzhundeverordnung näher geregelt. Allgemein unterscheidet man zwischen Führerhunden, Signalhunden, Anfallsassistenzhunden sowie weiteren Assistenzhundearten (siehe § 3 der Verordnung). Eine gesetzliche Definition findet sich im Übrigen ist § 12 e Abs. 3 BGG.

II. Benachteiligungsverbot

Das Zutrittsrecht mit Hunden zu allgemein zugänglichen Gebäuden, Anlagen und Einrichtungen wird in § 12 e Abs. 1 BGG geregelt. Unberechtigte Verweigerungen gelten als Benachteiligung im Sinne von § 7 Abs. 1 BGG. Hieraus können dann Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) erwachsen (§ 15 AGG). Allerdings ist diese enge Rechtsfolge nur auf die ungerechtfertigte Verweigerung des Zutritts durch Träger der öffentlichen Gewalt beschränkt und betrifft (noch) nicht private Arbeitgeber.

III. Duldungspflicht im Arbeitsverhältnis?

Das Zutrittsrecht bezieht sich zunächst nur auf den Zutritt zu typischerweise für den allgemeinen Publikums- und Benutzungsverkehr zugänglichen Gebäuden, Anlagen und Einrichtungen. Hierunter können auch Arbeitsplätze fallen, wenn sie unter diesen weiten Einrichtungsbegriff fallen. Es muss aber ein Arbeitsplatz sein, der dem allgemeinen Publikums- und Benutzungsverkehr zugänglich ist.

Dies wird die große Anzahl von Arbeitsplätzen daher nicht betreffen. Dies bedeutet aber nicht, dass dort für Arbeitgeber keine Duldungspflicht besteht. Schon in der Begründung des Gesetzesentwurfes wird darauf hingewiesen, dass Arbeitgeber die Duldung von Assistenzhunden nur im Rahmen billigen Ermessens nach § 106 Satz 1 GewO verbieten dürfen. Dies ergibt sich aus § 106 Satz 3 GewO, wonach der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Ermessens auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen hat (siehe auch BT-Drs. 19/27400, S. 68). Dennoch gilt auch im Arbeitsverhältnis die allgemeine Beschränkung nach § 12 e Abs. 1 Satz 1 letzter Teilsatz BGG. Danach besteht keine Duldungspflicht, wenn der Zutritt mit Assistenzhund eine unverhältnismäßige oder unbillige Belastung darstellen würde.

In der Literatur wird dabei zutreffend darauf hingewiesen, dass es ohnehin bei schwerbehinderten Menschen den zusätzlichen Schutz nach § 164 Abs. 2 SGB IX gibt. Menschen mit Behinderung dürfen nicht benachteiligt werden. Hieraus wird gefolgert, dass Arbeitgeber die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen ergreifen müssen, um Menschen mit Behinderungen nicht zu benachteiligen und ihnen die Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit zu ermöglichen. Auch hier greift der Überlastungsschutz, der aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom Arbeitgeber dargelegt und bewiesen werden muss (vgl. BAG v. 7.9.2021, 9 AZR 571/20).

Hinweis für die Praxis:

Verstöße gegen das SGB IX und damit eine unberechtigte Verweigerung des Zutritts zum Arbeitsplatz mit einem Assistenzhund können ebenfalls Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach § 15 AGG zur Folge haben. Düwell weist dabei darauf hin, dass Menschen mit Behinderung den Zutritt mit Assistenzhund auch gerichtlich durchsetzen können (Düwell, Mit Hund Zutritt zum Betrieb?, jurisPR-ArbR 7/2023 Anmerkung 1).

IV. Fazit

Menschen mit Behinderungen, die unter den Schutzbereich des SGB IX fallen, haben grundsätzlich das Recht, den Assistenzhund mit zum Arbeitsplatz zu nehmen und sich begleiten zu lassen. Arbeitgeber können diese Duldungspflicht nur dann verweigern, wenn sie eine unverhältnismäßige oder unbillige Belastung darlegen können. Die unberechtigte Verweigerung kann Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche beinhalten. Die Ablehnung sollte daher wohl überlegt werden. Arbeitgeber sind dabei verpflichtet, Alternativen zu suchen, z.B. die Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes oder aber andere Räumlichkeiten, in denen eine unbillige oder unverhältnismäßige Belastung reduziert bzw. ausgeschlossen werden kann. Der Arbeitgeber ist für die Ablehnung darlegungs- und beweisbelastet.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Das Magazin Focus veröffentlichte am Samstag, 9.9.2023, eine Liste der herausragenden Wirtschaftskanzleien in Deutschland, die unter dem Titel „Deutschlands Top-Kanzleien“ geführt werden. In dieser Liste wurde MEYER-KÖRING Rechtsanwälte und Steuerberater als „TOP-Kanzlei im Bereich Arbeitsrecht“ sowie als „TOP-Kanzlei im Bereich Gesundheitswesen und Pharmazie“ ausgezeichnet. Zusätzlich wurde Wolf Constantin Bartha für seine Leistungen im Medizinrecht als Top-Anwalt hervorgehoben.

Laut Angaben der Zeitschrift basiert diese Bewertung auf umfassenden Untersuchungen durch ein renommiertes Marktforschungsinstitut. Dieses Institut befragte bundesweit insbesondere 14.000 Anwälte aus Wirtschaftskanzleien und Rechtsabteilungen von Unternehmen, um Empfehlungen für Anwaltskanzleien in ihren jeweiligen Fachgebieten einzuholen, die sie als besonders kompetent und erfahren erachten.

Über uns

MEYER-KÖRING Rechtsanwälte Steuerberater ist eine überregional tätige Anwaltssozietät mit über 100-jähriger Kanzlei-Historie. In den Büros in Bonn und Berlin sind rund 35 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte tätig. Das Beratungsspektrum erstreckt sich auf alle wesentlichen Disziplinen des Wirtschafts- und Zivilrechts. Im Fokus stehen die sechs Kernkompetenzen Arbeit, Immobilien, Medizin, Persönliches, Steuern und Unternehmen.

Nachrangdarlehen: Vorteile und Risiken

Während früher fast ausschließlich Banken, Unternehmen und sehr vermögende Privatpersonen als Investoren in Nachrangdarlehen aufgetreten sind, sprechen Unternehmen in den vergangenen Jahren vermehrt Kleinanleger mit ihren Investitionsangeboten an. Mit dieser Anlagemöglichkeit kommen auch zahlreiche Fragen auf, insbesondere über die Ausgestaltung eines Nachrangdarlehens und die Vorteile sowie Risiken auf Unternehmer- und Investorenseite.

I. Nachrangdarlehen – was ist das?

Nachrangdarlehen sind Darlehen, die durch eine sogenannte Nachrangklausel modifiziert wurden. Im Unterschied zum klassischen Darlehen enthält der jeweilige Vertrag eine Rangrücktrittserklärung. Aus dieser folgt, dass die Forderungen des nachrangigen Gläubigers insbesondere im Fall der Insolvenz des Unternehmens hinter die Forderungen anderer erstrangiger Gläubiger zurücktreten. Solche Darlehen dienen im Wesentlichen der Unternehmensfinanzierung.

II. Vor- und Nachteile von Nachrangdarlehen

Nachrangdarlehen bringen aufgrund ihrer besonderen Gestaltung ganz eigene Vor- und Nacheile für Investoren und Unternehmen mit sich.

1. Höhere Rendite – höheres Risiko für Investoren

Auf den ersten Blick überzeugen Nachrangdarlehen Investoren durch ihre vergleichsweise hohe Rendite aufgrund von überdurchschnittlichen Zinsversprechungen. Durch den festgeschriebenen Zinssatz ergibt sich für Investoren eine planbare Rendite. Im Fall von partiarischen Nachrangdarlehen wird sogar eine Beteiligung am Unternehmenserfolg versprochen.

Das erhebliche Risiko liegt bei Nachrangdarlehen, wie der Name schon sagt, im Nachrang der Forderung gegenüber den anderen Gläubigern des Unternehmens. Im Falle einer Insolvenz des Schuldners werden zunächst alle anderen Gläubiger befriedigt. Erst wenn sie ihr Geld bekommen haben, erhalten die Nachranggläubiger Zugriff auf die Insolvenzmasse. Da für Nachrangdarlehen in der Regel keine Sicherheiten gegeben werden, ist in den meisten Fällen dann kein Vermögen mehr verfügbar. Für die Nachranggläubiger bedeutet das dann einen Totalverlust!

2. Langjährige Kapitalbindung

Während der oft langen Laufzeit solcher Darlehen ist das Kapital der Investoren gebunden. Bei einer Veränderung der wirtschaftlichen Lage des Investors, kann dieser nicht auf sein Geld zugreifen, sofern das Darlehen nicht z.B. als Wertpapier in Form einer Inhaberschuldverschreibung verbrieft ist und an der Börse gehandelt wird. Ärgerlich kann eine solche Bindung des Kapitals auch sein, wenn sich in der Zwischenzeit andere, ertragreichere oder sicherere Investitionsmöglichkeiten aufgetan haben.

3. Vorteil für Unternehmen

Aus unternehmerischer Sicht werden Nachrangdarlehen als Finanzierungsmöglichkeit insbesondere dann interessant, wenn sich das Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten befindet. Mit ihnen kann eine Überschuldung oder Insolvenz vermieden werden.

Das liegt insbesondere daran, dass Nachrangdarlehen beim Rating und in der Bilanzanalyse auf Grund des Nachrangs als wirtschaftliches Eigenkapital gewertet werden, mithin das Unternehmen über mehr Rücklagen verfügt. Den Unternehmen ist es dann möglich, finanzielle Schieflagen und negative Entwicklungen besser abzufedern. Deswegen steigt auch die Kreditwürdigkeit.

4. Alternative zur klassischen Finanzierung durch eine Bank

Die Bedeutung von Nachrangdarlehen ist vor allem durch die Empfehlungen des Basler Ausschusses für Bankaufsicht („Basel II“ und „Basel III“) gewachsen. Diese Regelungen zielen auf die Verhinderung einer Pleite der Kreditinstitute ab. Infolge dessen hat sich die Kreditvergabepraxis der Banken restriktiv entwickelt. Für die Finanzierung von Unternehmen mit schlechter Bonität und geringer Eigenkapitalquote bedeutet das entweder höhere Zinsen oder überhaupt keine Darlehensbewilligung. So können Lücken in der Unternehmensfinanzierung entstehen.

Gestaltet es sich schwer, Kredite zu attraktiven Konditionen zu bekommen, bieten Nachrangdarlehen eine alternative Möglichkeit, an Geld zu gelangen. Deswegen ist diese Finanzierungsmöglichkeit gerade für noch junge und kleine Unternehmen mit geringer Bonität, die sich am Markt etablieren wollen, also z.B. für Start-ups interessant. Die Unternehmen sind dabei in ihrer Gestaltung flexibel: Laufzeit, Zinsgestaltung und Tilgungsmodalitäten können vertraglich festgelegt werden.

5. Kein verbotenes Einlagengeschäft

Nachrangdarlehen fallen aufgrund ihrer eigenkapitalähnlichen Haftung nicht unter den Begriff des Einlagengeschäfts nach dem Kreditwesengesetz (KWG). Unternehmen, die solche Gelder einwerben, brauchen keine Genehmigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) nach § 32 KWG.

III. Fazit

Durch das erhöhte Risiko sind Nachrangdarlehen zwar teurer als andere Darlehen. Sie stellen aber eine Möglichkeit dar, mit Hilfe risikobereiter Anleger junge und kleine Unternehmen mit geringer Bonität, aber auch finanziell kriselnde Unternehmen zu stärken.

Aber auch für Unternehmen mit hoher Bonität können Nachrangdarlehen interessant sein, um ihre Eigenkapitalquote zu verbessern und damit ihre allgemeinen Finanzierungskonditionen zu verbessern.

Im Ergebnis führen Nachrangdarlehen zu einer Risikoverschiebung. Im Insolvenzfall sind es die Nachranggläubiger, die unternehmerische Finanzierungsverantwortung tragen und finanziell zu spüren bekommen.

Sie haben Fragen zu diesem Thema? Gern stehe ich Ihnen für weitere Informationen zur Verfügung.

Autor: Alexander Knauss

Dieser Artikel entstand unter Mitwirkung von Inga Thees, Paul Eberhard und Pascal Schumann (alle cand. iur.)

Auszeichnungen

• Anwalt des Jahres in NRW (Alexander Knauss) für Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2023)

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• „Deutschlands Beste Anwälte“ im Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2023)

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• „Deutschlands Beste Anwälte“ im Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2022)

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• TOP-Kanzlei für Bank- und Finanzrecht 
  (WirtschaftsWoche 2022)

Genehmigtes Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts in der Aktiengesellschaft

Genehmigtes Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechtes der bisherigen Aktionäre gehört heute zur Grundausstattung einer Aktiengesellschaft (AG). Als schnelle und flexible Möglichkeit der Kapitalerhöhung hat das genehmigte Kapital die ordentliche Kapitalerhöhung beinahe verdrängt. Der zentrale Vorteil des genehmigten Kapitals unter Ausschluss des Bezugsrechtes besteht darin, dass der Vorstand auf spontane Entwicklungen im schnelllebigen Wirtschaftsverkehr reagieren kann. Beispiele sind Unternehmenskäufe durch Ausgabe neuer Aktien unter Ausschluss des Bezugsrechts oder die Beschaffung von Liquidität. Die Kehrseite ist, dass die Hauptversammlung und damit die Aktionäre mit der Ermächtigung des Vorstands ihr zentrales Recht aus der Hand geben, wer, wann und wie Aktionär der AG wird. Das so entstehende Spannungsverhältnis zwischen den Aktionären auf der einen und dem Vorstand auf der anderen Seite ist immer wieder Anlass für Streit.

Der Grundkonflikt

Die Genehmigung zusätzlichen Kapitals unter Ausschluss des Bezugsrechts bringt zwei entscheidende Vorteile mit sich: So bedarf es lediglich in einem ersten Schritt einer Ermächtigung durch die Hauptversammlung im Wege eines Beschlusses, während die spätere Durchführung der Kapitalerhöhung im zweiten Schritt selbständig von dem Vorstand durchgeführt werden kann. Voraussetzung ist aber immer, dass die Satzung der AG genehmigtes Kapital vorsieht. Sollte die Satzung die Schaffung genehmigten Kapitals nicht vorsehen, muss zunächst die Satzung geändert werden. Auf der anderen Seite des Spannungsfeldes stehen die Aktionäre. Eine Kapitalerhöhung durch die Ausgabe neuer Aktien unter Ausschluss des Bezugsrechts bedeutet, dass der relative Anteil der bisherigen Aktionäre am Grundkapital sinkt (die „Verwässerung“ der Anteile). Aus diesem Grund stellt die Entscheidung über die Gesamtzahl der Aktien ein zentrales Recht der Aktionäre dar, das grundsätzlich in der Hauptversammlung ausgeübt wird. Die Übertragung dieses Rechts auf den Vorstand bedeutet damit eine erhebliche Einschränkung der Aktionäre in ihren Rechten. Das Gesetz sieht zum Schutz der Aktionäre vor einer Selbstentmachtung in § 202 Abs. 1 AktG für das genehmigte Kapital lediglich eine höhenmäßige Begrenzung und eine zeitliche Grenze vor: Das genehmigte Kapital darf die Hälfte des Grundkapitals nicht überschreiten und die Ermächtigung ist auf eine Dauer von höchstens 5 Jahren beschränkt.

Die bisherige Rechtsprechung

Das Gesetz selbst beinhaltet also nur geringe Hürden für eine Genehmigung neuen Kapitals unter Ausschluss des Bezugsrechts. Gleichzeitig kann dieses weitreichende Folgen für die Aktionäre haben. Daher überrascht es nicht, dass sich die Rechtsprechung bereits mehrfach mit der Frage zu beschäftigen hatte, welche weiteren Anforderungen an den Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung zu stellen sind

Eine Genehmigung neuen Kapitals unter Ausschluss des Bezugsrechts ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie unter gebührender Berücksichtigung der Folgen, die für die vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre eintreten, durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt ist. Die Voraussetzungen für den Bezugsrechtsausschluss mussten im Beschlusszeitpunkt so konkret feststehen und offengelegt werden, dass die Hauptversammlung sie endgültig beurteilen kann. Mit der Entscheidung Siemens/Nold (BGH, Urteil vom 23.06.1997 – II ZR 132/93) wich der BGH von dieser Rechtsprechung ab. Eine konkrete Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtfertigung der Maßnahme ergäbe, mache es dem Vorstand unmöglich, rasch auf vorteilhafte Angebote oder sich ansonsten bietende Gelegenheiten zu reagieren. Um dem genehmigten Kapital die notwendige Flexibilität zu verleihen, genüge im Rahmen des Ermächtigungsbeschlusses eine abstrakte Bezeichnung der Maßnahme, zu deren Durchführung der Vorstand ermächtigt werden soll.

Am 10.10.2005 ergingen gleich zwei Urteile des BGH (Mangusta/Commerzbank I und Mangusta/Commerzbank II) zur Thematik genehmigtes Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts in der Aktiengesellschaft. In seiner ersten Entscheidung Mangusta/Commerzbank I (BGH, Urt. v. 10.10.2005 – II ZR 148/03) bezog der BGH Stellung zu der Frage, ob und in welchem Ausmaß der Vorstand die Aktionäre über den Bezugsrechtsausschluss und dessen Gründe, vor Ausübung seiner Ermächtigung, zu unterrichten hat. Der BGH verneinte dies. Eine schriftliche Berichterstattung an alle Aktionäre würde einerseits zu einer erheblichen Zeitverzögerung führen und andererseits die notwendige Geheimhaltung im Falle eines Unternehmenskaufs untergraben. Es genüge daher, wenn der Vorstand nach Inanspruchnahme der Ermächtigung über die Einzelheiten seines Vorgehens auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft berichte und Rede und Antwort stehe. Mit der zweiten Entscheidung Mangusta/Commerzbank II (BGH, Urteil vom 10. 10. 2005 – II ZR 90/03) äußerte sich der BGH sodann zu den Rechtsschutzmöglichkeiten der Aktionäre gegen eine pflichtwidrige Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter Ausschluss des Bezugsrechts. Insoweit lehnten die Karlsruher Richter eine Anfechtungsklage, wie auch eine aktienrechtliche Nichtigkeitsklage ab, räumten den klagenden Aktionäre jedoch die Möglichkeit einer allgemeinen Feststellungsklage ein. Das so ergehende Urteil habe dann zwar keine unmittelbar vorteilhafte Wirkung für die Aktionäre, könne aber Grundlage für die Geltendmachung konkreter Sekundäransprüche im Klagewege sowie entsprechende Anträge in der Hauptversammlung, etwa auf Versagung der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, auf Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder oder auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen bilden.

Die aktuelle Entscheidung und ihre Folgen

Mit seiner aktuellen Entscheidung (BGH, Urteil vom 23.5.2023 – II ZR 141/21) führt der BGH seine zugunsten des Vorstands großzügige Rechtsprechung fort. Zum einen müssen die rechtfertigenden Gründe für den Bezugsrechtsausschluss nicht abschließend, sondern nur beispielhaft aufgezählt werden. Diese Aufzählung muss zudem nicht in dem Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung selbst erfolgen. Es genüge, wenn die beispielhaften Gründe in einem Vorstandsbericht nach Maßgabe der §§ 203 II, 186 IV S. 2 AktG der Hauptversammlung zugänglich gemacht werden.

Problematisch erscheint im Falle einer lediglich beispielhaften Aufzählung, inwieweit sich die Ausschlussentscheidung des Vorstands noch auf den legitimierenden Hauptversammlungsbeschluss zurückführen lässt. Schließlich bildet eine solche Aufzählung nur eine fragmentarische Informationsgrundlage für die Hauptversammlung für einen Ermächtigungsbeschluss. Zugleich erscheint unter diesen Umständen eine Anfechtung des Ermächtigungsbeschlusses unter Verweis auf die Nichteinhaltung des Erfordernisses einer sachlichen Rechtfertigung schwer begründbar. Der BGH begegnet dem drohenden Rechtsschutzverlust der Aktionäre mit einem Hinweis auf mögliche Sekundäransprüche gegen die AG und der Möglichkeit einer Versagung der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat.

Auch wenn die aktuelle Entscheidung des BGH weitreichende Erleichterungen für den Ermächtigungsbeschluss mit sich bringt, liegt hierin kein Freifahrtschein für den Vorstand. Die bestimmten Gründe für einen Bezugsrechtsausschluss müssen sich aus dem Ermächtigungsbeschluss oder zumindest aus dem Vorstandsbericht ergeben. Insoweit kann der Vorstandbericht zur Auslegung des Ermächtigungsbeschlusses herangezogen werden. Aus den so ermittelten Ausschlussgründe ergeben sich die Grenzen für den Gestaltungsspielraum des Vorstands bei seiner Entscheidung über den Ausschluss des Bezugsrechts.

Sollte der Vorstand pflichtwidrig handeln, stehen den Aktionären weiterhin Rechtsschutzmöglichkeiten wie die (vorbeugende) Unterlassungsklage sowie die allgemeine Feststellungsklage oder Sekundäransprüche wie Versagung der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, der Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder oder der Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu.

Autoren: Dr. Andreas Menkel, Constantin Dorschu

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Probezeit: Anforderungen an eine treuwidrige Kündigung innerhalb der Probezeit

Kündigungen innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) bzw. innerhalb der sechsmonatigen Probezeit müssen nicht begründet werden. Der Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes für eine betriebs-, verhaltens- oder personenbedingte Kündigung gilt nicht. Allerdings macht die Rechtsprechung hiervon Ausnahmen, wenn die Kündigung sittenwidrig oder treuwidrig ist, §§ 138, 242 BGB. Der Maßstab ist jedoch denkbar hoch. Das Arbeitsgericht Erfurt hat in einem aktuellen Urteil eine Kündigung an diesen Maßstäben geprüft und kam dabei zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen für eine treu- und/oder sittenwidrige Kündigung nicht vorlagen (ArbG Erfurt v. 21.4.2022, 6 Ca 1273/21).

A. Der Fall

Der 60 Jahre alte Kläger wurde zum 1. Mai 2021 bei dem beklagten Arbeitgeber im öffentlichen Dienst als Fuhrparkmanager in der Zentrale einer Landesforstanstalt eingestellt. Dabei vereinbarten die Parteien ausdrücklich eine Probezeit.

Schon am 8. Juni 2021 kam es zu einem ersten Mitarbeitergespräch. Anlass und Inhalt des Mitarbeitergesprächs bewerten beide Parteien unterschiedlich.

Im Anschluss an das Mitarbeitergespräch wurde dem Kläger am 1. Juli 2022 ein sogenanntes Probezeitzeugnis erteilt. In diesem Zeugnis wurden dem Kläger zwar einerseits eine hohe Motivation und eine sehr hohe Eigeninitiative bescheinigt. Allerdings wurden auch die im Mitarbeitergespräch vom 8. Juni 2021 erörterten Kritikpunkte deutlich aufgeführt.

Probearbeitszeugnis

Das Zeugnis lautete u.a. wie folgt:

„Er ist sehr von seinem eigenen Standpunkt in seiner jeweiligen Handlungsalternative überzeugt. Er urteilt sehr schnell über etablierte Prozesse, ohne sich zum Teil zuvor einen umfassenden Überblick über den betroffenen Prozess und die zugehörige Historie verschafft zu haben. Alternative Handlungsmöglichkeiten im Kollegenkreis lösungsorientiert zu diskutieren, fällt ihm immer wieder schwer. Bei notwendigem Änderungsbedarf erläutert er oft nicht die genaueren Gründe, sodass die betroffenen Kollegen kein Verständnis für die notwendigen Veränderungen im Sinne des Change-Managements entwickeln können. Dadurch erzeugt er Ablehnung. Herr H. tritt sehr selbstbewusst auf, wobei er von den Kollegen oftmals als überheblich wahrgenommen wird. Mitunter zieht er die Kompetenz von Mitarbeitern auf destruktive Weise in Zweifel. Die Kommunikation mit Kollegen auf Augenhöhe im Sinne des Servicegedankens fällt ihm schwer. Er bei der Mehrzahl der Kollegen, mit denen er häufiger zusammenarbeitet, nicht anerkannt.

Insgesamt ist festzustellen, dass die Teamfähigkeit einschließlich der Kommunikation auf Augenhöhe von Herrn H., trotz sehr hoher fachlicher Eignung, deutlich unter dem zu erwartenden Niveau liegt. Für die Tätigkeit als Fuhrparkmanager und der damit verbundenen sehr zu hohen Zahl an Kontakten mit Kolleginnen und Kollegen sowie Dritten, ist diese Fähigkeit jedoch von herausragender Bedeutung. Es ist davon auszugehen, dass er nach der Beendigung der Einarbeitungsphase das zu erwartende dauerhafte Niveau für diesen Bereich nicht erreicht.

Mit Herrn pp. wurde im Laufe der Probezeit ein Mitarbeitergespräch (08.06.2021) zu den oben genannten Kritikpunkten geführt.
…

Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kann aufgrund der fehlenden Perspektive zur Erreichung einer dauerhaften guten und umfassenden kollegialen Zusammenarbeit und Kommunikation und auch aus Rücksicht auf die Motivation und Leistungsbereitschaft der übrigen betroffenen Kollegen nicht empfohlen werden.

Entscheidungsvorschlag:

Das Arbeitsverhältnis sollte innerhalb der Probezeit fristgerecht gekündigt werden.“

Im Anschluss leitete der Arbeitgeber das Kündigungsverfahren ein und sprach dem Arbeitnehmer am 16. Juli 2021 eine fristgerechte Probezeitkündigung zum 31. Juli 2021 unter ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats aus.

B. Die Entscheidung

Das Arbeitsgericht hat die Probezeitkündigung für wirksam erachtet.

I. Prüfungsmaßstab sehr eingeschränkt

Das Bundesarbeitsgericht hat in mehreren Urteilen, zuletzt im Jahre 2019 (Urteil vom 5. Dezember 2019 – 2 AZR 107/19) zum Ausdruck gebracht, dass außerhalb der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes eine Kündigung nicht der Überprüfung des Vorliegens personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter Gründe bedarf. Innerhalb der Probezeit kann der Arbeitgeber jedes Arbeitsverhältnis ohne Begründung fristgerecht kündigen.

Aber: Damit darf der Arbeitgeber nicht willkürlich oder sittenwidrig vorgehen. Auch eine Kündigung, die innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen wird, muss sich am Maßstab der Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) oder der Treuwidrigkeit (§ 242 BGB) messen lassen. So ist nach der Rechtsprechung ein Rechtsgeschäft sittenwidrig, wenn es nach seinem Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht.

Verstößt das Rechtsgeschäft nicht bereits seinem Inhalt nach gegen die grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung, muss ein persönliches Verhalten des Handelnden hinzukommen, welches diesem zum Vorwurf gemacht werden kann. Hierfür muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln oder der zu Tage tretenden Gesinnung ergeben kann. Zudem kann eine Kündigung auch treuwidrig sein nach § 242 BGB. Dabei geht es vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder sachfremden Kündigungsmotiven zu schützen.

Im vorliegenden Fall konnte das Gericht, trotz der Darstellung in dem Probezeitzeugnis, keine verwerflichen Gründe oder auch sachfremden Erwägungen erkennen. Arbeitgeber sollen gerade innerhalb der Probezeit prüfen und feststellen können, ob nach ihrer Auffassung ein Arbeitnehmer geeignet ist, weiterhin Beschäftigter des Unternehmens zu sein. Eine Entscheidung hierüber kann per so nicht willkürlich oder sachfremd sein.

Hinweis für die Praxis:

Formal benennt man die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses nicht „Probezeit“, sondern „Wartezeit“ im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG. Das Kündigungsschutzgesetz greift erst, wenn die ersten sechs Monate Wartezeit verstrichen sind. Auch wenn keine Probezeit ausdrücklich vereinbart wurde, müssen die sechs Monate Wartezeit abgelaufen sein, bevor Kündigungsschutz eintritt. Die Begrifflichkeiten werden in der Praxis oft synonym verwandt. Rechtlich kommt es aber auf diese Unterscheidung an.

II. Beteiligung der Mitarbeitervertretung

Auch bei einer Probezeitkündigung muss die zuständige Mitarbeitervertretung, ein gewählter Betriebsrat oder ein Personalrat, beteiligt werden. Zwar bedarf es keiner Gründe im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes, in einer formalen Betriebs- bzw. Personalratsanhörung müssen aber dennoch Gründe benannt werden. Wir können hier nur unseren vielfach geäußerten Rat wiederholen, auf ausschließlich subjektive Erwägungen bei dem Kündigungsentschluss hinzuweisen, da diese von der Rechtsprechung nur sehr eingeschränkt überprüfbar sind und so Fehler bei der Anhörung vermieden werden können.

C. Fazit

Kündigungen innerhalb der Wartezeit bzw. Probezeit müssen nicht im Sinne des KSchG begründet werden können. Lediglich willkürliche oder sachfremde Erwägungen führen zur Unwirksamkeit. Der Praxis ist daher zu empfehlen, im Falle einer Probezeitkündigung gar keine Gründe im Kündigungsschreiben und auch nicht mündlich zu benennen. Eine Entscheidung über die Kündigung in der Probezeit kann nicht willkürlich oder sachfremd sein.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Cloud: Lösung von unliebsam gewordenen IT-Verträgen

A. Schnelllebiger IT-Markt

Der IT-Markt wandelt sich schneller als andere Märkte – bessere Produkte werden täglich neu angeboten, und IT-Produkte, die bereits seit ein paar Monaten auf dem Markt sind, werden anderswo plötzlich sehr günstig angeboten. Dies gilt insbesondere für die heutzutage überwiegend erhältlichen Cloudverträge. Bei diesen erhält der Nutzer nicht mehr die Software selbst miet- oder kaufweise, sondern lediglich die Möglichkeit der Nutzung der Software für einen bestimmten Zeitraum über eine Cloud.

Welcher Unternehmer würde da nicht gerne sofort das Pferd wechseln. Insbesondere, wenn das neue Pferd zugleich schneller und günstiger ist und mehr Funktionen aufweist oder schlicht mehr Komfort bietet. Das findet sich auf dem IT-Markt nicht selten binnen kurzer Zeit. Doch Verträge sind grundsätzlich einzuhalten. Aber eben nur grundsätzlich.

B. Vertragslösung

Wie können sich Unternehmer also von ihrem Vertrag mit dem alten Cloudanbieter lösen?

I. Beendigung durch Ablaufen der vereinbarten Vertragslaufzeit

Zunächst ist ein Blick in den bestehenden, unliebsamen oder unliebsam gewordenen Vertrag ratsam. Endet die vereinbarte Laufzeit vielleicht ohnehin bald (und ist dennoch genügend Zeit, sorgfältig umzusatteln)?

II. Vertrag mit Verlängerungsautomatik

Enthält der Vertrag, wie häufig, eine Laufzeitvereinbarung, nach der er sich – ohne weiteres Zutun – bei Ausbleiben einer Kündigung binnen einer bestimmten Frist vor Ablauf der Laufzeit automatisch um eine weitere Laufzeit, häufig ein Jahr, verlängert? Dann gilt es, unter Wahrung der Form dem IT-Anbieter die Kündigung zu erklären.

III. Sofortige Kündigung häufig nur nach zuvoriger geordneter Eskalation

Für eine sofortige Kündigung des Vertrags bedarf es eines groben Fehlverhaltens des Cloudanbieters, das dem Diebstahl des goldenen Löffels nahekommt. Das Gesetz spricht von einem wichtigen Grund. Dieser muss aber derart eklatant sein, dass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung nicht zumutbar ist. Dies wird nur selten vorliegen.

Möglicherweise weist aber die dem Vertrag zugrundeliegende Leistungsbeschreibung der Softwareanwendung eine Funktionalität aus, die tatsächlich nicht oder nicht wie angepriesen gegeben ist. Hier wäre daran zu denken, den Cloudanbieter unter Fristsetzung zur Abhilfe aufzufordern und bei Verstreichen dieser und vielleicht noch einer weiteren Frist schlicht die Kündigung des Vertrages zu erklären. Eine solche Lösung vom Vertrag im Unguten will aber bedacht und vorbereitet sein. Und die vorübergehende Nichteinhaltung eines „Nebenparameters“ aus dem SLA („Service-Level-Agreement“) dürfte eher nicht ausreichen.

IV. Freie Kündigung

Bei Werkverträgen hat der Besteller von Gesetzes wegen ein sogenanntes „freies Kündigungsrecht“. Er kann die Bestellung des Werkes beim Unternehmer jederzeit kündigen. Der Unternehmer ist dann zwar berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch unter anderem dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen hat. Weil dies regelmäßig schwierige Berechnungen nach sich zieht, hat bereits der Gesetzgeber vermutet, dass dem Unternehmer 5% der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. In der Praxis kommen auf den Unternehmer lästige Nachweispflichten zu, wenn er mehr als die vermuteten 5% verlangt.

Dies wird jedoch unterschiedlich gesehen. In dem jüngst von uns behandelten Fall hat das Landgericht Düsseldorf (Handelskammer) den recht hemdsärmeligen Vortrag des Unternehmers zu seinen Einsparungen für ausreichend erachtet.

Nun könnte man annehmen, dass vielleicht die individuelle Herstellung eines Tisches einen Werkvertrag darstellt, im Bereich der IT-(Cloud-)Verträge ein solcher aber wohl eher nicht anzunehmen ist. Dem ist der BGH aber bereits vor einigen Jahren entgegengetreten, indem er bestimmte „Internet-Verträge“, so u.a. Access- und Host-Providerverträge, insgesamt als Werkvertrag eingeordnet hat. Dies eröffnet auch für IT-Cloud-Verträge in der Breite der Servicemodelle (Infrastructure-/ Platform-/ Software- / Function as a Service („XaaS“) Argumentationshilfen für mögliche Beendigungsszenarien.

Zwar ist das „freie Kündigungsrecht“ individualvertraglich abdingbar. In der Praxis finden sich aber nur zu häufig unwirksame Ausschlussklauseln.

V. Zustellung der Kündigungserklärung an einen IT-Anbieter mit Sitz in den USA

Die Zustellung der Kündigungserklärung an einen US-Anbietern mit Sitz in den USA ist nicht ganz ohne. Hier gilt es zudem oft, zunächst die maßgeblichen AGB, also die Terms and Conditions („Ts and Cs“), zu recherchieren, da man bei Online-Vertragsschluss allenfalls das digitale, ausgefüllte pdf-Bestellformular, vielleicht sogar die Bestätigungsmail gesichert hat, nicht aber die per schlichtem Link auf die Anbieter-Website einbezogenen, englischsprachigen Terms and Conditions, vorzugsweise sogar die zum Produkt passenden AGB in der maßgeblichen, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Version.

C. Rückforderung der im Voraus für einen längeren Zeitraum bereits entrichteten Beträge schwierig

Im Voraus für einen längeren Zeitraum bereits entrichtete Zahlungen lassen nicht nur bei Anbietern mit Sitz im Ausland wenig Raum für kreative Überlegungen, den bereits überwiesenen Betrag nach einer Kündigungserklärung zumindest anteilig rückzufordern.

Es wird sich nur bei sehr großen Beträgen lohnen, unter Beauftragung von US-Rechtsanwälten und vor US-Gerichten ein Urteil zu erlangen, welches Ihnen einen Anspruch auf Rückforderung bescheinigt. Dies gilt übrigens bereits für Verträge, die mit einem holländischen IT-Anbieter, also häufig keine 100km entfernt, geschlossen werden, von irischen Anbietern ganz zu schweigen. Das Prozessrisiko verbleibt aber auch bei einem Cloud-Anbieter mit Sitz in Deutschland beim vertragsbeendenden Besteller.

D. Daten regelmäßig selbst sichern

Schlechte Karten haben Unternehmer auch dann, wenn sie ihre Unternehmensdaten, mit der sie die Cloudanwendung regelmäßig gefüttert haben oder die daraus generierten Daten nicht regelmäßig auf ihren eigenen Systemen gespeichert haben, sondern sich allein auf die Speicherung bei dem Cloudanwender verlassen haben.

E. Unterstützungsklausel verhandeln

Achten Sie darauf, in den nächsten Vertrag über das schnellere Pferd eine Klausel zu verhandeln, nach der der Cloud-Anbieter verpflichtet ist, Sie beim Wechsel auf den neuen Anbieter zu unterstützen. Noch besser ist es, wenn sogar die Gegenleistung, also der von Ihnen zu zahlende Preis für die Unterstützung, im Vorhinein feststeht.

Denn im IT-Umfeld ist das schnelle Pferd zeitnah das schnellere gewesen.

Gerne unterstützen wir Sie bei Überlegungen und Risikoabwägungen zum Wechsel Ihres IT-(Cloud)Anbieters.

Autor: Oliver Korth, LL.M.

Probezeit und Dauer der Kündigungsfrist: Was gilt bei uneindeutiger Vertragsgestaltung?

Bei einer vereinbarten Probezeit beträgt die Kündigungsfrist nach der gesetzlichen Regelung des § 622 Abs. 3 BGB zwei Wochen. Nach Ablauf der Probezeit gelten dann entweder die gesetzlichen Kündigungsfristen nach § 622 BGB oder aber andere, individualvertraglich und/oder tarifvertragliche Kündigungsfristen. Diese Fristen sind stets länger als die kurze Kündigungsfrist während einer Probezeit.

Das Thüringer Landesarbeitsgericht hatte nun die sehr interessante Frage zu klären, welche Kündigungsfrist gilt, wenn zwar einerseits eine Probezeit vereinbart ist, andererseits aber die kurze Kündigungsfrist von zwei Wochen nicht separat im Vertrag geregelt ist, sondern sich dort nur die allgemeinen Kündigungsfristen wiederfinden (Thüringer Landesarbeitsgericht. v. 6.12.2022, 1 Sa 300/21). Das Ergebnis geht hier zu Gunsten der längeren Kündigungsfrist aus und steht auch im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Die wichtige Entscheidung möchten wir hier für die Praxis besprechen.

Der Fall:

Die klagende Arbeitnehmerin ist als Personalleiterin bei dem beklagten Unternehmen mit einem monatlichen Gehalt von 5.525,00 € brutto beschäftigt. Im Arbeitsvertrag der Arbeitnehmerin ist zur Probezeit und zur Kündigungsfrist Folgendes geregelt:

㤠1

Aufgaben und Pflichten

(1) Die Dienstnehmerin tritt zum 07.09.2020 als Personalleiterin in die o. g. Gesellschaft ein. In ihrer Funktion ist die Dienstnehmerin der Geschäftsführung unmittelbar unterstellt.

(2) Die Probezeit beträgt 6 Monate.

…

§ 12

Vertragsdauer und Kündigung

(1) Der Vertrag beginnt am 07.09.2020 und wird auf unbestimmte Zeit geschlossen.

(2) Der Vertrag kann von beiden Seiten mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres gekündigt werden.

(3) Eine ordentliche Kündigung vor Vertragsbeginn ist für beide Parteien ausgeschlossen.“

Noch innerhalb der Probezeit kündigte der Arbeitgeber am 2. März 2021 das Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Kündigung zum 16. März 2021.

Die Arbeitnehmerin hat gegen die Kündigung geklagt und vertritt die Auffassung, die in § 12 Abs. 2 vereinbarte Kündigungsfrist gelte auch während der Probezeit. Das Arbeitsverhältnis habe daher nicht zum 16. März 2021 geendet, sondern erst zum 31. Dezember 2021 sein Ende gefunden. Die in § 12 des Arbeitsvertrages vereinbarte sechsmonatige Kündigungsfrist zum Ende des Kalenderhalbjahres gelte mangels abweichender anderer Regelungen auch für eine Kündigung innerhalb der Probezeit.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die vertragliche Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Kalenderhalbjahr sei mit dem Sinn und Zweck der vereinbarten Probezeit unvereinbar.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht hingegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts aufgehoben und die lange Kündigungsfrist erst zum 31. Dezember 2021 bestätigt.

I. Unklarheitenregel bei AGB

Das Arbeitsgericht hat zunächst zutreffend klargestellt, dass es sich bei den im Arbeitsvertrag enthaltenen Regelungen zur Kündigungsfrist und zur Vereinbarung der Probezeit in den §§ 1 und 12 um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von §§ 305 ff. BGB handelt. Auf Allgemeine Geschäftsbedingungen findet daher auch die Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB Anwendung. Diese Vorschrift regelt ausdrücklich, dass bestehende Unklarheiten bei der Vertragsauslegung im Zweifel zu Lasten des Verwenders gehen, also des Arbeitgebers, der den Vertrag gestellt hat. Die Anwendung dieser Unklarheitenregel kommt immer dann in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt. Sofern zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind, kommt die sich zu Lasten des Arbeitgebers auswirkende Unklarheitenregel zur Anwendung.

II. Probezeit und Kündigungsfrist

Das Landesarbeitsgericht hat eine solche Unsicherheit hier bejaht. Nach dem Wortlaut der Vertragsbedingungen bleibt nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts das Verhältnis von § 1 Abs. 2 zu § 12 Abs. 2 des Arbeitsvertrages unklar. Zwar bedarf es bei einer vereinbarten Probezeit keiner gesonderten Vereinbarung über die gesetzlich geregelte Kündigungsfrist von zwei Wochen. Diese greift vielmehr auch ohne besondere Vereinbarung. Allerdings bleibt es jedem Arbeitgeber unbenommen, auch für eine Probezeitkündigung eine längere Kündigungsfrist in Abkehr von § 622 Abs. 3 BGB zu vereinbaren. Wegen der alleinigen Vereinbarung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres und wegen der fehlenden Differenzierung im Hinblick auf die Probezeit hat das Landesarbeitsgericht daher im vorliegenden Fall eine Unsicherheit für die Berechnung der Kündigungsfrist bejaht und insoweit konsequent die oben dargestellte Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB angewandt.

Hinweis für die Praxis:

Diese Rechtsprechung steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG v. 23.3.2017, 6 AZR 705/15). Auch dort hat das Bundesarbeitsgericht eindeutig Folgendes klargestellt:

„Wird in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag in einer Klausel eine Probezeit und in einer anderen Klausel eine Kündigungsfrist festgelegt, ohne dass unmissverständlich deutlich wird, dass diese ausdrücklich genannte Frist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll, ist dies von einem durchschnittlichen Arbeitnehmer regelmäßig dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber schon von Beginn des Arbeitsverhältnisses an nur mit dieser Kündigungsfrist, nicht aber mit der zweiwöchigen Kündigungsfrist des § 622 Abs. 3 BGB kündigen kann.“

Fazit:

Die Rechtsprechung ist nicht überzeugend. Eine vereinbarte Probezeit, auf die dann von Anfang an die lange Kündigungsfrist angewandt wird, hat keinen weiteren Regelungsgehalt mehr. Der Arbeitgeber hätte dann eine unnötige Probezeit ohne rechtliche Auswirkung vereinbart. Das kann nicht angenommen werden. Schon gar nicht, wenn die maßgebliche Grundkündigungsfrist, wie im vorliegenden Fall, sehr lang gewählt wird. In einem solchen Fall muss man vielmehr gerade umgekehrt annehmen, dass der Arbeitgeber ein hohes Interesse daran hat, in der Probezeit eine Trennung mit einer kurzen Kündigungsfrist umzusetzen. So hatte in der ersten Instanz auch noch zutreffend das Arbeitsgericht Suhl entschieden. Dennoch muss die Rechtsprechung des BAG, die nun erneut vom Thüringer Landesarbeitsgericht bekräftigt wurde, beachtet werden. Bei der Vertragsgestaltung ist daher präzise darauf zu achten, dass für die Dauer der vereinbarten Probezeit eine eigenständige Kündigungsfrist vereinbart wird.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Deutscher Mittelstandsanleihen Fonds (DMAF) – Ansprüche gegen Berater und Vermittler?

Am 14.06.2023 fielen die Anleger des Deutschen Mittelstandsanleihen Fonds (DMAF) (gehandelt unter unter  ISIN: LU0974225590 / WKN: A1W5T2) buchstäblich aus allen Wolken, nachdem die Verwaltungsgesellschaft IPConcept S.A. mitgeteilt hatte, den DMAF liquidieren zu wollen. 

Seitdem gibt es zahlreiche Überlegungen, wie diese Entscheidung rechtlich noch abgewendet werden kann, z.B. durch ein Einschreiten der luxemburgischen Aufsichtsbehörde CSSF, der Androhung von Schadenersatzansprüchen gegenüber IPConcept, zu deren Pflichtenkreis ein Handeln „ausschließlich im Interesse der Anleger“ gehört etc.  

Anspruch auf Ersatz des Zeichnungsschadens gegen Vermittler und Berater

Anlegern, die darauf nicht warten wollen, stellt sich die Frage, ob sie ggf. von den Beratern oder Vermittlern, zu denen z.B. viele Sparkassen gehörten, Schadenersatz in Form des sogenannten „Zeichnungsschadens“ verlangen können, d.h. Rückerstattung des gezahlten Anteilspreises Zug um Zug gegen Rückübertragung der Anteile. 

Mangelhafte Aufklärung über die Risiken des Produkts

Ansatzpunkt hierfür ist in der Regel eine mangelhafte Aufklärung über die Risiken des Produkts. 

Hier ergibt sich – neben anderen möglicherweise aufklärungspflichtigen Risiken – ein interessanter Ansatzpunkt aus dem Vergleich der vor dem 01.01.2023 gesetzlich vorgeschriebenen „Wesentlichen Anlegerinformationen“ (zuletzt vom 28.02.2021) und dem seit 01.01.2023 aufgrund der PRIIPs-Verordnung veröffentlichen Basisinformationsblatt des DMAF.

Jederzeitige Auflösungsmöglichkeit nach Art. 16 des Verwaltungsreglements als aufklärungspflichtiges Risiko

Anders als in den „Wesentlichen Anlegerinformationen“ findet sich im Basisinformationsblatt ein wesentlicher Hinweis zur Laufzeit des Fonds. Dort heißt es u.a.: 

„Der Fonds hat kein Fälligkeitsdatum. Unbeschadet dieser Regelung kann der Fonds jederzeit durch die Verwaltungsgesellschaft aufgelöst werden.“ (Hervorhebung durch uns)

In den Erläuterungen zum Risiko-Indikator (3 von 7) heißt es außerdem: 

„Der Risikoindikator beruht auf der Annahme, dass Sie das Produkt 5 Jahre halten.“

Und weiter: 

„Wenn Sie die Anlage frühzeitig einlösen, kann das tatsächliche Risiko erheblich davon abweichen und Sie erhalten unter Umständen weniger zurück.“

Eine Haltedauer von 5 Jahren war also Voraussetzung dafür, dass das Risiko als eher niedrig einzustufen war. Mann hätte dann aber Anleger auch darüber aufklären müssen, dass die Laufzeit des Fonds jederzeit seitens der Verwaltungsgesellschaft verkürzt werden kann. Das Recht zur jederzeitigen Auflösung gem. Art. 16 des Verwaltungsreglements des Fonds bestand nämlich schon seit Oktober 2016 und nicht erst seit kurzem. Dennoch fehlt in den seither bis 2022 verwendeten „Wesentlichen Anlegerinformationen“ jeglicher Hinweis hierauf. 

Unseres Erachtens stellt dies einen Aufklärungsmangel dar, der zum Schadenersatz verpflichtet. 

Ungeeignet für Anleger mit niedriger Risikoeinstufung?

Da nach den Angaben im Basisinformationsblatt das tatsächliche Risiko bei einer kürzeren Haltedauer bzw. Laufzeit als 5 Jahre erheblich von der Einstufung in die Risikokategorie 3 (von 7) abweichen kann, stellt sich außerdem die Frage, ob dieses Produkt vor dem Hintergrund der jederzeitigen Auflösungsmöglichkeit nicht in eine höhere Risikokategorie einzustufen war bzw. nur Kunden angeboten werden durfte, die zur Eingehung höherer Risiken auch bereit waren.

Wir prüfen Ihre Ansprüche!

Gehören auch Sie zum Kreis der DMAF-Anleger? Dann raten wir Ihnen, Ihre Ansprüche zeitnah prüfen zu lassen!

MEYER-KÖRING ist u.a. auf Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisiert und wird seit Jahren in den Bestenlisten von Handelsblatt („Best Lawyers“) und Wirtschaftswoche („Top-Kanzlei“) für Bank- und Finanzrecht geführt.

Wir beraten Sie gerne zum weiteren Vorgehen. Wenden Sie sich einfach telefonisch unter
0228 / 72636-44 oder per Mail an knauss@meyer-koering.de an uns!

Autor: Alexander Knauss

Auszeichnungen

• Anwalt des Jahres in NRW (Alexander Knauss) für Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2023)

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• „Deutschlands Beste Anwälte“ im Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2023)

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• „Deutschlands Beste Anwälte“ im Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2022)

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• TOP-Kanzlei für Bank- und Finanzrecht 
  (WirtschaftsWoche 2022)

MW Finance: Das OLG Köln bestätigt die Ansprüche der Anleger!

Wie bereits hier angekündigt, bestätigte das OLG Köln mittlerweile in drei Entscheidungen

• OLG Köln, Urteil vom 27.07.2023 – 24 U 180/22
• OLG Köln, Urteil vom 27.07.2023 – 24 U 24/23
• OLG Köln, Urteil vom 27.07.2023 – 24 U 25/23

die zugunsten von Anlegern der früheren Fincap Investments CVBA bzw. der angeblichen MW Global Investments CVBA  ergangenen Urteile des Landgerichts Bonn. Im Folgenden geben wir die wesentlichen Aspekte der Entscheidungen des OLG Köln wieder:

• Das OLG Köln bejaht (wie auch bereits das Landgericht Bonn) die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte auch hinsichtlich des Beklagten H., der sich regelmäßig darauf beruft, in Belgien gemeldet zu sein und in Deutschland keinen Wohnsitz zu haben. Denn die internationale Zuständigkeit ergibt sich jedenfalls aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO. Hiernach kann dann, wenn Ansprüche aus einer unerlaubten Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch die Verordnung gebundenen Staates hat, vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Handlungsort war dabei jedenfalls ebenso Bonn, denn hier hatte die mitbeklagte Beratungsgesellschaft ihren Sitz und von dort aus übte auch der Beklagte H. seine Tätigkeit aus.
  
• Laut OLG gab es für die jeweiligen Kläger im Zusammenhang mit einem zwischen ihnen und der Beratungsgesellschaft geschlossenen Anlageberatungsvertrag nur unzureichend Aufklärung über die mit der Anlage verbundenen Risiken. Die Gesellschaft könne sich nicht darauf berufen, sie sei lediglich Versicherungsmaklerin und habe keine Anlageberatung erbracht. Dagegen spricht nach Auffassung des OLG Köln bereits die Dokumentationslage und das Stellen von Rechnungen über „Beratungshonorare“.
  
  Nach dem unwidersprochenen (!) Klägervortrag sei der Entscheidung zugrunde zu legen, dass die MW Global Investments CVBA im belgischen Genossenschaftsregister nicht verzeichnet sei.

Ein Anlageberater hat den Kunden über die von ihm in Betracht gezogenen Anlagemöglichkeiten wahrheitsgemäß, sorgfältig, richtig und vollständig zu informieren und auf sich etwa daraus ergebende Gefahren und Risiken hinzuweisen. Der Anleger darf erwarten, dass er ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt erhält (BGH, NJW-RR 2019, 678, Rn. 12). Er darf auch davon ausgehen, dass der Anlageberater, dem er sich aufgrund der von diesem in Anspruch genommenen Sachkunde anvertraut, das Anlageprodukt selbst als „gut befunden hat“. Fehlen ihm derartige Kenntnisse, so hat er dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass er zu einer Beratung über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (BGH, NJW 1993, 2433).

Ihren Beratungspflichten nach diesen Maßstäben hat die zur MW Gruppe gehörende Beratungsgesellschaft, die sich die unzureichenden Angaben der von ihr eingesetzten Berater über § 278 BGB zurechnen lassen, muss, nicht genügt. Der Senat wörtlich:

„Es liegt auf der Hand, dass der Anleger berechtigterweise erwarten darf, dass der Anlageberater ihn darauf hinweist, dass das von ihm empfohlene Anlageobjekt im maßgeblichen Register nicht aufgeführt ist und dessen Existenz daher nicht gesichert erscheint.“ (OLG Köln 24 U 180/22 Rz. 44; 24 U 24/23 Rz. 42; 24 U 25/23 Rz. 45)

• Diese Pflichtverletzung erstreckt sich nach Auffassung des Senats ebenso auf Anteile an der früheren Fincap Investments CVBA, obwohl diese im Gegensatz zur MW Global Investments CVBA im belgischen Unternehmensregister erfasst war. Jedenfalls aber im Rahmen der Übertragung der Beteiligungen der Anleger von der Fincap Investments CVBA auf die angebliche MW Global Investments CVBA war die beklagte Beratungsgesellschaft gehalten, die Anleger auf die unklare Registerlage hinsichtlich der Nachfolgegesellschaft hinzuweisen. In diesem Fall hätte es für die Anleger seinerzeit die Möglichkeit gegeben, das angelegte Kapital abzuziehen und anderweitig zu investieren.

• In Bezug auf die Zeichnung von Anteilen an der Fincap Investment CVBA waren Anleger nach Auffassung des Senats bereits ab dem Jahr 2013 auf die unterbliebene Rechnungslegung für das Geschäftsjahr 2012 hinzuweisen. Es stellt eine Aufklärungspflichtverletzung dar, einen entsprechenden Hinweises darauf, dass keine Bilanz für das Geschäftsjahr 2012 im belgischen Unternehmensregister hinterlegt wurde, zu unterlassen. Insoweit muss sich die Beratungsgesellschaft der MW Gruppe die Kenntnisse des Herrn H. zurechnen lassen, der damals sowohl Geschäftsführer der Beratungsgesellschaft als auch der Fincap Investment CVBA war.

• Der Schadenersatzanspruch der Anleger steht nicht unter dem Vorbehalt, dass sie ihre Rechte aus den Kapitalanlagen Zug um Zug auf die Beklagten übertragen müssen. Der Senat dazu wörtlich:

„Da nach dem als zugestanden zu behandelnden Klägervorbringen davon auszugehen ist, dass die Zielgesellschaft nicht existiert und die Anlagegelder demzufolge auch nicht an diese weitergeleitet wurden, ist eine (sei es auch nur teilweise) Werthaltigkeit der gezeichneten bzw. in Folge der Übertragung im Jahr 2016 erhaltenen Genossenschaftsanteile nicht erkennbar. Eine solche wird im Rahmen der Berufung auch nicht von den Beklagten aufgezeigt.“ (OLG Köln 24 U 180/22 Rz. 54)

• Gegenüber dem Beklagten H. persönlich besteht daher ein Schadenersatzanspruch der Anleger nach § 826 BGB. Der Beklagte H. hat gegenüber Anlegern den Eindruck erweckt, das zu investierende Kapital werde den belgischen Genossenschaften zur Verfügung gestellt und von diesen Gesellschaften gewinnbringend investiert.

Im Nachgang zu den Beteiligungen der jeweiligen Anleger habe der Beklagte den Eindruck erweckt, dass das Kapital erfolgreich investiert worden sei. Denn er bestimmte nicht nur maßgeblich die Unternehmenspolitik der MW Gruppe, sondern persönlich bis in das Jahr 2021 jährlich Investment- und Ertragsberichte sowie von ihm verfasste und unterschriebene Geschäftsberichte an die Anleger übersandt, obgleich die belgische Genossenschaft nie im belgischen Unternehmensregister eingetragen worden ist.

Angesichts der auch nach dem angeblichen Wechsel der Beteiligung von der Fincap Investment CVBA auf die MW Global Investments CVBA – jedenfalls zunächst – regelmäßig erfolgten Auszahlungen und Gewinne liegt in der Zusammenschau mit den von Klägerseite aufgezeigten Auffälligkeiten

„…die auf Tatsachen gestützte Annahme nahe, dass es sich um einen Eingehungsbetrug des Beklagten zu 2) handelt.“ (OLG Köln 24 U 180/22 Rz. 63; 24 U 24/23 Rz. 55; 24 U 25/23 Rz. 64)

                Und weiter:

„…Das vom Beklagten zu 2) maßgeblich verantwortete Geschäftsmodell war vor diesem Hintergrund von vornherein auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegt, weshalb ohne weiteres ein vorsätzlicher – zumindest billigend in Kauf genommener – Sittenverstoß in der vom Beklagten zu 2) vermittelten Anlage der streitgegenständlichen Genossenschaftsanteile anzunehmen ist.“ (OLG Köln 24 U 180/22 Rz. 65; 24 U 24/23 Rz. 57; 24 U 25/23 Rz. 66)

Auch hinsichtlich der Beteiligung an der Fincap Investments CVBA geht der Senat von einer Schädigungsabsicht des Beklagten H. aus:

                               „Dies gilt nicht nur für die in den Jahren 2016 und 2019 vom Kläger getätigten vermeintlichen Anlagen …, sondern gleichermaßen für die bereits im September 2012 und März 2013 erfolgten Zeichnungen der Genossenschaftsanteile …. Diese war zwar zum Zeitpunkt der Anlage … im belgischen Unternehmensregister registriert. Die vorerwähnten Gesamtumstände begründen aber bereits hinreichende Indizien dafür, dass der Beklagte zu 2) schon bei der ersten Zahlung des Klägers im Jahr 2012 die Absicht hatte, diese nicht absprachegemäß weiterzuleiten. Auch insoweit sind die Beklagten dem Vorbringen des Klägers nicht in genügender Weise entgegengetreten.

Durch die seitens des Beklagten zu 2) verübte Täuschung wurde der Kläger irrtumsbedingt zur Zeichnung der Beteiligungen und Erbringung der streitgegenständlichen Zahlungen zwecks Erwerbs der Genossenschaftsanteile veranlasst. Bei Kenntnis des Klägers, dass der jeweiligen Zielgesellschaft die zum Erwerb der Genossenschaftsanteile geleistete Zahlung nicht weitergeleitet werden und er nicht Genosse wird, hätte er die Zahlung nicht erbracht.“ (OLG Köln 24 U 180/22 Rz. 66)

Fazit:

Zusammenfassend ist festzuhalten:

Das OLG Köln stärkt mit seinen Entscheidungen die Rechtsposition der Anleger. Gleichwohl benötigen die Anleger der Fincap Investment CVBA und der MW Global Investments CVBA einen langen Atem bei der Verfolgung ihrer Ansprüche. Denn obsiegende Urteile bedeuten noch nicht automatisch, dass auch Geld fließt. Sie sind lediglich die Voraussetzung dafür, Vollstreckungsmaßnahmen einleiten zu können.

Lassen Sie Ihre Ansprüche von uns prüfen!

Gehören auch Sie zum Kreis der MW-Anleger? Dann raten wir Ihnen, Ihre Ansprüche möglichst zeitnah prüfen zu lassen. MEYER-KÖRING ist u.a. auf Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisiert und berät Sie gerne zum weiteren Vorgehen. Wenden Sie sich einfach telefonisch unter 0228 / 72636-44 oder per Mail an knauss@meyer-koering.de an uns!

Weitere Informationen dazu:

Wir berichten schon seit längerem ausführlich über die Entwicklungen bei MW Finance:

• Fincap Investment CVBA und MW Global Investments CVBA: Wo steckt das Kapital der Anleger?
• Neuigkeiten zu Fincap Investment CVBA und MW Global Investments CVBA
• Fincap Investment CVBA und MW Global Investments CVBA: Landgericht Bonn spricht Anlegerin Schadenersatz zu
• Neues von MW Finance: Weitere Gerichtsurteile zugunsten von Anlegern

Autor: Alexander Knauss

Auszeichnungen

• Anwalt des Jahres in NRW (Alexander Knauss) für Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2023)

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• „Deutschlands Beste Anwälte“ im Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2023)

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• TOP-Kanzlei für Bank- und Finanzrecht 
  (WirtschaftsWoche 2022)

Die Beiträge des Gesellschafters in die Personengesellschaft / GbR

Der Beitrag ist die Leistung des Gesellschafters in die Personengesellschaft, die GbR.
Hier hat sich einiges geändert. Dr. Andreas Menkel stellt Ihnen in diesem Video die relevanten Änderungen vor.

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Verletzung der Schriftform bei vorzeitiger Arbeitsaufnahme eines befristeten Arbeitsvertrages?

Befristete Arbeitsverträge unterliegen bekanntlich der strengen Schriftform des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG). Jeder Verstoß gegen das Schriftformerfordernis führt zur Unwirksamkeit der Befristung! Das Thüringer Landesarbeitsgericht hatte jetzt eine interessante Fallkonstellation, die in der Praxis häufig vorkommt, zu entscheiden (Thüringer Landesarbeitsgericht v. 21.6.2022, 1 Sa 115/21).

In dem Fall ging es um die Frage, ob die vorzeitige Arbeitsaufnahme bei einem bereits befristeten Arbeitsvertrag ebenfalls dem strengen Schriftformgebot des TzBfG unterliegt oder aber auch eine mündliche Vereinbarung über die vorzeitige Arbeitsaufnahme ausreichend ist.

Der Fall (verkürzt):

Der klagende Arbeitnehmer hat sich im März 2019 bei dem beklagten Arbeitgeber als Kassierer beworben. Noch im April unterzeichneten die Vertragsparteien einen Arbeitsvertrag. Zur Vertragsdauer ist auf S. 1 Folgendes bestimmt:

§ 1 Tätigkeit, Vertragsdauer

(1) Der Arbeitnehmer wird als Kassierer im Südbad für den Zeitraum vom 15. Mai 2019 bis zum 30. September 2019 befristet eingestellt. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der vereinbarten Frist, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

…“

Im Anschluss einigten sich dann die Vertragsparteien ausschließlich mündlich auf einen früheren Arbeitsbeginn. Hierzu übersandte der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer eine veränderte erste Seite zum Arbeitsvertrag mit nachfolgender Mitteilung:

„Hallo Herr A…, anbei die geänderte 1. Seite ihres Vertrages, wo wir das Startdatum wie besprochen ausgetauscht haben. Die „alte“ 1. Seite bitte zurück zu mir!“

Der Kläger sandte allerdings die erste Seite nicht zurück, nahm aber seine Tätigkeit wie vereinbart früher am 4. Mai 2019 auf.

Zum Ende des Arbeitsvertrages machte er die Unwirksamkeit der Befristung geltend. Die Befristungsabrede im Arbeitsvertrag genüge nicht dem Schriftformgebot des TzBfG, da der Arbeitsvertrag die Arbeitsaufnahme auf den 15. Mai 2019 datiert habe, er aber die Arbeit bereits am 4. Mai 2019 aufgenommen habe.

Das Arbeitsgericht hat die Befristungsklage abgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Thüringer Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt.

I. Schriftform nur für Endtermin

Die maßgebliche Vorschrift für die Schriftform findet sich in § 14 Abs. 4 TzBfG. Nach dieser Vorschrift bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Die Vorschrift benannt aber nicht die hier vorliegende Thematik und sagt auch nichts über die Frage, welche Termine der Schriftform unterliegen. Nach herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung bezweckt die Befristungsform eine Klarstellungs-, Beweis- und Warnfunktion. Sie erstreckt sich allein auf die vereinbarte Befristung, nicht aber auf den Befristungsgrund und den übrigen Inhalt des Arbeitsvertrages.

Damit unterliegen nur die Elemente der Schriftform, die den Endtermin benennen oder ihn bestimmbar machen. Denn mit der in § 14 Abs. 4 TzBfG angeordneten Schriftform soll dem Arbeitnehmer deutlich vor Augen geführt werden, dass sein Arbeitsverhältnis, anders als bei dem Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages, mit der Vereinbarung der Befristung zu einem bestimmten Zeitpunkt automatisch enden wird und daher keine dauerhafte Existenzgrundlage bilden kann.

Hinweis für die Praxis:

Aus diesem Grund ist bei einer Zweckbefristung auch der Vertragszweck zusätzlich schriftlich zu vereinbaren. Denn bei einer Zweckbefristung ist der Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis enden soll, nicht von vornherein bestimmt, sondern nur durch den Vertragszweck bzw. mit Hilfe des für die Zweckbefristung maßgeblichen Ereignisses bestimmbar. Damit tritt die Bezeichnung des Vertragszwecks an die Stelle der Datumsangabe oder der Zeitangabe bei der Befristung.

II. Frühere Arbeit bedingt keine formbedürftige Verlängerung der Laufzeit

Die Vorverlegung des Arbeitsbeginns stellt auch keine formbedürftige Verlängerung der Laufzeit dar. Dies gilt immer dann, wenn der zuvor bereits vereinbarte Endtermin schriftlich fixiert war und mit der vorzeitigen Arbeitsaufnahme keine gleichzeitige Veränderung dieses Endtermins einhergeht. So lag der Fall hier, denn der ursprüngliche Endtermin, der 30. September 2019, wurde nicht verändert und auch durch die vorzeitige Arbeitsaufnahme nicht berührt.

Fazit:

Der Entscheidung ist uneingeschränkt zuzustimmen. Es bleibt abzuwarten, wie das Bundesarbeitsgericht sich zu dieser Frage äußert. Dort ist das Verfahren aktuell unter dem Aktenzeichen 7 AZR 300/22 anhängig. Im Übrigen ändert die Entscheidung natürlich nichts an möglichen anderen Unwirksamkeitsgründen. Wird z.B. durch die Vorverlegung des Anfangstermins bei einer sachgrundlosen Befristung die zulässige Höchstdauer von maximal zwei Jahren überschritten, kann sich daraus eine unwirksame Befristung ergeben. Auch muss die Schriftform stets vor Arbeitsbeginn eingehalten sein. Auch hier kann sich durch die Vorverlegung ein Unwirksamkeitsgrund ergeben. Wir können daher nur dringend empfehlen, bei der Vereinbarung von befristeten Arbeitsverträgen auf alle Formalia streng zu achten.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Der Arbeitsmarkt befindet sich in einem stetigen Wandel. Fachkräfte sind rar gesät und so befinden sich Unternehmen in einem ständigen „battle for talents“, um die vielversprechendsten Mitarbeiter für sich zu gewinnen. In diesem Wettkampf nimmt traditionell das in Aussicht gestellte Gehalt eine zentrale Rolle ein. Gerade in start-up Unternehmen fehlt es zumeist jedoch an den notwendigen finanziellen Mitteln, um die Wunschkandidaten mit einem wuchtigen Einstiegsgehalt anzulocken. Für sie bietet sich jedoch die Chance, die potenziellen Mitarbeiter von ihrem Unternehmen zu überzeugen und ihnen eine Teilhabe an dem zukünftigen Unternehmenserfolg zu ermöglichen. Regelmäßig erfolgt dies über die gesellschaftsrechtliche Beteiligung (ESOP = Employee Stock Option Plan) oder über schuldrechtliche Vereinbarungen, die einen ESOP „nachbauen“, den VESOP (Virtual Employee Stock Option Plan).

ESOP und dry income

Bei den gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen, dem ESOP, besteht traditionell ein steuerrechtliches Problem: Das Risiko der „dry-income“-Besteuerung. Weist das Unternehmen bereits im Zeitpunkt der Übertragung des Gesellschaftsanteils einen nicht unerheblichen Wert auf, führt die Übertragung von Geschäftsanteilen zu einem Zufluss eines geldwerten Vorteils an den Mitarbeiter, wodurch regelmäßig die Arbeitslohnbesteuerung nach § 19 EStG anfällt. Zwar hat der Gesetzgeber diese Problematik durchaus erkannt und in Form des § 19a EStG reagiert. Doch erfasst diese Norm längst nicht alle Unternehmen. Die Regelung begünstigt nur Unternehmen, die klein- und mittelständisch („KMU“) und nicht älter als 12 Jahre sind. Wer diese beiden Voraussetzungen nicht erfüllt (zu „alt“ und/oder zu „groß“), kann Mitarbeitern keine Geschäftsanteile anbieten. Die Praxis hat hierauf reagiert und Modelle entwickelt, um die Mitarbeiterbeteiligung auch für die Unternehmen attraktiv zu machen, die nicht unter § 19a EStG fallen: den Geschäftsanteil mit „negativen Liquidationspräferenzen“. Diese werden in Anlehnung an ihre britischen Vorbilder auch als „growth shares“ oder „hurdle shares“ bezeichnet. Der Zweck dieser Regelung besteht darin, dem Mitarbeiter lediglich eine Teilhabe an weiteren, zukünftigen Wertsteigerungen der Gesellschaft, nicht aber an dem zum Zeitpunkt der Gewährung bereits bestehenden Unternehmenswert zu gewähren. Dies wird dadurch erreicht, dass der Wert des Unternehmensanteils als negativer Präferenzbetrag festgelegt wird, sodass eine Ausschüttung im Falle eines Exits erst bei Überschreitung dieses Betrages erfolgt.

Damit ergeben sich allerdings steuerliche Probleme an anderer Stelle: „Negative Liquidationspräferenzen“ sind eine neue Ausprägung eines „alten“ steuerlichen Problems: Disquotale Gewinn- und Erlösverteilungen. Die Gestaltung von hurdle shares muss daher steuerlich genau begleitet werden, damit das wirtschaftlich Gewünschte auch von der Finanzverwaltung anerkannt wird.

Die Bundesregierung hat zwischenzeitlich auf die Probleme bei § 19a EStG reagiert. Das Zukunftsfinanzierungsgesetz soll Abhilfe schaffen. Das Bundekabinett hat den Gesetzesentwurf zwischenzeitlich verabschiedet. Es soll noch dieses Jahr beschlossen werden. Durch das Zukunftsfinanzierungsgesetz soll der Anwendungsbereich von § 19a EStG auf „größere“ (grob: Doppelte des Jahresumsatzes und der Bilanzsumme sowie das 4-fache der Anzahl der Beschäftigten von KMU) und „ältere“ (20 Jahre) Unternehmen erweitert werden. Da aber auch nach dem Entwurf einzelne Unternehmen (noch „größer“; noch „älter“) nicht begünstigt sind, werden hurdle shares sicherlich weiterhin eine Rolle spielen.

VESOP

Wer diese Probleme vermieden möchte, greift zu dem VESOP. Im Unterschied zu den gesellschaftsrechtlichen Modellen (ESOP) wird bei dem VESOP kein Gesellschaftsanteil übertragen, sodass sich die soeben dargestellten Probleme nicht in gleicher Weise stellen. Bei einem VESOP wird der Mitarbeiter wirtschaftlich so gestellt, als sei (= virtuell) ihm ein entsprechender Gesellschaftsanteil übertragen worden.

Dies geschieht durch Einräumung eines schuldrechtlichen Zahlungsanspruchs, dessen Höhe sich nach dem Wert eines entsprechenden tatsächlichen Anteils berechnet. Auch bei schuldrechtlichen Modellen kann ein Bedürfnis bestehen, den Mitarbeiter nicht an den bisherigen, sondern ausschließlich den zukünftigen Wertsteigerungen des Unternehmens teilhaben zu lassen. Hierzu bedarf es allerdings nicht einer negativen Liquidationspräferenz. Zur Erreichung dieses Zwecks wird ein sog. fiktiver Ausgabepreis („strike price“) vereinbart. Dieser wird nach dem auf den virtuellen Anteil entfallenden Unternehmenswert im Zeitpunkt der Einräumung der virtuellen Beteiligung berechnet und zum späteren Zeitpunkt des Exits als Abzugsposten in die Berechnung des Zahlungsanspruchs berücksichtigt. Dabei wird der Zahlungsanspruch üblicherweise so ausgestaltet, dass ein negativer Saldo ausgeschlossen ist. Sinkt der Wert des Unternehmens zum Zeitpunkt des Exits unter den Wert bei Einräumung der virtuellen Anteile, so beträgt der Zahlungsanspruch des Mitarbeiters gegen die Gesellschaft schlicht null. Der Mitarbeiter nimmt also nur an Steigerungen des Unternehmenswertes Teil.   

Wenngleich schuldrechtliche Modelle eine flexible, weniger riskante Alternative zu gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen bieten, sollte nicht verkannt werden, dass es sich lediglich um schuldrechtliche Ansprüche handelt. Dies führt in praxi zu einer gewissen Unbeliebtheit, insbesondere bei ausländischen Mitarbeitern, denen aus ihrem Heimatland nur die Gewährung echter Gesellschaftsanteile bekannt ist. Im Einzelfall ist daher weiterhin abzuwägen, welchen der genannten Modelle der Vorzug zu gewähren ist.

Autoren. Dr. Andreas Menkel und Constantin Dorschu

Auszeichnungen

• „MEYER-KÖRING ist besonders renommiert für die gesellschaftsrechtliche Beratung.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)