Das Finanzgericht Hamburg hat mit Urteil vom 27. Juni 2025 (5 K 9/25) ein für Familienstiftungen und ihre steuerliche Beratung bedeutsames Urteil gefällt. Im Mittelpunkt steht die Frage, ob Werbungskosten im Zusammenhang mit sogenannten Streubesitzdividenden (§ 8b Abs. 4 KStG) in voller Höhe oder nur pauschal berücksichtigt werden dürfen. Das Gericht entschied klar: Nur der Sparer-Pauschbetrag nach § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG ist abziehbar. Die inzwischen rechtskräftige Entscheidung hat nicht unerhebliche Bedeutung für die Vermögensverwaltung von Familienstiftungen und die steuerliche Behandlung ihrer Kapitalanlagen.

1. Sachverhalt

Die Klägerin, eine in den 1970er Jahren gegründete, rechtsfähige Familienstiftung, war unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig und nicht steuerbefreit. Nach dem Verkauf des Familienunternehmens im Jahr 2003/2004 investierte die Stiftung den Erlös überwiegend in Aktien, Anleihen, Fonds und Immobilienbeteiligungen. Sie erzielte daraus Kapitalerträge, darunter Dividenden aus Beteiligungen von unter 10 % – sogenannte Streubesitzdividenden im Sinne des § 8b Abs. 4 KStG.

Im Streitzeitraum 2013 bis 2021 fielen erhebliche Aufwendungen für Verwaltung, Vorstandsvergütungen, Beratungsleistungen und Depotgebühren an, die teilweise in unmittelbarem Zusammenhang mit diesen Dividenden standen. Die Stiftung machte diese Aufwendungen als Werbungskosten geltend.

Das Finanzamt erkannte diese Kosten jedoch nur in Höhe des Sparer-Pauschbetrags (§ 20 Abs. 9 EStG) (aktuell 1.000,00 € p.a.) an. Dagegen wandte sich die Klägerin mit der Begründung, § 8b KStG ermögliche den vollständigen Abzug tatsächlicher Werbungskosten. Nachdem das Finanzamt die Einsprüche zurückwies, erhob die Stiftung Klage.

Streitfrage: Dürfen Werbungskosten, die mit steuerpflichtigen Streubesitzdividenden zusammenhängen, in voller Höhe oder lediglich in Höhe des Sparer-Pauschbetrags berücksichtigt werden?

Die Stiftung sah sie in der Beschränkung einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, weil Stiftungen mit Beteiligungen über 10 % (also außerhalb des Streubesitzes) Betriebsausgaben abziehen könnten. Die Regelung verstoße gegen das Prinzip der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit und führe zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung zwischen Stiftungen und Kapitalgesellschaften. Eine Anwendung des § 20 Abs. 9 EStG auf Körperschaften sei systemwidrig, da der Sparer-Pauschbetrag typischerweise für natürliche Personen konzipiert sei.

2. Entscheidungsgründe des FG Hamburg

Das Finanzgericht wies die Klage als unbegründet ab.

3. Einordnung und Fazit

Das sehr gut nachvollziehbar begründete und inzwischen rechtskräftige Urteil bestätigt die Linie der Finanzverwaltung, wonach auch Körperschaften bei Einkünften aus Kapitalvermögen den Sparer-Pauschbetrag anwenden müssen – unabhängig von der Höhe der tatsächlichen Aufwendungen.

Für die Praxis bedeutet das:

• Keine Abzugsfähigkeit tatsächlicher Verwaltungskosten im Zusammenhang mit Streubesitzdividenden.
• Abgrenzung zwischen Betriebsausgaben und Werbungskosten bleibt entscheidend.
• Steuerberater und Stiftungsvorstände sollten die Kostenstruktur von Stiftungen im Hinblick auf § 20 Abs. 9 EStG prüfen und ggf. Gestaltungen zur Kostenallokation überdenken.

Das Urteil verdeutlicht zudem die systematische Trennung zwischen § 8b KStG (Steuerfreiheit von Dividenden ab 10 %) und der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Streubesitzbeteiligungen unter 10 %. Eine Ausweitung des § 8b Abs. 5 KStG auf Werbungskosten wäre nur durch den Gesetzgeber möglich.

Autor: RA & StB Andreas Jahn

Bei der Durchführung von Betriebsratswahlen kommt es immer wieder zu Unstimmigkeiten und Verfahrensfehlern. In der Folge stellt sich dann die Frage, ob diese Fehler zur Anfechtung oder sogar Nichtigkeit der Wahl führen. Der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts hatte nun verschiedene Fragen zur schriftlichen Stimmabgabe zu klären (BAG v. 22.1.2025, 7 ABR 1/24). Gerade im Hinblick auf die anstehenden regelmäßigen Betriebsratswahlen im Jahre 2026 möchten wir die wichtige Entscheidung besprechen.

Der Fall:

Bei dem beteiligten Arbeitgeber, einem Eisenbahnverkehrsunternehmen, wurde in der Zeit vom 10. bis 12.5.2022 ein elfköpfiger Betriebsrat gewählt.

Im Zusammenhang mit der Wahl des Betriebsrats beantragten 71 Wahlberechtigte die Aushändigung bzw. Übersendung von Briefwahlunterlagen. Von diesen richteten 23 ihr Verlangen jeweils ohne nähere Begründung per E-Mail an ein Mitglied des Wahlvorstands, welches die Briefwahlunterlagen daraufhin ohne vorherige Beschlussfassung des Wahlvorstands übersandte. Einem Arbeitnehmer konnten die Briefwahlunterlagen nicht zugesandt werden. Der Wahlvorstand wandte sich daraufhin an den Arbeitgeber, der ihm mitteilte, dieser Arbeitnehmer liege nicht ansprechbar in einer Klinik.

In der öffentlichen Sitzung zur Stimmauszählung am 12.5.2022 behandelte der Wahlvorstand die Briefwahlstimmen einzeln jeweils dahingehend, dass zunächst der Freiumschlag geöffnet, diesem sodann der Wahlumschlag sowie die Erklärung zur persönlichen Stimmabgabe entnommen und anhand der Wählerliste überprüft wurde, ob bereits eine Stimmabgabe erfolgt war. War dies nicht der Fall, wurde der Wahlumschlag geöffnet. Bei vier mit dem Schriftbild nach außen gefalteten Stimmzetteln wurden die Stimmen für ungültig befunden und die Stimmzettel von vornherein nicht in die Wahlurne eingelegt. Die Bekanntmachung des Wahlergebnisses erfolgte am 19.5.2022.

Vier Arbeitnehmer haben die Wahl mit der Begründung angefochten, die Behandlung der vier mit dem Schriftbild nach außen gefalteten Stimmzettel als ungültige Stimmen greife in unzulässiger Weise in das Wahlrecht der betroffenen Briefwähler ein. Sie haben daher beantragt, die durchgeführte Betriebsratswahl für unwirksam zu erklären.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihn auf die Beschwerde der Antragsteller stattgegeben.

Die Entscheidung:

Im Rechtsbeschwerdeverfahren hat das Bundesarbeitsgericht festgestellt, dass die Betriebsratswahl nicht anfechtbar war.

I. Briefwahlunterlagen und Beschlussfassung des Wahlvorstands?

Das BAG hat zunächst klargestellt, dass ein Verstoß gegen die schriftliche Stimmabgabe nach § 24 I S. 1 der Wahlordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes (WO) nicht vorliegt. Nach dieser Vorschrift hat der Wahlvorstand Wahlberechtigten, die im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert sind, ihre Stimme persönlich abzugeben, auf ihr Verlangen die in § 24 I S. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 WO näher angeführten Unterlagen für die schriftliche Stimmabgabe (Briefwahl) auszuhändigen oder zu übersenden.

Diese Pflicht zur Übermittlung der Briefwahlunterlagen setzt weder eine ausdrückliche Begründung des einzelnen Verlangens der Wahlberechtigten noch eine Beschlussfassung des Wahlvorstandes über die Aushändigung über Übersendung voraus. Das Verlangen unterliegt keinen besonderen Formanforderungen. Es bedarf weder einer näheren Begründung noch einer Plausibilitäts-Überprüfung durch den Wahlvorstand.

Das Verlangen ist auch nicht formbedürftig. Es kann daher auch mündlich vorgebracht werden.

Hinweis für die Praxis:

Die Rechtsprechung verlangt aber eine allgemeine Prüfpflicht des Wahlvorstands zu dem Verlangen. Ergeben sich bereits anhand objektiver Anhaltspunkte aufdrängende Zweifel, dass der die Briefwahlunterlagen verlangende Wahlberechtigte die Voraussetzungen des § 24 I S. 1 WO nicht erfüllt, dürfen die Briefwahlunterlagen nicht ausgehändigt werden. Eine solche Überprüfungspflicht wird etwa bei einem Briefwahlverlangen ausgelöst, von dem ein Wahlvorstandsmitglied positiv weiß, dass der verlangende Wahlberechtigte am Wahltag im Betrieb anwesend sein wird.

II. Vorgehen bei ungültiger Stimmabgabe?

Die vier anfechtenden Arbeitnehmer haben die Anfechtung weiter darauf gestützt, ihre ungültigen Briefwahlstimmen hätten zunächst, trotz der Ungültigkeit, in die Wahlurne eingelegt werden müssen. Da der Wahlvorstand die ungültigen Stimmen schon vorher aussortiert hätte, würde auch dies eine unzulässige Beeinträchtigung der Wahl darstellen.

Auch dieser Begründung hat das BAG eine Absage erteilt. Das Verfahren der schriftlichen Stimmabgabe ist in § 26 WO geregelt. Nach § 26 WO ist dem Wahlvorstand aber weder zwingend vorgegeben, noch ist es ihm verboten, die beim Öffnen der Wahlumschläge als nicht ordnungsgemäß erkannten, weil mit dem Schriftbild nach außen gefalteten, Stimmzettel in die Wahlurne einzulegen.

So kann die richtige Faltung des Stimmzettels denklogisch nicht vor Öffnung des Wahlumschlags wahrgenommen werden. Daher ist das Nichteinlegen eines falsch gefalteten Stimmzettels in die Wahlurne nicht unzulässig. Letztlich konnte der Wahlvorstand nach Feststellung der Unwirksamkeit frei entscheiden, ob er die ungültigen Stimmzettel zunächst in die Wahlurne einlegt und dann später aussortiert oder aber sofort nicht in die Wahlurne einlegt. Die Wahlordnung enthält dazu keine zwingenden Vorgaben. Jedenfalls hätte sich ein diesbezüglicher Verstoß nicht im Sinne von § 19 I BetrVG auf das Wahlergebnis ausgewirkt. In beiden Fällen würde es sich um ungültige Stimmzettel handeln.

Fazit:

Die schriftliche Stimmabgabe ist in der Wahlordnung in den §§ 24 ff. WO geregelt. Das Verlangen der Wahlberechtigten, die Unterlagen für eine schriftliche Stimmabgabe auszuhändigen, bedarf keiner Begründung. Es bedarf auch keines Beschlusses des Wahlvorstandes zur entsprechenden Aushändigung der Unterlagen. Die Verhinderung wegen Betriebsabwesenheit muss ebenfalls nicht näher geprüft werden. Den Wahlvorstand trifft aber eine Prüfpflicht, wenn sich objektive Zweifel an der Verhinderung geradezu aufdrängen. Im Verfahren der Stimmauszählung können ungültige Briefwahlunterlagen, bei denen das Schriftbild nach außen weißt (vgl. § 25 I S. 1 Nr. 1 WO) von vorherein aussortiert und müssen nicht noch in die Wahlurne eingelegt werden.

Die Entscheidung macht einmal mehr deutlich, dass nur die Kenntnis der genauen Abläufe und Vorgaben der Wahlordnung zu einer reibungslosen und unanfechtbaren Betriebsratswahl führen. Der Wahlvorstand sollte sich daher über seine Pflichten und die Voraussetzungen genau schulen lassen.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

1. Worum es geht

Im Mittelpunkt des BFH-Urteils vom 14. Mai 2025 (VI R 14/22) stand die Frage, ob trotz Übermittlung der korrekten elektronischen Lohnsteuerbescheinigungen durch Arbeitgeber und Speicherung unter der Steuernummer der Kläger eine Steuerhinterziehung anzunehmen ist. Zudem war zu klären, wann eine Finanzbehörde im Rahmen einer möglichen Steuerhinterziehung durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) als „wissend“ gilt – insbesondere, wenn steuerrelevante Daten elektronisch gespeichert, aber nicht aktiv ausgewertet wurden.

Die Kläger, ein Ehepaar, waren bis einschließlich 2008 gemeinsam zur Einkommensteuer veranlagt. Der Ehemann erzielte Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, die nach Steuerklasse III besteuert wurden. Bis 2008 reichten die Eheleute regelmäßig Steuererklärungen ein. Ihr Steuerfall war beim Finanzamt (FA) als Antragsveranlagung gespeichert.

In den Streitjahren 2009 und 2010 nahm auch die Ehefrau eine nichtselbständige Tätigkeit auf (Steuerklasse V). Nach § 46 Abs. 2 Nr. 3a EStG hätte daher eine Pflichtveranlagung erfolgen müssen. Steuererklärungen gaben die Kläger jedoch nicht mehr ab; das Finanzamt forderte sie hierzu auch nicht auf.

Die elektronischen Lohnsteuerbescheinigungen wurden den Finanzbehörden durch die Arbeitgeber übermittelt und unter der Steuernummer der Kläger gespeichert. Sie lagen jedoch lediglich abrufbar in einem Datenspeicher des Finanzamts, ohne automatisch in die elektronische Akte aufgenommen zu werden.

Erst Anfang 2018 stellte das FA bei einer Prüfung durch die Oberfinanzdirektion fest, dass wegen der Steuerklassenkombination III/V eine Pflichtveranlagung bestanden hätte. Am 8. Juni 2018 erließ das Finanzamt daraufhin Schätzungsbescheide mit Verspätungszuschlägen für beide Streitjahre.

Die Preisfrage: Wegen Steuerhinterziehung noch rechtzeitig oder wegen Festsetzungsverjährung zu spät?

2. Entscheidung des Finanzgerichts Münster (Vorinstanz)

Das FG Münster (Urteil vom 24. Juni 2022, 4 K 135/19 E) gab der Klage statt.

Es vertrat die Auffassung, dass keine Steuerhinterziehung durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) vorliege, da dem Finanzamt die relevanten Daten elektronisch vorgelegen hätten.

Dem zuständigen Sachbearbeiter sei es möglich gewesen, die für die Veranlagung wesentlichen Tatsachen – die Lohnsteuerdaten beider Ehegatten – abzurufen. Damit habe die Finanzbehörde Kenntnis gehabt, sodass der objektive Tatbestand der Steuerhinterziehung nicht erfüllt sei.

3. Revision und Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH)

Der BFH hob die Entscheidung des FG auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung zurück.

Der BFH stellte klar, dass die Beurteilung der „Kenntnis“ im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO organisationsbezogen zu erfolgen habe:

Die bloße Speicherung elektronischer Daten auf abrufbaren Datenträgern reicht nicht aus, um eine Kenntnis im steuerstrafrechtlichen Sinn zu begründen:

Der BFH wiederholte zunächst die allgemeinen Grundsätze:

• Nach § 169 Abs. 1 Satz 1 AO ist eine Steuerfestsetzung unzulässig, wenn die Festsetzungsfrist abgelaufen ist.

• Die Frist beträgt gemäß § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO grundsätzlich vier Jahre, bei Steuerhinterziehung zehn Jahre, bei leichtfertiger Steuerverkürzung fünf Jahre.

• Der Beginn der Frist richtet sich nach § 170 AO:
  • Grundsätzlich mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer entstanden ist.
  • Wenn eine Steuererklärung einzureichen ist, beginnt sie spätestens mit Ablauf des dritten Kalenderjahres nach Entstehung der Steuer (§ 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO).

Aufgrund der gewählten Steuerklassen III und V hätten die Kläger als zusammenveranlagte Ehegatten eine Steuererklärung abgeben müssen (§ 149 Abs. 1 Satz 1 AO und § 25 Abs. 3 EStG i.V.m. § 56 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStDV und § 46 Abs. 2 Nr. 3a EStG). Damit begann die Festsetzungsfrist für:

• 2009 mit Ablauf des 31. Dezember 2012
• 2010 mit Ablauf des 31. Dezember 2013

Die reguläre vierjährige Frist endete somit am 31. Dezember 2016 bzw. 31. Dezember 2017, also vor den belastenden Bescheiden. Eine Verlängerung auf zehn bzw. fünf Jahre wäre nur bei Steuerhinterziehung oder leichtfertiger Steuerverkürzung zulässig .

4. Entscheidungsgründe im Einzelnen

Eine Steuerhinterziehung durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) liegt vor, wenn

• jemand pflichtwidrig steuerlich erhebliche Tatsachen nicht offenlegt und
• die Finanzbehörde dadurch in Unkenntnis bleibt.

Der BFH bestätigte, dass die Nichtabgabe einer Steuererklärung grundsätzlich geeignet ist, diesen Tatbestand zu erfüllen. Wesentlich war im konkreten Fall, dass das FA – trotz vorhandener elektronischer Daten – nicht „wissend“ im Rechtssinn war.

Die Daten waren zwar technisch abrufbar, aber nicht Bestandteil der elektronischen Akte. Sie waren nur aus einem Datenspeicher in einer Übersicht über elektronische Bescheinigungen abrufbar, ohne dass sie bereits automatisch zu einer Papierakte oder elektronischen Akte gelangt waren. Angesichts der Speicherung als Antragsveranlagung bestand für den Bearbeiter keine Veranlassung zur Einsicht in den Datenspeicher und zum Datenabruf. Der zuständige Bearbeiter hatte daher keine tatsächliche Kenntnis von der Beschäftigung der Ehefrau.

Das heißt, die Finanzbehörde muss sich zwar den gesamten Akteninhalt als bekannt zurechnen lassen – nicht jedoch bloß gespeicherte, aber nicht automatisch eingespielte Daten. Dies gilt auch, wenn diese Daten mit der Steuernummer verknüpft sind. Eine allgemeine Verfügbarkeit im DV-System genügt nicht.

Subjektiver Tatbestand und weitere Prüfung

Da das FG von einer unzutreffenden Rechtsauffassung ausgegangen war, konnte der BFH den subjektiven Tatbestand (Vorsatz oder Leichtfertigkeit) nicht abschließend beurteilen.

Das Verfahren wurde daher zur weiteren Sachaufklärung an das FG Münster zurückverwiesen.

Im zweiten Rechtsgang muss insbesondere geprüft werden:

• Ob die Kläger vorsätzlich oder leichtfertig keine Steuererklärungen abgegeben haben;
• Ob die verlängerte Festsetzungsfrist (zehn oder fünf Jahre) greift;
• Ob die Verspätungszuschläge rechtmäßig waren.

5. Schlussfolgerungen für die Praxis

Das Urteil klärt ein praxisrelevantes Problem: Welche Daten gelten der Finanzverwaltung als bekannt?

• Steuerberater sollten ihre Mandanten darauf hinweisen, dass elektronisch übermittelte Lohndaten allein keine Abgabe einer Steuererklärung ersetzen.

• Elektronische Lohnsteuerdaten, die nicht automatisch Teil der Akte werden, gelten nicht als bekannt.

• Eine Pflichtveranlagung entsteht insbesondere bei Ehegatten mit der Steuerklassenkombination III/V automatisch.

• Die Finanzverwaltung darf sich dabei auf die formale Speicherung verlassen – selbst wenn Daten technisch vorhanden sind, führt das allein nicht zur „Kenntnis“ im steuerrechtlichen Sinn.

Für die Verteidigung bedeutet das Urteil, dass eine Kenntnis der Behörde restriktiv zu verstehen ist. Das bloße Vorhandensein von eDaten hat keine strafbefreiende Wirkung – der Steuerpflichtige bleibt zur Abgabe der Erklärung verpflichtet.

Abschließender Hinweis zur Festsetzungsverjährung

Das Urteil belegt die Bedeutung der richtigen Berechnung der Festsetzungsfrist:

• Ohne Hinterziehung: vier Jahre

• Bei Steuerhinterziehung: zehn Jahre

• Bei leichtfertiger Steuerverkürzung: fünf Jahre

Bei Pflichtveranlagungen beginnt die Frist erst mit Ablauf des dritten Jahres nach Entstehung der Steuer, wenn keine Erklärung abgegeben wurde. Dadurch kann sich der Beginn der Verjährung erheblich nach hinten verschieben.

Autor: RA & StB Andreas Jahn

Auszeichnungen

• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuerrecht.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2017-2024)

Das Schleswig-Holsteinische Finanzgericht hat mit Urteil vom 31. März 2025 (3 K 28/24) entschieden:

• Zum einen, ob der vorzeitige Verzicht auf ein Nießbrauchsrecht an land- und forstwirtschaftlichem Vermögen als begünstigtes Vermögen im Sinne der §§ 13a, 13b ErbStG gilt;
• zum anderen, ob eine aufschiebend bedingte Last abzuzinsen ist.

Das Gericht verneint beides und grenzt sich damit deutlich von steuerzahlerfreundlichen Auffassungen in der Literatur und Teilen der Verwaltung ab. Die Entscheidung ist für die Gestaltung landwirtschaftlicher Hofübergaben und Schenkungen unter Nießbrauchsvorbehalt von Bedeutung.

1. Sachverhalt

Ein Landwirt hatte 2006 seinen Hof im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf seinen Sohn übertragen und sich ein lebenslanges Nießbrauchsrecht vorbehalten. Er bewirtschaftete die Flächen weiter selbst. 2014 übertrug er weitere, später erworbene Flächen auf den Sohn und verzichtete zugleich – gegen Altenteilsleistungen – teilweise auf den vorbehaltenen Nießbrauch. Zudem verpflichtete sich der Sohn, ein Grundstück zu übertragen, wenn die Eltern ihren Wohnsitz dorthin verlegen würden (aufschiebend bedingte Last). Das geschah einige Jahre später; der Kläger übertrug das Grundstück (Eintritt der Bedingung).

Das Finanzamt (FA) behandelte den Nießbrauchsverzicht als schenkungsteuerpflichtig, gewährte aber keine Steuervergünstigung nach §§ 13a, 13b ErbStG. Bei der begehrten Berücksichtigung der bedingten Last im Jahr des Bedingungseintritts nahm das FA eine Abzinsung nach § 12 Abs. 3 BewG vor. Gegen beides wandte sich der Sohn mit Einspruch und Klage.

2. Entscheidungsgründe des Finanzgerichts

Das Finanzgericht gab der Klage nur teilweise statt:

• Keine Abzinsung aufschiebend bedingter Lasten, da § 12 Abs. 3 BewG nicht anwendbar ist.

• Keine Steuervergünstigung nach §§ 13a, 13b ErbStG für den Nießbrauchsverzicht.

a. Keine Abzinsung aufschiebend bedingter Lasten

Das Gericht folgt dem BFH-Urteil vom 15. Juli 2021 (II R 26/19) und hält fest, dass eine aufschiebend bedingte Last erst mit Eintritt der Bedingung zu bewerten ist. Eine Abzinsung für die Schwebezeit zwischen Rechtsgeschäft und Bedingungseintritt finde nicht statt:

Das Gericht weist ausdrücklich die gegenteilige Verwaltungsauffassung zurück, wonach § 12 Abs. 3 BewG analog auch für aufschiebend bedingte Lasten gelten solle. Die Norm sind hinreichend klar definiert und daher einer Auslegung weder bedürftig noch im Sinne der Finanzverwaltung zugänglich. Eine Analogie setze eine planwidrige Regelungslücke voraus, die nicht erkennbar sei. Der Gesetzgeber habe die Abzinsung bewusst nur für Kapitalforderungen und Schulden vorgesehen. Eine analoge Anwendung zulasten des Steuerpflichtigen verstoße gegen das Legalitätsprinzip und den Parlamentsvorbehalt.

Damit war der vom Sohn übernommene Abzugsposten (Grundstück A) mit seinem vollen Wert im Zeitpunkt des Bedingungseintritts zu berücksichtigen – ohne Abzinsung.

b. Kein Verschonungsabschlag nach §§ 13a, 13b ErbStG für den Nießbrauchsverzicht

Der Nießbrauchsverzicht sei kein begünstigtes Vermögen i.S.d. §§ 13a, 13b ErbStG. Zwar handele es sich um eine Schenkung, da der Sohn durch den Wegfall der Belastung bereichert werde. Die Begünstigungsvoraussetzungen seien jedoch nicht erfüllt.

Der Schenker hatte durch den Nießbrauch selbst einen Betrieb der Land- und Forstwirtschaft geführt. Der Kläger (Sohn) hatte ertragsteuerlich einen ruhenden Betrieb. Mit dem Verzicht wurde der Sohn Eigentümer frei von Rechten Dritter, konnte also nun selbst wirtschaften. Gleichwohl lag kein Übergang eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs vor, sondern lediglich die Aufgabe eines Nutzungsrechts.

Für die Steuervergünstigung müsse das übertragene Vermögen bei Schenker und Beschenktem jeweils den Tatbestand des begünstigten land- und forstwirtschaftlichen Vermögens (§ 13b Abs. 1 Nr. 1 ErbStG i.V.m. § 168 BewG) erfüllen (Kontinuitätserfordernis). Das sei hier nicht der Fall.

• Beim Schenker gehörte das Nießbrauchsrecht als immaterielles Wirtschaftsgut zum Wirtschaftsteil seines Betriebs.
• Beim Sohn bildeten dagegen die Eigentumsflächen den Wirtschaftsteil.
• Die Wirtschaftsgüter des Wirtschaftsteils unterschieden sich also.

Damit fehle es an der Kontinuität zwischen den beiden Betrieben. Der Nießbrauchsverzicht sei daher kein land- und forstwirtschaftliches Vermögen, sondern lediglich eine rechtliche Befreiung von einer Belastung. Die Steuervergünstigung könne deshalb nicht gewährt werden.

3. Auswirkungen auf die Praxis und Fazit

Das inzwischen rechtskräftige Urteil ist für die steuerliche Gestaltung von Betriebsübertragungen, insbesondere Hofübergaben in der Land- und Forstwirtschaft und von Nießbrauchsverzichten zu beachten.

• Keine Steuervergünstigung beim Nießbrauchsverzicht: Ein Nießbrauchsverzicht gilt steuerlich nicht als Übertragung land- und forstwirtschaftlichen Vermögens. Steuerbegünstigungen nach §§ 13a, 13b ErbStG kommen daher nicht in Betracht. Dies gilt selbst dann, wenn der Betrieb nach dem Verzicht in der Familie fortgeführt wird.

• Abzinsung aufschiebend bedingter Lasten: Steuerberater sollten beachten, dass eine Abzinsung solcher Verpflichtungen nicht zulässig ist, es sei denn, es handelt sich ausdrücklich um Kapitalforderungen i.S.d. § 12 Abs. 3 BewG. Die Verwaltungsauffassung, die eine weitergehende Abzinsung vorsieht, ist nach überzeugender Ansicht des FG unzulässig.

• Gestaltungshinweis: Bei Hofübertragungen unter Nießbrauchsvorbehalt sollte sorgfältig geprüft werden, ob spätere Verzichtsvereinbarungen steuerlich als unbegünstigte Schenkungen zu behandeln sind. Eine steuerneutrale Gestaltung ist nur bei durchgehender Kontinuität des landwirtschaftlichen Betriebsvermögens möglich.

Fazit

Die Entscheidung mahnt zur Vorsicht bei komplexen Betriebsübergaben und Hofübertragungen. Auch gut gemeinte Vereinbarungen können steuerlich unerwartete Folgen haben. Wer bei der Nachfolgeplanung mit Nießbrauchsrechten arbeitet, sollte die steuerlichen Wirkungen genau prüfen – insbesondere, wenn es später zu Änderungen oder Verzichten kommt. Nießbrauchsverzichte sind schenkungsteuerpflichtig und grundsätzlich nicht nach §§ 13a, 13b ErbStG begünstigt.

Autor: RA & StB Andreas Jahn

Auszeichnungen

• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuerrecht.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2017-2024)

In vielen Betrieben ist für den Betriebsrat eine eigene E-Mail-Adresse eingerichtet. Unter dieser E-Mail-Adresse können die Mitarbeiter den Betriebsrat erreichen. Gerade in größeren Betrieben wird dies aber häufig als nicht ausreichend empfunden. Für die Sacharbeit unterhalten dann auch die einzelnen Betriebsratsmitglieder personalisierte E-Mail-Adressen. Richtet der Arbeitgeber dies freiwillig ein, ergeben sich keinerlei Rechtsprobleme. Wie verhält es sich aber, wenn der Arbeitgeber sich weigert? Haben die einzelnen Betriebsratsmitglieder dann Anspruch auf Bereitstellung von personalisierten E-Mail-Adressen? Diese wichtige Frage hat nun das Landesarbeitsgericht Niedersachsen in einem aktuellen Beschluss für die Praxis bejaht (LAG Niedersachsen v. 25.4.2025, 17 TaBV 62/24).

Der Fall:

Der beteiligte Arbeitgeber betreibt mehrere hundert Supermärkte in ganz Deutschland. Auf der Grundlage eines Zuordnungstarifvertrages nach § 3 BetrVG sind Betriebsratsbezirke festgelegt worden.

Die Antragsteller des vorliegenden Falles sind Betriebsratsmitglieder des im Betriebsratsbezirk 5 gewählten Betriebsrats.

Diesem Betriebsrat steht eine eigene E-Mail-Adresse unter der von dem Arbeitgeber betriebenen Domian „n.-online.de“ zur Verfügung. Auf diese E-Mail-Adresse können die Betriebsratsmitglieder zugreifen. Den antragstellenden Betriebsratsmitgliedern hat der Arbeitgeber demgegenüber keine personalisierten E-Mail-Adressen zur Nutzung zur Verfügung gestellt.

Anderen Mitarbeitern, z.B. freigestellten Betriebsratsmitgliedern, stellt der Arbeitgeber personalisierte E-Mail-Adressen zur Verfügung. Zum Teil sind diese derart konfiguriert, dass mit ihnen E-Mails auch an E-Mail-Adressen außerhalb der betriebseigenen Domain geschrieben und von solchen Adressen E-Mails empfangen werden können. Andere E-Mail-Adressen lassen lediglich eine Kommunikation mit Adressen derselben Domain zu.

In jeder Filiale des Arbeitgebers hängt eine Liste der Telefonnummern der freigestellten Betriebsratsmitglieder aus. Mitarbeiter können so Kontakt mit Mitgliedern des Betriebsrats aufnehmen.

Die Antragsteller haben vorgetragen, die von ihnen verlangten E-Mail-Adressen mit entsprechender Konfiguration sowohl für interne als auch externe Kommunikation seien notwendig, um im Rahmen ihrer Betriebsratstätigkeit angemessen mit den Arbeitnehmern kommunizieren zu können. Nennenswerte Kosten verursache dies nicht.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge in 1. Instanz zurückgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Beschwerdeverfahren hat das LAG dem Arbeitgeber aufgegeben, die personalisierten E-Mail-Adressen zur Verfügung zu stellen.

I. Anspruch auf erforderliche Informations- und Kommunikationstechnik

Nach § 40 Abs. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber in erforderlichem Umfang Räume, sachliche Mittel, Informations- und Kommunikationstechnik sowie Büropersonal für die Sitzungen, die Sprechstunden und die laufende Geschäftsführung zur Verfügung zu stellen. Dieser Anspruch steht nach Ansicht des LAG nicht nur dem Betriebsrat als Gremium zu, sondern vielmehr auch jedem einzelnen Betriebsratsmitglied. Auch ein einzelnes Betriebsratsmitglied kann Ansprüche auf § 40 Abs. 2 BetrVG stützen, sofern Sachmittel für seine Tätigkeit in eigener Verantwortung erforderlich sind. Dies deckt sich mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach Ansprüche aus § 40 Abs. 1 BetrVG ebenfalls einzelnen Betriebsratsmitgliedern zustehen können (z.B. zur Erstattung von Kinderbetreuungskosten oder Reisekosten).

II. Betriebsratsbeschluss nicht erforderlich!

Der Arbeitgeber hatte hier weiter eingewandt, der Anspruch scheitere auch daran, dass der Betriebsrat als Gremium keinen entsprechenden Betriebsratsbeschluss über die personalisierten E-Mail-Adressen gefasst hätte. Auch dem ist das LAG entgegengetreten. Der Wortlaut von § 40 Abs. 2 BetrVG macht Ansprüche nicht von einem Beschluss des Gremiums abhängig. Auch in § 40 Abs. 1 BetrVG findet sich eine solche Einschränkung nicht. Wird ein Betriebsratsmitglied in eigener Verantwortung tätig und darf auch tätig werden, darf es dann seine Rechte auch eigenständig verfolgen.

Fazit:

Sachmittel im Sinne von § 40 Abs. 2 BetrVG können auch einzelnen Betriebsratsmitgliedern zustehen. Dies ist immer dann der Fall, wenn Betriebsratsmitglieder in eigener Verantwortung handeln. In solchen Fällen, insbesondere bei personalisierten E-Mail-Adressen, ist ein Betriebsratsbeschluss des Gremiums nicht erforderlich.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Anmerkungen zum Urteil des FG Düsseldorf vom 04.09.2025 (9 K 2034/24 E)

Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen im Wege der Schenkung ist ein in der steuerlichen Praxis häufig vorkommender Vorgang. Besonders in Familienunternehmen werden Anteile aus Gründen der Nachfolgeplanung unentgeltlich übertragen, um die nächste Generation frühzeitig einzubinden. Häufig erfolgt eine solche Übertragung unter dem Vorbehalt eines Nießbrauchs. Der Übertragende sichert sich dadurch weiterhin Erträge und teilweise auch Mitspracherechte. Die Frage, wer in diesen Fällen steuerlich als Eigentümer gilt, hat erhebliche praktische Bedeutung, da davon die Berechnung von Veräußerungsgewinnen und -verlusten nach § 17 EStG abhängt.

Im Entscheidungsfall errechnete das Finanzamt einen steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn, der Kläger einen steuerwirksamen Veräußerungsverlust.

Das Finanzgericht Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 4. September 2025 (Az. 9 K 2034/24 E) zu dieser Problematik Stellung genommen und dabei den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums sowie die Behandlung einer späteren Ablösung des Nießbrauchs eingehend erörtert. Ein guter Anlass, sich die Entscheidung genauer anzusehen.

1. Der Sachverhalt

Im Mittelpunkt des Rechtsstreits stand ein Ehepaar, das gemeinsam zur Einkommensteuer veranlagt wurde. Streitgegenstand war die Besteuerung der Einkünfte aus der Veräußerung von GmbH-Anteilen im Jahr 2022.

Der Ehemann, Kläger des Verfahrens, hatte im Jahr 2014 vier von insgesamt fünf Geschäftsanteilen an einer GmbH unentgeltlich übertragen bekommen. Die früheren Anschaffungskosten der Anteile beim Schenker betrugen einen erheblichen Betrag.

Die Übertragung war jedoch nicht frei von Belastungen.

• lebenslanger Nießbrauchsvorbehalt zugunsten des Schenkers,
• Stimmrechte grundsätzlich beim Kläger, jedoch Abstimmungspflicht mit dem Schenker. In bestimmten, den Nießbrauch unmittelbar betreffenden Fällen sollte eine Einigung erzielt werden. Gelang diese nicht, durfte der Kläger seine Stimmrechte nicht ausüben.
• schuldrechtliches Verfügungsverbot,
• Rücktrittsrechte nur in bestimmten, objektiv überprüfbaren Fällen, nicht vom Willen des Schenkers abhängig.
• Schließlich trat der Kläger auch in die Rechte und Pflichten aus einer bereits bestehenden Pool- und Stimmbindungsvereinbarung ein, deren Mitglieder neben dem Schenker weitere Gesellschafter der Gesellschaft waren.

Im Jahr 2022 veräußerte der Kläger seine Anteile weiter. Vor dieser Veräußerung löste er den Nießbrauch ab, indem er dem Schenker einen Ablösebetrag zahlte. Der erzielte Kaufpreis lag unter den zusammengerechneten Anschaffungskosten (die Anschaffungskosten des Schenkers, die Ablösezahlung und die Veräußerungskosten). Nach Auffassung des Klägers ergab sich daher ein steuerlich anzuerkennender Veräußerungsverlust.

Das Finanzamt teilte diese Ansicht nicht. Es vertrat die Auffassung, das wirtschaftliche Eigentum sei erst im Jahr 2022 mit der Ablösung des Nießbrauchs auf den Kläger übergegangen. Somit handle es sich nicht um eine unentgeltliche Übertragung im Jahr 2014, sondern um einen entgeltlichen Erwerb im Jahr 2022. Daraus leitete die Behörde ab, dass die ursprünglichen Anschaffungskosten des Schenkers nicht berücksichtigt werden könnten. Stattdessen ging das Finanzamt von einem steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn aus. Nach Zurückweisung des Einspruchs klagten die Steuerpflichtigen vor dem Finanzgericht Düsseldorf – mit Erfolg.

2. Die Entscheidung des Finanzgerichts

Rechtsgrundlagen

• § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG: Einkünfte aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft bei Beteiligung von mindestens 1 %.
• § 17 Abs. 2 Satz 5 EStG: Bei unentgeltlichem Erwerb gelten die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers.
• § 39 AO: Zurechnung nach wirtschaftlichem Eigentum.

Übergang des wirtschaftlichen Eigentums

Das Gericht prüfte ausführlich, ob der Kläger bereits im Jahr 2014 mit der Schenkung wirtschaftlicher Eigentümer der Anteile geworden war. Es stellte klar, dass wirtschaftliches Eigentum dann übergeht, wenn der Erwerber aufgrund eines zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts eine rechtlich gesicherte Position erhält, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und wenn er die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie Chancen und Risiken trägt.

Der Nießbrauchsvorbehalt führte nach Auffassung des Gerichts nicht dazu, dass das wirtschaftliche Eigentum beim Schenker verblieb. Zwar erhielt dieser weiterhin die Erträge, doch sei dies für den Nießbrauch typisch und nicht ausreichend, um die Eigentümerstellung zu begründen. Entscheidend war vielmehr, dass der Kläger die Anteile zivilrechtlich übertragen bekommen hatte, dass keine einseitigen Rückforderungsrechte des Schenkers bestanden und dass die Chancen und Risiken der Wertentwicklung auf den Kläger übergingen. Auch das schuldrechtliche Verfügungsverbot änderte daran nichts, da es im Außenverhältnis keine Sperrwirkung entfalten konnte. Der Kläger partizipierte allein an den stillen Reserven, die sich zwischen 2014 und 2022 bildeten und beim Verkauf realisiert wurden. Das Gericht folgerte daher, das wirtschaftliche Eigentum ging bereits 2014 auf den Kläger über.

• Im konkreten Fall hatte der Schenker zwar Nießbrauchserträge, nicht aber die wesentlichen Herrschaftsrechte.
• Rücktrittsrechte nicht einseitig ausübbar,
• schuldrechtliches Verfügungsverbot ohne Durchgriffswirkung,
• Chancen und Risiken der Wertentwicklung lagen beim Kläger.

Behandlung der Ablösezahlung

Von besonderer Bedeutung war die Einordnung der Ablösezahlung, die der Kläger im Jahr 2022 an den Schenker leistete, um den Nießbrauch aufzuheben. Das Gericht entschied, dass diese Zahlung als nachträgliche Anschaffungskosten zu behandeln sei. Sie diente nicht dem Erwerb der Anteile selbst, da dieser bereits 2014 unentgeltlich erfolgt war. Vielmehr stellte die Ablösezahlung das Entgelt dar, um das Eigentum von der Belastung mit dem Nießbrauch zu befreien.

Damit waren für die Ermittlung des Veräußerungsergebnisses die Anschaffungskosten des Schenkers, die Ablösezahlung sowie die Veräußerungskosten zusammenzurechnen (Anschaffungskosten des Schenkers + Ablösezahlung + Veräußerungskosten = Anschaffungskosten des Klägers).

Konsequenz für die Steuerfestsetzung

Unter Berücksichtigung dieser Kosten ergab sich ein Veräußerungsverlust (Verkaufspreis ./. Anschaffungskosten (Schenker) ./. Veräußerungskosten ./. Ablösezahlung).

Folge: steuerlicher Verlust nach § 17 EStG, anzusetzen im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens (§ 3 Nr. 40 Buchst. c EStG).

3. Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung ist für die steuerliche Beratungspraxis aus mehreren Gründen bedeutsam. Zunächst bestätigt sie, dass der Nießbrauchsvorbehalt den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nicht verhindert. Das erleichtert die Anknüpfung an § 17 EStG und stellt sicher, dass die Anschaffungskosten des Schenkers auch weiterhin relevant bleiben.

Von besonderem Gewicht ist auch die Behandlung der Ablösezahlung. Die Einordnung als nachträgliche Anschaffungskosten sorgt dafür, dass der steuerliche Verlust oder Gewinn sachgerecht ermittelt werden kann. Ohne diese Zurechnung würde die Belastung des Erwerbers durch die Ablösezahlung unberücksichtigt bleiben, was zu einer Verzerrung des steuerlichen Ergebnisses führen muss.

Die Entscheidung verdeutlicht zudem, dass nicht jeder Nießbrauch gleich zu behandeln ist. Wenn der Nießbraucher umfassende Stimmrechte und Einflussmöglichkeiten erhält, kann im Einzelfall auch ihm das wirtschaftliche Eigentum zugerechnet werden.

4. Fazit

Das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf bekräftigt die steuerliche Kontinuität bei unentgeltlichen Übertragungen unter Nießbrauchsvorbehalt.

• Die Anschaffungskosten des Schenkers sind auch bei späterer Veräußerung zu berücksichtigen.
• Eine Ablösezahlung für den Nießbrauch stellt nachträgliche Anschaffungskosten dar.
• Veräußerungsverluste können so zutreffend ermittelt und steuerlich berücksichtigt werden.

Für die Beratungspraxis folgt daraus, dass Verträge sorgfältig zu prüfen und so zu gestalten sind, dass klar erkennbar ist, wem das wirtschaftliche Eigentum zuzuordnen ist.

Autor: RA & StB Andreas Jahn

BFH-Urteil vom 21.05.2025 (III R 45/22): Gewinnerzielungsabsicht bei langjährigen gewerblichen Verlusten (Vermietungsverluste)

1. Sachverhalt

Im Mittelpunkt des Urteils steht die Frage, ob bei der geplanten gewerblichen Vermietung einer historischen „Burg A“ nebst Anbauten in den Jahren 2008 bis 2016 eine steuerlich anzuerkennende Gewinnerzielungsabsicht bestand oder ob es sich um einen sogenannten Liebhabereibetrieb handelte.

Die Kläger waren gemeinschaftlich zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger erwarb im Jahr 2005 die „Burg A“ samt Nebengebäuden (Kornspeicher, Pferdestall). Das Projekt umfasste die Sanierung der Anlage mit erheblichem Fördermitteleinsatz. Geplant war, den Anbau zu einem Gästehaus für Seminare und Veranstaltungen umzubauen, weitere Räume sollten für landwirtschaftliche und kulturelle Zwecke, für Gastronomie und für Hotellerie genutzt werden.

Die Sanierung verzögerte sich erheblich: Eine Schadstoffbelastung im Dach führte 2012/2013 zu einem Baustopp. Erst 2017 konnten neue Fördermittel eingeworben werden. Parallel wurden der Pferdestall und der Kornspeicher für künftige Nutzung fertiggestellt bzw. ausgebaut.

Während der Streitjahre 2008–2016 entstanden ausschließlich Verluste. Der Kläger legte ein später erstelltes „Bewirtschaftungskonzept“ (2017) vor, das langfristig dennoch einen positiven Gesamtertrag prognostizierte.

Verfahren vor den Vorinstanzen

• Nach einer Außenprüfung vertrat das Finanzamt die Auffassung, es fehle an einer Gewinnerzielungsabsicht. Begründung: keine betriebswirtschaftliche Planung, unzureichende Mittel, überwiegend private Motive. Es erließ geänderte Bescheide (2008–2014) und erkannte die Verluste nicht mehr an.

• Im Einspruchsverfahren argumentierte der Kläger argumentierte mit dem Bewirtschaftungskonzept und einer Ergebnisprognose bis 2038. Das FA wies den Einspruch jedoch zurück (07.12.2018).

• Das Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern (14.12.2021, 3 K 10/19) bestätigte die Auffassung des FA. Das Vorliegen eines Betriebsaufgabe- oder Veräußerungsgewinns könne mangels eines bei Beginn dokumentierten Betriebskonzepts nicht berücksichtigt werden. Das Gericht wertete die Sanierungsmaßnahmen als planlos und ohne realistische Chance auf einen Totalgewinn.

Die Kläger legten Revision beim BFH ein.

2. Entscheidungsgründe des BFH

Der Bundesfinanzhof hob die Entscheidung des FG auf und verwies die Sache zurück.

a. Grundsätze zur Gewinnerzielungsabsicht

Der BFH stellte klar, dass die einkommensteuerliche Anerkennung gewerblicher Verluste an die Absicht zur Erzielung eines Totalgewinns gebunden ist. Maßgeblich sei die gesamte Dauer der Tätigkeit zwischen Betriebsgründung und Betriebsbeendigung.

„Gewinnerzielungsabsicht ist das Bestreben, das Betriebsvermögen zu mehren und auf Dauer […] einen Totalgewinn zu erzielen.“

Zur Totalgewinnprognose gehören nicht nur laufende Gewinne und Verluste, sondern auch etwaige stille Reserven, die bei einer Betriebsaufgabe oder -veräußerung realisiert würden.

Kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Betrieb veräußert wird, so ist der Schätzung des Totalgewinns ein (fiktiver) Aufgabegewinn/-verlust gemäß § 16 Abs. 3 EStG zugrunde zu legen

b. Abgrenzung zur steuerlich unbeachtlichen Liebhaberei

Grundsatz: Fehlt das Bestreben, Gewinn zu erzielen, liegt eine unter keine Einkunftsart fallende, einkommensteuerlich unbeachtliche Liebhaberei vor.

Ausnahme: Hatte der Steuerpflichtige die objektiven Gegebenheiten verkannt und erwartet, die zunächst angefallene Verluste würden im Laufe der weiteren Entwicklung des Betriebs durch Gewinne ausgeglichen, kann unter Umständen dennoch Gewinnerzielungsabsicht angenommen werden. Denn die objektive Prognose eines negativen Totalgewinns erlaubt nicht ohne Weiteres den Schluss, der Steuerpflichtige habe auch subjektiv die Erzielung eines Totalgewinns nicht beabsichtigt.

Das wäre nur anzunehmen, wenn die verlustbringende Tätigkeit typischerweise dazu bestimmt und geeignet ist, der Befriedigung persönlicher Neigungen oder der Erlangung wirtschaftlicher Vorteile außerhalb der Einkunftssphäre zu dienen (sogenannter Hobbybereich).

Bei einer längeren Verlustperiode spricht vor allem das fehlende Bemühen, die Verlustursachen zu ermitteln und ihnen mit geeigneten Maßnahmen zu begegnen, schon für sich genommen dafür, dass die langjährigen Verluste aus im persönlichen Bereich liegenden Neigungen und Motiven hingenommen werden.

c. Fehler des FG

Das Finanzgericht hatte stille Reserven nicht berücksichtigt, weil diese nicht bereits bei Betriebsbeginn in einem Konzept erfasst worden seien. Der BFH widersprach:

„Die Berücksichtigung stiller Reserven […] setzt nicht voraus, dass sie in einem bei Betriebsbeginn vorliegenden Betriebskonzept berücksichtigt oder in nachprüfbarer Weise bei Betriebsbeginn festgehalten worden sind.“

Überzeugend führt der BFH dazu weiter aus:

„Die im Rahmen einer erst zukünftigen Betriebsveräußerung oder Betriebsaufgabe zu berücksichtigenden stillen Reserven können bei Betriebsbeginn schon denklogisch regelmäßig noch nicht „in nachprüfbarer Weise … festgehalten“ werden. Dem Steuerpflichtigen ist es in der Regel gar nicht möglich, dafür zu sorgen, dass „bei Betriebseröffnung die zukünftige Bildung stiller Reserven quantifiziert und dokumentiert“ wird, wie es das FG für deren Berücksichtigung bei der Ermittlung des Totalgewinns gefordert hat“.

Damit knüpft der BFH an seine Entscheidung VI R 3/22 vom 13.12.2023 an und bestätigt: Auch bei gewerblichen Einkünften sind mögliche Aufgabe- oder Veräußerungsgewinne in die Prognose einzubeziehen.

Der BFH betonte zugleich, dass rein spekulative Wertsteigerungen nicht angesetzt werden dürfen. Realistische stille Reserven hingegen, mit deren Realisierung im Fall einer Betriebsveräußerung zu rechnen ist oder die im Fall einer Betriebsaufgabe zu steuerbaren Einkünften führen, seien zu berücksichtigen.

d. Hinweis des BFH für das weitere Verfahren

• Segmentierung: Bei unterschiedlichen Nutzungsarten innerhalb des gewerblichen Objekts – hier des Anwesens einer Burg – (gewerbliche, land- und forstwirtschaftliche, private Nutzung) ist die Gewinnerzielungsabsicht jeweils getrennt zu prüfen.

• Auch Planungs- oder Nutzungsänderungen sind jeweils zu berücksichtigen, so dass eine unterschiedliche Beurteilung einzelner Jahre in Betracht kommen kann.

3. Auswirkungen für die Praxis

Das Urteil sollten Steuerberater und ihre Mandanten kennen, wenn über Jahre hinweg Verluste erklärt werden – etwa bei Projekten mit langen Bau- oder Sanierungsphasen (z. B. Immobilienentwicklung und denkmalgeschützte Immobilienprojekte), Start-ups oder langfristigen Investitionen.

• Totalgewinnprognose umfassend prüfen: Nicht nur laufende Betriebsergebnisse, sondern auch stille Reserven (z. B. Immobilienwerte) sind einzubeziehen.

• Betriebskonzepte: Selbst wenn kein Konzept zu Beginn vorliegt, ist dies nicht zwingend schädlich. Entscheidend ist die objektive Aussicht auf einen positiven Totalgewinn.

• Dokumentation: Steuerpflichtige sollten Marktanalysen, Planungsunterlagen und Prognosen sorgfältig dokumentieren, um die Gewinnerzielungsabsicht nachzuweisen.

• Segmentierung: Unterschiedliche Betätigungen (Vermietung, Landwirtschaft, private Nutzung) sind steuerlich getrennt zu beurteilen.

• Finanzämter dürfen nicht pauschal Liebhaberei annehmen, nur weil über Jahre Verluste anfallen.

Fazit

Auch langjährige Verluste können steuerlich anerkannt werden, wenn realistische Aussicht auf einen Totalgewinn besteht – insbesondere durch Berücksichtigung stiller Reserven. Steuerpflichtige mit langfristig verlustträchtigen Projekten haben somit bessere Chancen, die Anerkennung ihrer Verluste durchzusetzen. Finanzgerichte müssen genauer prüfen und dürfen die Anerkennung nicht vorschnell mit dem Argument fehlender Planungen verweigern.

Autor: RA & StB Andreas Jahn

Auszeichnungen

• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuerrecht.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2017-2024)

BFH-Urteil vom 18.06.2025 (X R 19/21): Die amtliche Richtsatzsammlung in ihrer gegenwärtigen Form ist kein taugliches Instrument für eine Schätzung nach § 162 AO!

Einleitung

Das am 25.09.2025 veröffentlichte Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 18. Juni 2025 (X R 19/21) befasst sich mit den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Kassenführung bei bargeldintensiven Betrieben und der Auswahl geeigneter Schätzungsmethoden durch Finanzverwaltung und Finanzgerichte. Der BFH entschied im Fall einer Hamburger Diskothek, dass die Nutzung der amtlichen Richtsatzsammlung des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) für Schätzungen gegenwärtig nicht möglich ist. Ein innerer Betriebsvergleich genießt regelmäßig Vorrang. Zudem äußerte der Senat erhebliche Zweifel an der statistischen Repräsentativität der Richtsatzsammlung. Für Steuerberater und Steueranwälte ist dieses Urteil wichtig, da es den Ermessensspielraum der Finanzverwaltung deutlich einschränkt.

1. Sachverhalt

Der Kläger betrieb in den Jahren 2013 und 2014 eine Diskothek in Hamburg und ermittelte seinen Gewinn durch Betriebsvermögensvergleich. Die Einnahmen wurden über bis zu fünf offene Ladenkassen erfasst, deren Tagesumsätze lediglich auf Zetteln dokumentiert und an die Buchhaltung übergeben wurden. Kasseneinzelaufzeichnungen lagen nicht vor.

Im Rahmen einer Außenprüfung stellte das Finanzamt (FA) schwerwiegende Mängel der Kassenführung fest. Der Prüfer führte eine Nachkalkulation anhand von Eingangsrechnungen und einer Getränkekarte durch und kam zu erheblichen Abweichungen zwischen erklärten und möglichen Umsätzen. Das FA nahm daraufhin Hinzuschätzungen sowohl bei den Getränkeerlösen als auch bei Eintritts- und Garderobenumsätzen vor. Die Einsprüche des Klägers blieben erfolglos.

Das Finanzgericht (FG) Hamburg bestätigte zwar die Schätzungsbefugnis, lehnte aber die Schätzungsmethode des FA ab. Stattdessen griff es auf die amtliche Richtsatzsammlung für Gastronomiebetriebe zurück und setzte einen Rohgewinnaufschlagsatz von 300 % an. In der Folge reduzierte es die Hinzuschätzungen, ließ aber die Methode des äußeren Betriebsvergleichs bestehen.

Der Kläger wandte sich gegen die Anwendung der Richtsatzsammlung und argumentierte, diese sei statistisch nicht repräsentativ und für Diskotheken nicht anwendbar. Er hielt lediglich einen pauschalen Sicherheitszuschlag von 5 % für angemessen. Das FA und das BMF verteidigten die Richtsatzmethode als anerkanntes Instrument.

2. Entscheidungsgründe des BFH

a. Schätzungsbefugnis

Der BFH bestätigte, dass aufgrund der erheblichen Mängel der offenen Ladenkassen eine Schätzungsbefugnis bestand. Nach § 162 AO dürfen Besteuerungsgrundlagen geschätzt werden, wenn Aufzeichnungen formell oder materiell fehlerhaft sind. Bei bargeldintensiven Betrieben können Kassenmängel die gesamte Buchführung entwerten.

„Werden vorwiegend Bargeschäfte getätigt, können Mängel der Kassenführung der gesamten Buchführung die Ordnungsmäßigkeit nehmen.“

b. Vorrang des inneren Betriebsvergleichs

Der BFH stellte klar, dass das FA und die Gerichte zwar grundsätzlich frei in der Wahl ihrer Schätzungsmethoden sind, diese Freiheit aber durch pflichtgemäßes Ermessen (§ 5 AO) eingeschränkt ist. Schätzungsmethoden mit höherer Genauigkeit sind vorrangig anzuwenden.

„In der Regel ist der innere Betriebsvergleich im Verhältnis zum äußeren Betriebsvergleich als die zuverlässigere Schätzungsmethode anzusehen.“

Im konkreten Fall hätte das FG prüfen müssen, ob eine Nachkalkulation auf Basis der Wareneinsätze und Rezepturen möglich gewesen wäre, anstatt sofort auf die Richtsatzsammlung zurückzugreifen.

c. Zweifel an der Richtsatzsammlung

Besondere Aufmerksamkeit widmete der BFH der Eignung der BMF-Richtsatzsammlung:

• Die Richtsatzsammlung basiert auf Stichprobenerhebungen, deren Repräsentativität fraglich ist (Problem der sogenannten Stichprobenselektivität („selection bias“)).

• Bestimmte Betriebe (z. B. Verlustbetriebe, Kleinstbetriebe) werden systematisch ausgeschlossen. Unter anderem durch die nicht-zufallsgesteuerten Auswahl, insbesondere bei einer bewussten Auswahl, ist die Repräsentativität der Stichprobe grundsätzlich nicht gewährleistet und es besteht auch keine Möglichkeit, die Größe des Zufallsfehlers zu berechnen.

• Nach Ansicht des Senats hängt die Tauglichkeit der Richtsatzsammlung als Instrument des äußeren Betriebsvergleichs davon ab, ob die Voraussetzung einer Zufallsauswahl erfüllt ist. Die von der Richtsatzkommission ermittelten Rohgewinnaufschlagsätze können nur dann für die jeweilige Gewerbeklasse repräsentativ sein, wenn die Auswahl der sogenannten Normalbetriebe, deren Ergebnisse in die Ermittlung der Richtsätze eingeflossen sind, unter statistischen Gesichtspunkten den Ansprüchen einer „echten“ Zufallsauswahl gerecht wird.
  
  „Entsprechende Darlegungen, die den Schluss erlauben würden, dass die … Prämisse einer Zufallsstichprobe beziehungsweise einer „echten“ Zufallsauswahl im mathematisch-statistischen Sinne in Bezug auf die amtliche Richtsatzsammlung erfüllt ist, lassen sich den Ausführungen des FA und des BMF nicht entnehmen. …
  
  Wenn somit aber die Finanzverwaltung einerseits einräumt, dass eine Richtsatzsammlung nur dann statistisch valide Aussagen treffen kann, wenn ihre Daten auf der Grundlage einer Stichprobenziehung in Form einer „echten“ Zufallsauswahl gewonnen worden sind, diese Voraussetzung aber tatsächlich nicht erfüllt ist, weil schon das Verfahren zur Stichprobenziehung weder exakt beschrieben noch konsequent umgesetzt worden ist und darüber hinaus eine Auswahl prüfungswürdiger und „geeigneter Normalbetriebe“ vorgenommen wird, die eben keine Zufallsauswahl mehr darstellt, dann gibt es ‑ nach derzeitigem Stand ‑ keine Gewähr dafür, dass die in der amtlichen Richtsatzsammlung enthaltenen Daten für die jeweilige Gewerbeklasse repräsentativ sind. Folglich ist die amtliche Richtsatzsammlung in ihrer gegenwärtigen Form kein taugliches Instrument für eine Schätzung nach § 162 AO im Wege des äußeren Betriebsvergleichs.

d. Begründungspflichten

• Diskotheken sind in den Gewerbeklassen der Richtsatzsammlung nicht enthalten.

Das FG habe seine Entscheidung nicht hinreichend nachvollziehbar begründet. Gerade bei der Anwendung der Richtsatzsammlung müsse erklärt werden, warum ein Betrieb einer bestimmten Gewerbeklasse zugeordnet werde und weshalb keine genauere Methode in Betracht komme.

3. Auswirkungen für die Praxis

Für die steuerliche Beratungspraxis ist das Urteil von nicht zu unterschätzender Tragweite:

1. Offene Ladenkassen: Das Urteil unterstreicht die hohen Anforderungen an die Kassenführung. Steuerpflichtige, die offene Ladenkassen nutzen, müssen täglich nachvollziehbare Kassenberichte führen. Fehlt die Kassensturzfähigkeit, droht eine Vollverwerfung der Buchführung. Bei einer offenen Ladenkasse begründet die fehlende Kassensturzfähigkeit einen formellen Buchführungsmangel.
2. Schätzungsmethoden: Der BFH grenzt den Ermessensspielraum von FA und FG bei der Auswahl von Schätzungsmethoden deutlich ein. Steuerberater sollten bei Schätzungen stets prüfen, ob ein innerer Betriebsvergleich (z. B. Nachkalkulation) nicht Vorrang vor einem äußeren Betriebsvergleich hat.
3. Richtsatzsammlung: Das Urteil stellt die Richtsatzsammlung des BMF grundsätzlich in Frage. Bis zu einer Anpassung durch Verwaltung oder Gesetzgeber sind erhebliche Unsicherheiten zu erwarten. Verteidigungsstrategien können darauf aufbauen, dass eine Richtsatzschätzung nicht automatisch belastbar ist.
4. Prozessuale Anforderungen: Gerichte sind verpflichtet, Schätzungen transparent und nachvollziehbar zu begründen. Steuerberater können hier ansetzen, um Schätzungen erfolgreich anzugreifen.

4. Fazit

Das BFH-Urteil vom 18.06.2025 (X R 19/21) verdeutlicht: Offene Ladenkassen bergen erhebliche Risiken. Schätzungen durch Finanzamt und Finanzgerichte müssen streng begründet werden, wobei genauere Methoden wie Nachkalkulationen Vorrang genießen. Die Richtsatzsammlung ist nur eingeschränkt tauglich. Für die Praxis bedeutet dies mehr Angriffspunkte gegen pauschale Schätzungen und eine Stärkung der Rechte der Steuerpflichtigen.

Autor: RA & StB Andreas Jahn

Anhang: Was ist die amtliche Richtsatzsammlung?

Die amtliche Richtsatzsammlung ist ein von der Finanzverwaltung herausgegebenes Hilfsmittel für Betriebsprüfungen und Schätzungen. Sie wird vom Bundesministerium der Finanzen (BMF) jährlich im Bundessteuerblatt veröffentlicht.

Zweck

• Sie dient dazu, branchentypische Rohgewinnaufschlagsätze (Verhältnis zwischen Wareneinsatz und Verkaufspreis) und andere betriebswirtschaftliche Kennzahlen zur Verfügung zu stellen.
• Diese Werte sollen als Vergleichsmaßstab dienen, wenn die Buchführung eines Unternehmens Mängel aufweist und das Finanzamt die Besteuerungsgrundlagen nach § 162 AO schätzen muss.

Inhalt

• Aufgeteilt nach Gewerbeklassen (z. B. Bäckereien, Metzgereien, Gaststätten, Einzelhandel usw.).
• Enthält jeweils einen unteren und oberen Rahmensatz sowie einen Mittelwert für Rohgewinnaufschläge.
• Grundlage sind Daten aus Betriebsprüfungen, die von den Landesfinanzbehörden geliefert werden.

Rechtscharakter

• Keine Rechtsnorm, sondern ein bloßes Hilfsmittel.
• Das Finanzamt darf sie nutzen, ist aber verpflichtet, die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen.
• Steuerpflichtige können darlegen, warum ihr Betrieb von den Durchschnittswerten abweicht.

Kritik

• Repräsentativität fraglich: Es fließen nur geprüfte Betriebe ein, Verlustbetriebe und Kleinstbetriebe werden ausgeschlossen!
• Brancheneinteilung oft zu grob: Unterschiedliche Betriebe (z. B. Restaurant vs. Diskothek) werden teilweise in eine gemeinsame Klasse gepackt, obwohl ihre Strukturen kaum vergleichbar sind.
• BFH-Zweifel: Im Urteil vom 18.06.2025 (X R 19/21) hat der BFH erhebliche Zweifel geäußert, ob die Richtsatzsammlung in ihrer bisherigen Form überhaupt als belastbare Grundlage für Schätzungen taugt.
• Die notwendige Prämisse einer Zufallsstichprobe beziehungsweise einer „echten“ Zufallsauswahl im mathematisch-statistischen Sinne in Bezug auf die amtliche Richtsatzsammlung ist (derzeit) nicht erfüllt. Statistisch valide Aussagen sind nicht möglich.
• Fehlende statistische Repräsentativität der zur Ermittlung der Richtsätze herangezogenen Daten und kategorischer Ausschluss bestimmter Gruppen von Betrieben bei der Ermittlung der Richtsatzwerte.

Kurz gesagt: Die amtliche Richtsatzsammlung ist ein statistisches Werkzeug der Finanzverwaltung für Schätzungen – nützlich, aber rechtlich unverbindlich und methodisch umstritten.

Auszeichnungen

• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuerrecht.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2017-2024)

Arbeitgeber treffen im laufenden Bewerbungsverfahren zahlreiche Pflichten. Diese Pflichten sind bei Bewerbungen schwerbehinderter Arbeitnehmer besonders gesteigert, siehe z.B. § 164 SGB IX. Verstöße gegen diese Pflichten können die Vermutung einer Benachteiligung wegen Schwerbehinderung im Sinne von § 22 AGG begründen. Das Bundesarbeitsgericht hat in einem wichtigen Urteil nun klargestellt, dass der Arbeitgeber diese Vermutung der Benachteiligung widerlegen kann, wenn das Auswahlverfahren zum Zeitpunkt der Bewerbung des Schwerbehinderten bereits abgeschlossen war (BAG v. 27.3.2025, 8 AZR 123/24).

Der Fall:

Der beklagte Arbeitgeber bietet Dienstleistungen im Bereich der IT-Sicherheit an. Im Internet schrieb er eine Stelle als „Scrum Master/Agile Coach“ aus. Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 23.8.2021 auf die Stelle und wies dabei auf seine Schwerbehinderung hin. Die Bewerbung ging am 24.8.2021 bei dem beklagten Arbeitgeber in elektronischer Form ein. Eine automatisierte Eingangsbestätigung wurde auf den 24.8.2021, 12:30 Uhr, datiert.

Bei dem Arbeitgeber ist weder ein Betriebsrat noch eine Schwerbehindertenvertretung gebildet. Der Divisionsleiter entschied sich für einen Mitbewerber und ließ diesem per E-Mail vom 24.8.2021 um 15:39 Uhr den Entwurf eines Arbeitsvertrages zukommen. Der Bewerber bestätigte den Eingang um 16:01 Uhr und erklärte sich mit dem Vertragsinhalt zwei Tage später am 26.8.2021 mittels E-Mail um 10:03 Uhr einverstanden. Der von beiden Parteien unterzeichnete Arbeitsvertrag ging dem Arbeitgeber nach Rücksendung durch den Bewerber frühestens am 3.9.2021 zu. Bis zu diesem Tag war die Stelle weiter im Internet veröffentlicht. Am 3.9.2021 wurde dem Schwerbehinderten mitgeteilt, dass seine Bewerbung keine Berücksichtigung gefunden habe.

Der Kläger macht wegen der Absage seine Diskriminierung und eine Entschädigung in Höhe von 1,5 Monatsgehältern, mithin 8.752,50 €, geltend. Er sei wegen seiner Schwerbehinderung im Auswahlverfahren diskriminiert worden. Hierauf deute hin, dass der Arbeitgeber entgegen § 164 Abs. 1 S. 2 SGB IX nicht frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufgenommen habe. Es reiche nicht aus, über die Stellenportale der Bundesagentur für Arbeit die Stelle auszuschreiben. Die Stelle sei auch erst mit Abschluss des entsprechenden Arbeitsvertrages, d.h. frühestens am 3.9.2021, besetzt worden. Dementsprechend sei sie auch bis dahin noch im Internet ausgeschrieben gewesen. Daher sei sie bis zu diesem Zeitpunkt auch nicht früher besetzt worden.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hat das Bundesarbeitsgericht den Anspruch auf Entschädigung einer Diskriminierung ebenfalls abgelehnt.

I. Erteilung eines Vermittlungsauftrages notwendig!

Arbeitgeber sind nach § 164 Abs. 1 S. 1 SGB IX verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Sie nehmen nach § 164 Abs. 1 S. 2 SGB IX frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf. Die Bundesagentur für Arbeit oder ein Integrationsfachdienst schlägt den Arbeitgebern dann geeignete schwerbehinderte Menschen vor.

Das BAG hat jetzt klargestellt, dass die frühzeitige Verbindungsaufnahme gem. § 164 Abs. 1 S. 2 SGB IX die ausdrückliche Erteilung eines Vermittlungsauftrages gegenüber der bei der Bundesagentur für Arbeit nach § 187 Abs. 4 SGB IX vorgesehenen Stellen auf einem von der Bundesagentur dafür vorgesehenen Kommunikationsweg umfassen muss. Dies beinhaltete die Angabe der für eine Vermittlung erforderlichen Daten. Erst dadurch wird die in § 164 Abs. 1 S. 3 SGB IX vorgesehene Unterbreitung von Vermittlungsvorschlägen für die Bundesagentur für Arbeit ermöglicht und dem Gesetzeszweck entsprochen.

Hinweis für die Praxis:

Das bloße Einstellen einer Suchanzeige auf dem Vermittlungsportal der Bundesagentur für Arbeit (Jobbörse) ist zur Einhaltung der vorgenannten Verbindungsaufnahme nicht ausreichend. Fehlt es an der Erteilung eines Vermittlungsauftrages, begründet dies die Vermutung einer Benachteiligung nach § 22 AGG.

II. Widerlegung der Vermutung bei vorzeitiger Stellenbesetzung

Der Arbeitgeber hatte sich hier darauf berufen, das Auswahlverfahren sei zum Zeitpunkt der Bewerbung bereits abgeschlossen gewesen. Das BAG hat dies bestätigt. Trägt der Arbeitgeber substantiiert vor und kann beweisen, dass das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, widerlegt dies die Vermutung einer Diskriminierung nach § 22 AGG. Die Schwerbehinderung kann dann die Entscheidung des Arbeitgebers nicht (mit)beeinflusst haben. Allerdings schließt der Umstand, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang der Bewerbung der klagenden Partei besetzt wurde, nicht generell deren Benachteiligung aus. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an, beispielsweise darauf, ob ggf. eine vom Arbeitgeber gesetzte Bewerbungsfrist unterlaufen wurde und/oder ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine bereits vor Eingang einer Bewerbung erfolgte Stellenbesetzung gleichwohl zu einer Benachteiligung des nicht berücksichtigten Bewerbers führte.

Dementsprechend muss auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden, zu welchem Zeitpunkt das Auswahlverfahren bezogen auf die Besetzung einer bestimmten Stelle abgeschlossen war. Dies ist zwar spätestens dann der Fall, wenn der Arbeitsvertrag mit dem erfolgreichen Bewerber abgeschlossen wurde. Der für die Beurteilung einer Benachteiligung maßgebliche Zeitpunkt kann jedoch schon vorher gegeben sein. Entscheidend für die Prüfung eines Entschädigungsanspruchs ist daher der Zeitpunkt der Entscheidung, die Stelle nicht mit dem Bewerber zu besetzen. Diese Entscheidung kann im Sinne einer positiven Entscheidung für einen anderen Bewerber oder im Sinne einer nur negativen Entscheidung gegen den abgelehnten Bewerber getroffen werden.

Im vorliegenden Fall ist nicht auf den eigentlichen Vertragsschluss abgestellt worden, sondern auf die durch den zuständigen Divisionsleiter getroffene Einstellungsentscheidung. Diese Entscheidung erfolgte am 24.8.2021 bereits um 11:09 Uhr. Die Bewerbung des Schwerbehinderten erfolgte an diesem Tag aber erst um 12:30 Uhr. Das Auswahlverfahren und die Entscheidung zur Stellenbesetzung waren daher bereits abgeschlossen.

Hinweis für die Praxis:

Der Umstand, dass die Stelle noch bis zum 3.9.2021 im Internet ausgeschrieben war und dem Kläger erst an diesem Tag die Absage mitgeteilt wurde, war ohne Belang. Es bleibt jedem Arbeitgeber unbenommen, die Ausschreibung bis zum Vertragsschluss noch offenzuhalten, um bessere Voraussetzungen für eine etwaige Neueröffnung des Verfahrens zu schaffen. Auch ist ein Arbeitgeber nicht verpflichtet, vorzeitig Stellenabsagen zu versenden. Selbst Änderungen am Vertragstext hätten daran nichts geändert.

Fazit:

Das BAG schafft erfreuliche Rechtsklarheit. Eine finale Besetzungsentscheidung widerlegt die Vermutung einer diskriminierenden Benachteiligung. Dabei kommt es nicht auf den eigentlichen Vertragsschluss an. Der Arbeitgeber muss aber genau nachweisen, dass für ihn das Bewerbungsverfahren vor Eingang der Bewerbung eines schwerbehinderten Bewerbers abgeschlossen war. Zum anderen macht die Entscheidung einmal mehr deutlich, dass Arbeitgeber die besonderen Pflichten nach dem SGB IX streng beachten müssen. So müssen Arbeitgeber einen betreuten Vermittlungsauftrag an die nach § 187 Abs. 4 SGB IX eingerichtete besondere Stelle bei der Bundesagentur für Arbeit richten, um eine Benachteiligung von schwerbehinderten Menschen auszuschließen.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

In wirtschaftlich unsicheren Zeiten greifen viele Anleger zu Gold. Das Edelmetall gilt als krisensicher, wertstabil und inflationsresistent. Genau hier setzte das Berliner Unternehmen OPHIRA Handelshaus GmbH mit dem Anlageprodukt „StrategiePlus“ an. Kunden konnten in Form monatlicher Zahlungen in physisches Gold investieren. Um den Aufwand einer eigenen Lagerung zu vermeiden, bot OPHIRA gleichzeitig an, das gekaufte Gold für die Anleger zu verwahren.

Was zunächst nach einem unkomplizierten „Rundum-sorglos-Paket“ klang, entpuppte sich bei genauerem Hinsehen als problematisch, da die Anleger ihr Gold nie zu Gesicht bekamen. Für potenzielle Anleger hätte dies das erste Warnsignal sein müssen: Es erfolgte keine physische Auslieferung, keine Übergabe, keine unabhängige Prüfung des tatsächlichen Eigentums.

Bereits im Jahr 2022 wurde die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) auf das Geschäftsmodell aufmerksam und schritt ein. Im Dezember 2022 untersagte die BaFin der OPHIRA Handelshaus GmbH das öffentliche Angebot der Vermögensanlage „StrategiePlus“ in Deutschland. Begründung: Verstoß gegen das Vermögensanlagengesetz (VermAnlG), weil der Vertrieb hier ohne den erforderlichen Verkaufsprospekt erfolgte. Hintergrund: In Deutschland dürfen Vermögensanlagen grundsätzlich nicht ohne die Veröffentlichung eines von der BaFin zuvor gebilligten Verkaufsprospekts öffentlich angeboten werden.

Die offizielle Mitteilung der BaFin ist hier abrufbar:

Zur BaFin-Verbrauchermitteilung vom 08.12.2022

Dies war spätestens das zweite Warnsignal für Anleger: Ein fehlender Verkaufsprospekt bedeutet regelmäßig auch fehlende Transparenz über Risiken, Kosten und Strukturen des Anlageprodukts.

Im Jahr 2024 wurden wir von Anlegern beauftragt, die Herausgabe ihres Goldes zu verlangen. Zu diesem Zweck kündigten unsere Mandanten ihre Verträge mit OPHIRA und forderten die physische Auslieferung der Goldbestände.

Doch seither wurden sie hingehalten. Trotz mehrfacher Fristsetzungen erfolgte keine Lieferung. OPHIRA reagierte nur mit Vertröstungen, die (freiwillige) Herausgabe blieb aus, sodass nur noch die gerichtliche Durchsetzung ihrer Ansprüche bestand.

Dies ist das dritte Warnsignal: Wenn ein angeblich physisch vorhandener Vermögenswert trotz Kündigung nicht ausgeliefert wird, stellt sich unweigerlich die Frage, ob das Gold tatsächlich (noch) vorhanden ist.

Handlungsempfehlung für betroffene Anleger

Anleger, die in das Produkt „StrategiePlus“ investiert haben, sollten zeitnah prüfen lassen, welche Ansprüche sie geltend machen können. Neben der Herausgabe des Goldes kommen auch Rückabwicklungsansprüche oder Schadensersatzansprüche in Betracht – insbesondere, wenn das Gold nie angeschafft oder nicht ordnungsgemäß verwahrt wurde.

Wir stehen betroffenen Anlegern gern für eine unverbindliche Ersteinschätzung zur Verfügung. MEYER-KÖRING ist u.a. auf Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisiert und berät Sie gerne zum weiteren Vorgehen.

Fazit

Das Modell „Goldkauf mit integrierter Lagerung“ mag zunächst komfortabel erscheinen, doch es birgt erhebliche Risiken, wenn Transparenz und Kontrolle fehlen. Im Fall OPHIRA verdichten sich die Warnsignale:

• kein physischer Zugriff auf das Gold
• ein von der BaFin gestopptes Angebot
• keine Auslieferung trotz Kündigung der Verträge

Betroffene Anleger sollten daher ihre Rechte dringend prüfen lassen.

Anmerkung:

Vor Veröffentlichung dieses Artikels erhielt Ophira Gelegenheit zur Stellungahme. Die gesetzte Frist verstrich jedoch ergebnislos.

Autor: Alexander Knauss

Auszeichnungen

• Deutschlands beste Kanzleien für Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2025)

---

• Deutschlands beste Kanzleien für Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2024)

---

• Alexander Knauss bei „Beste Anwälte Deutschlands 2024“ für Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2024)

---

• Anwalt des Jahres in NRW (Alexander Knauss) für Bank- und Finanzrecht
  (Handelsblatt 2023)

In der aktuellen Ausgabe des Handelsblatt-Rankings „Best Lawyers – Deutschlands beste Kanzleien“ wird MEYER-KÖRING im Fachgebiet Bank- und Kapitalmarktrecht ausgezeichnet.

Für das Ranking wurden weltweit die Einschätzungen von mehr als 10.000 Mandantinnen und Mandanten eingeholt. Zusätzlich bewerteten rund 6.000 Anwältinnen und Anwälte ihre Erfahrungen mit Wettbewerbern. Aus der Kombination von Mandantenfeedback und Kollegenvotum entstand ein umfassendes Bild, das die besten Kanzleien Deutschlands 2025 in 60 Fachgebieten sichtbar macht.

Wir freuen uns sehr über diese Anerkennung und bedanken uns bei allen Mandantinnen und Mandanten sowie Kolleginnen und Kollegen für das Vertrauen.

Bei Betriebsratswahlen kann die schriftliche Stimmabgabe die Verfahrensabläufe erheblich erleichtern. Gerade bei Filialbetrieben kommt die schriftliche Stimmabgabe häufig zur Anwendung. Aber: Die einheitliche schriftliche Stimmabgabe für alle Arbeitnehmer sieht die Wahlordnung nicht vor. Das Bundesarbeitsgericht hat seine Rechtsprechung dazu weiter präzisiert und in einem aktuellen Beschluss klargestellt, dass auch ein Zuordnungstarifvertrag nach § 3 BetrVG daran nichts ändert (BAG v. 22.1.2025, 7 ABR 23/23).

Der Fall:

Die Arbeitgeberin unterhält bundesweit Lebensmittel-Discount-Filialen. Die Betriebsratswahlen finden schon seit dem Jahre 2010 auf der Grundlage eines Zuordnungstarifvertrages nach § 3 BetrVG statt. Die Verkaufsstellen sind danach in Betriebsratsbezirke (BR-Bezirke) aufgeteilt. Für den Bezirk „Nordwest“ (BR-Bezirk 4) hat der zuständige Wahlvorstand am 24.3.2022 ein Wahlausschreiben erlassen. Danach wurde für alle Mitarbeiter die schriftliche Stimmabgabe/Briefwahl beschlossen. Die Briefwahlunterlagen sollten den Wahlberechtigten unaufgefordert zugehen. Ausweislich des Wahlausschreibens gab es im BR-Bezirk 4 insgesamt 7.703 Wahlberechtigte. Diese verteilten sich auf 467 Filialen.

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gibt es nach dem übereinstimmenden Vorbringen aller Beteiligten im BR-Bezirk 4 keinen sog. Hauptbetrieb.

Die Betriebsratswahl fand am 6.5.2022 als reine Briefwahl statt. Sie führte zur Wahl eines 35-köpfigen Betriebsrats. Nach der Wahlbekanntmachung vom 13.5.2022 haben acht Antragsteller mit der am 23.5.2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift die Wahl angefochten. Sie haben die Ansicht vertreten, die Betriebsratswahl sei anfechtbar, da sie als reine Briefwahl durchgeführt worden sei, ohne dass einer der Ausnahmetatbestände des § 24 WO vorliege.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben den Anfechtungsantrag zurückgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Rechtsbeschwerdeverfahren hat hingegen das Bundesarbeitsgericht den Anfechtungsantrag als begründet angesehen. Die Sache konnte aber wegen eines formellen Fehlers noch nicht abschließend entschieden werden und wurde daher an das Landesarbeitsgericht zur weiteren Aufklärung zurückverwiesen.

I. Reine Briefwahl unzulässig!

Die schriftliche Stimmabgabe ist an die in § 24 WO festgelegten Voraussetzungen gebunden. Bei den in § 24 WO festgelegten Voraussetzungen der Briefwahl handelt es sich um wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren i.S.v. § 19 Abs. 1 BetrVG.

Nach § 24 Abs. 3 S. 1 BetrVG kann der Wahlvorstand für Betriebsteile und Kleinstbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind, die schriftliche Stimmabgabe beschließen. Danach ist aber die generelle Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe für bestimmte Betriebsbereiche nicht in das Ermessen des Wahlvorstands gestellt, sondern nur für solche zum Wahlbetrieb gehörenden Betriebsteile oder Kleinstbetriebe zulässig, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind. Für den Hauptbetrieb ist aber die Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe nicht vorgesehen.

Hinweis für die Praxis:

Im vorliegenden Fall war zwischen den Parteien streitig, ob es einen Hauptbetrieb überhaupt gibt. Diese Frage ändert aber an der rechtlichen Beurteilung nichts. Hätte es einen Hauptbetrieb gegeben, so hätte zumindest für die Wahlberechtigten in diesem Hauptbetrieb keine schriftliche Stimmabgabe angeordnet werden dürfen. Fehlt es hingegen an einem Hauptbetrieb, kommt eine analoge Anwendung ebenfalls nicht in Betracht, da § 24 Abs. 3 WO gerade die Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe für den gesamten Betrieb nicht vorsieht.

II. Keine abweichende Beurteilung durch Zuordnungstarifvertrag

Der Zuordnungstarifvertrag nach § 3 BetrVG enthält bereits keine Regelungen zur schriftlichen Stimmabgabe. Schon aus diesem Grund scheidet eine einheitliche schriftliche Stimmabgabe für alle Arbeitnehmer aus. Die Tarifvertragsparteien haben nach Auffassung des BAG aber auch keine Regelungsbefugnis, von § 24 WO abweichende Regelungen zu treffen. Das Betriebsverfassungsgesetz sieht eine solche Kompetenz nicht vor.

Hinweis für die Praxis:

Die einheitliche Stimmabgabe konnte das Wahlergebnis auch nach § 19 Abs. 1 letzter HS BetrVG beeinflussen. Es war hier nicht undenkbar, dass wahlberechtigte Personen der betroffenen Betriebsstätten, die ihre Stimme bei der Wahl nicht abgegeben haben, an der Wahl teilgenommen hätten, wenn die schriftliche Stimmabgabe für diese Bereiche nicht beschlossen worden wäre.

Fazit:

Die schriftliche Stimmabgabe für alle Arbeitnehmer ist nach § 24 Abs. 3 WO ausgeschlossen. Verstöße gegen diese Vorschrift führen zur Anfechtbarkeit der Wahl nach § 19 BetrVG. Daran ändert auch ein Zuordnungstarifvertrag nach § 3 BetrVG nichts. Im vorliegenden Fall konnte das Verfahren allerdings nicht abschließend entschieden werden, da unklar war, ob die

Antragsschrift innerhalb der nötigen Zwei-Wochen-Frist des § 19 BetrVG formell korrekt beim Arbeitsgericht eingegangen ist. Die dazu notwenige qualifizierte elektronische Signatur war ggf. nicht eingehalten worden. Diese Frage muss das LAG jetzt nochmals weiter aufklären.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Das Werben mit „Vorher-Nachher“-Bildern auf Social Media bei rein ästhetischen Schönheitsoperationen ist verboten. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 31.07.2025 (Az. I ZR 170/24) entschieden, dass die Werbung für kosmetische Behandlungen wie Hyaluronsäure- oder Botoxinjektionen mit Vorher-Nachher-Bildern unzulässig ist, sofern der Eingriff nicht medizinisch indiziert ist, sondern aus rein ästhetischen Gründen erfolgt. Das Problem: Die Darstellungen blenden die individuelle Beschaffenheit des Körpers und daraus resultierende Unterschiede in den Behandlungsergebnissen aus.

Hintergrund des Rechtsstreits

Damit bestätigte der BGH das Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm aus der Vorinstanz (Az. I-4 UKl 2/24). Das OLG hatte zuvor entschieden, dass das Injizieren von Botox oder Hyaluronsäure aus nicht medizinischen Gründen unter das Werbeverbot des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) fällt.

Auf Unterlassung geklagt hatte die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen gegen das auf ästhetische Medizin spezialisierte Unternehmen „Aesthetify GmbH“ der prominenten Gründer „Dr. Rick & Dr. Nick“. Die beiden Influencer mit großer Reichweite betreiben mehrere Praxen zur ästhetischen Behandlung und bieten unter anderem medizinisch nicht indizierte Maßnahmen zur Lippenformung, Nasenkorrektur und Kinnaufbau durch Unterspritzung mit Fillern auf Hyaluronsäurebasis sowie dem Muskelrelaxans Botulinumtoxin (Botox) an. In den sozialen Medien wie Instagram oder TikTok warb das Unternehmen der beiden Influencer mit Bildern und Videos, die Kunden sowohl vor als auch nach dem Eingriff zeigten, insbesondere nach der Unterspritzung mit Fillern oder Botox. Dem hat der BGH nun einen Riegel vorgeschoben, indem er die gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegte Revision des Unternehmens als unbegründet zurückwies.

Ist das Unterspritzen des Gesichts mit Hyaluron bereits ein operativer plastisch-chirurgischer Eingriff?

Die zentrale Frage des Rechtstreits war, ob es sich bei der Unterspritzung des Gesichts zur Veränderung von Form oder Gestalt mit Hyaluronsäure bereits um einen operativ plastisch-chirurgischen Eingriff zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. c HWG handelt. Bislang war umstritten, ob hierunter auch nicht-operative, minimalinvasive Verfahren fallen.

Der BGH hat nun klargestellt, dass dem Anwendungsbereich des Werbeverbots auch medizinisch nicht indizierte Eingriffe unterfallen, die nicht etwa mittels Skalpell durchgeführt werden. Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Werbeverbots komme es nicht auf das Instrument an, mit denen Form- und Gestaltveränderungen an Organen oder der Körperoberfläche vorgenommen werden.

Zweck des Heilmittelwerbeverbots: Gesundheits- und Verbraucherschutz

Das Werbeverbot diene gerade dem Zweck, die Bevölkerung vor Gesundheitsschäden und Risiken zu schützen, die mit nicht medizinisch notwendigen schönheitschirurgischen Eingriffen verbunden seien. Auch nach dem Willen des Gesetzgebers sollen gerade auch Schönheitsoperationen zum Verbraucherschutz in den Anwendungsbereich des Heilmittelwerberechts einbezogen werden, um suggestive und irreführende Werbung hierfür zu verbieten, die Entscheidungsfreiheit zu schützen und zu vermeiden, dass sich Personen – hier sicherlich auch das vornehmlich junge Publikum auf Social Media – unnötigerweise den mit solchen Eingriffen verbundenen Gesundheitsrisiken aussetzen (vgl. Bundestags-Drucksache 15/4117, S. 7). Diese unsachliche Beeinflussung sei umso weniger hinzunehmen, wenn die Risiken des Eingriffs durch keinerlei medizinische Vorteile aufgewogen würden.

Auch minimalinvasive Eingriffe unterfallen dem Werbeverbot

Das Unternehmen von „Dr. Rick & Dr. Nick“ hatte erfolglos argumentiert, dass § 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. c HWG nur invasive medizinische, von Fachärzten der plastischen Chirurgie unter Narkose durchgeführte Eingriffe fallen, bei denen Gewebe durchtrennt oder manipuliert werde.

Doch bereits nach dem Wortlaut, so der BGH in Fortführung der obergerichtlichen Rechtsprechung, handele es sich um einen operativ plastisch-chirurgischen Eingriff, wenn mittels einer Kanüle in den menschlichen Körper eingegriffen und seine Form und Gestalt durch das Injizieren einer Substanz (hier Hyaluron oder Hyaluronidase) verändert werde. Unerheblich sei es dabei, ob die Veränderung des Körpers dauerhaft und irreversibel sei oder die entsprechenden Substanzen vom Körper wieder abgebaut werden. Das Unternehmen hatte im Verfahren selbst vorgetragen, dass es bei den beworbenen Eingriffen zu Nebenwirkungen wie Schmerzen, Schwellungen, blauen Flecken oder Rötungen sowie in seltenen Fällen auch zu Infektionen, allergischen Reaktionen oder Embolien kommen könne. Gerade diese Nebenwirkungen hatte schon das OLG zum Anlass genommen, auch solche Eingriffe unter das Werbeverbot zu fassen.

Das beklagte Unternehmen werde nach Ansicht des BGH auch nicht in unverhältnismäßiger Weise in seiner grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit aus Art. 12 GG beschränkt, da das

Werbeverbot zunächst die Berufsausübung selbst gar nicht beschränke und die Regelung mit dem Gesundheitsschutz auch einem gewichtigen Gemeinwohlzweck diene. Das gelte auch entsprechend für die behauptete Verletzung der Meinungsfreiheit.

Was bleibt?

Der BGH hat den Verbraucher- und Gesundheitsschutz mit seiner Entscheidung ausdrücklich gestärkt. Das Urteil zwingt Anbieter ästhetischer und kosmetischer Eingriffe – ganz gleich, mit welchem Instrument sie durchgeführt werden – zu Sachlichkeit und Aufklärung und verbietet teils reißerische Werbeaufnahmen in den sozialen Medien. Wer weiterhin mit solchen Aufnahmen wirbt, riskiert jedenfalls eine Abmahnung.

Gänzlich verboten sind vergleichende Vorher-Nachher-Bilder damit aber nicht. Im ärztlichen Beratungsgespräch können Ärzte ihren Patienten weiterhin anhand solcher Fotos die Chancen und Risiken eines Eingriffs aufzeigen.

Autor: Julian Behrens

Auszeichnungen

• Top-Kanzlei für Medizin­recht (Behand­ler­seite)
  (WirtschaftsWoche 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Wirtschafts­kanzlei Deutsch­lands im Bereich Gesundheit & Pharmazie
  (FOCUS Spezial 2025, 2024, 2023, 2022 - 2013)

---

• Top-Anwalt (Wolf Constantin Bartha) für Medizinrecht
  (WirtschaftsWoche 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• „Eine der besten Wirtschaftskanzleien für Gesundheit und Pharmazie„
  (brand eins Ausgabe 23/2022, 20/2021, 16/2020)

Die digitale Kommunikation ist aus dem Geschäftsleben nicht mehr wegzudenken – doch wie geht die Steuerverwaltung damit um? Der BFH hat in seinem aktuellen Beschluss vom 30.04.2025 (XI R 15/23, veröffentlicht am 18.09.2025) für Klarheit gesorgt: E-Mails können Handels- und Geschäftsbriefe im Sinne der sein und müssen bei Außenprüfungen vorgelegt werden. Gleichzeitig setzt der BFH der Datenanforderung durch die Finanzverwaltung klare Grenzen. Was das für Unternehmen und Steuerberater bedeutet – und warum jetzt dringend Handlungsbedarf bei der E-Mail-Archivierung besteht – lesen Sie in unserer Zusammenfassung.

1. Sachverhalt

Im zugrundeliegenden Verfahren stritten eine deutsche Tochtergesellschaft (Klägerin) und das zuständige Finanzamt (FA) im Rahmen einer steuerlichen Außenprüfung über die Pflicht zur Vorlage bestimmter digitaler Unterlagen. Konkret forderte das FA von der Klägerin die Herausgabe sämtlicher E-Mails mit Bezug auf ein konzerninternes „Agreement“ sowie die dazugehörige Verrechnungspreisdokumentation. Außerdem verlangte es die Erstellung und Übergabe eines sogenannten „Gesamtjournals“, das alle E-Mails der Klägerin mit Metadaten (Absender, Empfänger, Datum, Betreff etc.) auflisten sollte – unabhängig von deren steuerlicher Relevanz.

Die Klägerin wandte ein, das Verlangen sei zu unbestimmt, unverhältnismäßig und teilweise rechtswidrig. Insbesondere könnten E-Mails keine Handels- oder Geschäftsbriefe im Sinne des § 147 Abs. 1 Nr. 2 und 3 (AO) sein; zudem fehle es an einer Rechtsgrundlage für die Anforderung eines Gesamtjournals.

Das (FG) wies die Klage teilweise ab (Urteil vom 23.03.2023, 2 K 172/19): Es bestätigte die Pflicht zur Vorlage der E-Mails, gab der Klägerin aber bezüglich des Gesamtjournals recht. Gegen dieses Urteil legten sowohl die Klägerin als auch das FA Revision beim (BFH) ein.

2. Entscheidungsgründe des BFH

Der XI. Senat des BFH wies mit Beschluss vom 30.04.2025 beide Revisionen als unbegründet zurück.

a. E-Mails sind aufbewahrungspflichtige Handels- und Geschäftsbriefe

Zentral stellt der BFH klar:

„Handels- und Geschäftsbriefe im Sinne von § 147 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 AO können auch E-Mails sein.“

Damit unterfallen E-Mails, die die Vorbereitung, den Abschluss oder die Durchführung eines Handelsgeschäfts betreffen, der Aufbewahrungspflicht. Unerheblich ist die Form der Korrespondenz; auch digitale Kommunikation fällt darunter. Der BFH verweist auf seine ständige Rechtsprechung, wonach der Begriff der Handels- und Geschäftsbriefe weit auszulegen ist und die gesamte geschäftsbezogene Korrespondenz umfasst, sofern sie betriebliche Vorgänge dokumentiert.

Ebenfalls als aufbewahrungspflichtig eingestuft werden E-Mails mit Bezug auf die Verrechnungspreisdokumentation der Klägerin. Nach § 147 Abs. 1 Nr. 5 AO seien alle Unterlagen aufzubewahren, die „für die Besteuerung von Bedeutung“ sind. Dazu gehörten auch E-Mails, die Informationen über die angewandte Verrechnungspreismethode enthielten. Die besondere Dokumentationspflicht des § 90 Abs. 3 AO i.V.m. der Gewinnabgrenzungsaufzeichnungs-Verordnung vom 12.07.2017 (GAufzV) verdränge die allgemeine Aufbewahrungspflicht nach § 147 AO nicht.

b. Bestimmtheit und Verhältnismäßigkeit des Vorlageverlangens

Der BFH bejaht die Bestimmtheit des Vorlageverlangens: Es sei ausreichend konkretisiert gewesen, indem es auf alle E-Mails im Zusammenhang mit dem konkret bezeichneten „Agreement“ verwiesen habe. Die Finanzverwaltung müsse mangels Vorwissens nicht noch enger eingrenzen (etwa nach Stichworten, Mitarbeitern oder Zeiträumen). Die Klägerin habe das sogenannte „Erstqualifikationsrecht“, also die Pflicht und Möglichkeit, selbst auszuwählen, welche E-Mails steuerlich relevant seien und vorzulegen seien.

Auch zur Verhältnismäßigkeit führt der BFH aus, dass der mit der Sichtung und Herausgabe verbundene Aufwand zumutbar sei. Der Eingriff sei erforderlich, um die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung und die Richtigkeit der Verrechnungspreise zu überprüfen. Ohne die E-Mails könne das FA die steuerlichen Angaben der Klägerin nicht hinreichend prüfen. Der BFH betont, dass der Zugriff auf die Daten nur in den Geschäftsräumen der Klägerin oder der Finanzverwaltung erfolge und damit auch der Datenschutz gewahrt bleibe.

„Der Steuerpflichtige ist primärer Wissensträger und hat die größte Beweisnähe; ohne die verschiedenen Mitwirkungspflichten müsste eine gleichmäßige Durchsetzung der Steueransprüche scheitern.“

c. Kein Anspruch auf Erstellung eines Gesamtjournals

Demgegenüber erklärte der BFH das Verlangen nach einem „Gesamtjournal“ für rechtswidrig. Ein solches Journal, das alle E-Mails samt Metadaten (auch nicht aufbewahrungspflichtige oder private E-Mails) erfassen würde, existiere nicht und müsste erst erstellt werden. Für ein solches Verlangen fehle es an einer gesetzlichen Grundlage.

„Mangels Rechtsgrundlage ist es der Finanzverwaltung verwehrt, ein sogenanntes Gesamtjournal zu verlangen, das erst noch erstellt werden müsste und auch Informationen zu E-Mails ohne steuerlichen Bezug enthält.“

Weder § 147 Abs. 6 AO (Datenzugriffsrechte) noch § 200 Abs. 1 Satz 2 AO (Vorlagepflichten) böten hierfür eine Rechtsgrundlage, weil beide Vorschriften nur tatsächlich vorhandene Unterlagen erfassen. Das Erstellen neuer Daten (Gesamtjournal) könne nicht verlangt werden.

3. Einordnung und praktische Relevanz für Steuerberater

Die Entscheidung hat erhebliche praktische Bedeutung für die steuerliche Betriebsprüfung und die Aufbewahrungspflichten von Unternehmen:

• Erweiterter Anwendungsbereich der Aufbewahrungspflicht: Unternehmen müssen künftig verstärkt beachten, dass auch E-Mails, die geschäftliche Vorgänge dokumentieren, aufzubewahren und im Rahmen einer Außenprüfung vorzulegen sind.

• Klarstellung zur Verrechnungspreisdokumentation: E-Mails können Bestandteil der nach § 90 Abs. 3 AO geforderten Aufzeichnungen sein und sind zugleich nach § 147 AO aufzubewahren. Dies verdeutlicht die Notwendigkeit einer strukturierten E-Mail-Archivierung.

• Kein Zwang zur Erstellung neuer Datensammlungen: Die Finanzverwaltung darf keine neu zu erstellenden Gesamtjournale verlangen. Dies schützt Unternehmen vor unverhältnismäßigem Aufwand.

• Bedeutung des Erstqualifikationsrechts: Unternehmen dürfen (und müssen) selbst prüfen, welche E-Mails steuerlich relevant sind und welche nicht. Dies verlangt eine sorgfältige interne Organisation der Datenbestände.

• Datenschutzaspekte: Die Entscheidung betont, dass Datenzugriffe nur in den Geschäftsräumen des Unternehmens oder der Finanzverwaltung stattfinden dürfen, was für den Schutz personenbezogener Daten wichtig ist.

Für Steuerberater bedeutet dies, dass sie ihre Mandanten verstärkt zur Einrichtung eines rechtssicheren E-Mail-Managementsystems anhalten sollten, das eine geordnete Archivierung und selektive Herausgabe ermöglicht. Gleichzeitig sollte dokumentiert werden, nach welchen Kriterien die Relevanz von E-Mails beurteilt wird.

4. Fazit

Der stellt klar: E-Mails können Handels- und Geschäftsbriefe im Sinne des § 147 AO sein und müssen bei steuerlichen Außenprüfungen grundsätzlich vorgelegt werden. Sie unterliegen damit denselben Aufbewahrungspflichten wie klassische Geschäftsbriefe. Die Finanzverwaltung darf jedoch kein umfassendes, erst zu erstellendes Gesamtjournal aller E-Mails verlangen.

Für die Praxis bedeutet dies: Unternehmen müssen E-Mails mit steuerlichem Bezug revisionssicher archivieren, sind aber nicht verpflichtet, vollständige E-Mail-Register zu erstellen.

Steuerberater sollten ihre Mandanten auf diese Pflichten hinweisen und bei der Implementierung geeigneter Archivierungssysteme unterstützen.

Autor: RA & StB Andreas Jahn

Auszeichnungen

• „Häufig empfohlen wird Andreas Jahn, Steuerrecht.“
  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2017-2024)

Zwischen dem 1. März und dem 31. Mai 2026 werden in zahlreichen Betrieben erneut die turnusmäßigen Betriebsratswahlen durchgeführt. Auch wenn die Wahl in der Verantwortung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen liegt, ist sie für die Arbeitgeberseite von großer Relevanz: Sie bestimmt die künftigen Verhandlungspartner, Fehler im Wahlverfahren können teuer werden, und schon die Einleitung des Wahlverfahrens hat spürbare arbeitsrechtliche Folgen – etwa beim Sonderkündigungsschutz. Hinzu kommt: die Arbeitgeberseite trifft eine Reihe von Mitwirkungspflichten, deren Missachtung rechtliche Risiken birgt.

Welche Einflussmöglichkeiten haben Arbeitgeber?

Die Einflussmöglichkeiten des Arbeitgebers auf die Wahl sind begrenzt. Insbesondere ist der Arbeitgeber grundsätzlich zur Neutralität verpflichtet und darf sich nur in engen Grenzen inhaltlich positionieren. So darf er beispielsweise seine Sympathie gegenüber bestimmten Kandidaten äußern oder gegenüber aus seiner Sicht geeigneten Kandidaten anregen, ob sie für den Betriebsrat kandidieren möchten. Weitere inhaltliche Einflussnahmen sind jedoch verboten.

Allerdings kann der Arbeitgeber zumindest auf die Größe des Betriebsrats Einfluss nehmen. Arbeitgeber sollten sich mit den Schwellenwerten des § 9 BetrVG vertraut machen. Sind im Betrieb beispielsweise 202 Arbeitnehmer beschäftigt, besteht der Betriebsrat aus neun Mitgliedern. Kann die Belegschaft noch vor der Wahl auf 199 Arbeitnehmer verkleinert werden, besteht der Betriebsrat nur aus sieben Mitgliedern. Hierauf kann der Arbeitgeber beispielsweise durch zeitlich verzögerte Nachbesetzung frei gewordener Stellen oder Schaffung von Anreizen für einen vorzeitigen Renteneintritt Einfluss nehmen.

Welche Mitwirkungspflichten treffen den Arbeitgeber?

Grundsätzlich obliegt die Durchführung und Organisation der Betriebsratswahl den Arbeitnehmern, insbesondere dem Wahlvorstand. Dieser ist jedoch auf die Unterstützung des Arbeitgebers angewiesen. So muss der Arbeitgeber aktiv bei der Erstellung der Wählerliste mitwirken. Dazu hat er dem Betriebsrat alle für die Anfertigung der Wählerliste erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Das umfasst insbesondere Angaben zu Namen, Geburtsdaten und Geschlecht der wahlberechtigten Arbeitnehmer.

Bei der Erteilung dieser Auskünfte müssen Arbeitgeber sorgfältig vorgehen. Denn ist die Wählerliste wegen unrichtiger Angaben des Arbeitgebers fehlerhaft, kann dieser die Wahl später nicht unter Hinweis auf die Unrichtigkeit der Wählerliste anfechten. Wichtig ist daher insbesondere, dass genau geprüft wird, wer wahlberechtigt und daher auf die Wählerliste aufzunehmen ist und welche Arbeitnehmer als leitende Angestellte zu qualifizieren sind. Hier sollten Arbeitgeber keinesfalls voreilig handeln. Denn die Erfahrung der Praxis zeigt, dass Arbeitsgerichte Arbeitnehmer nur sehr selten tatsächlich als leitende Angestellte qualifizieren und es sich daher zumeist doch um wahlberechtigte Arbeitnehmer handelt.

Was ist mit Online-Betriebsratswahlen?

Bislang sind Betriebsratswahlen nur auf klassischem Wege, d.h. an der Wahlurne im Betrieb, oder mittels Briefwahl möglich. Im Koalitionsvertrag hieß es nun: „Zusätzlich soll die Option, online zu wählen, im Betriebsverfassungsgesetz verankert werden“ (Rz. 581-582). Das hätte nicht nur für Arbeitnehmer, sondern auch für Arbeitgeber erhebliche Vorteile, da die Wahlbeteiligung voraussichtlich steigen, die Kosten für die Durchführung der Wahl hingegen sinken würden. Trotzdem wird im Jahr 2026 voraussichtlich noch analog gewählt werden müssen. Einen Gesetzesentwurf zur Umsetzung des Vorhabens aus dem Koalitionsvertrag gibt es noch nicht, sodass eine entsprechende Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, die auch eine Online-Wahl ermöglichen würde, bis zur Wahl im Jahr 2026 nicht mehr zu erwarten ist.

Sonderkündigungsschutz – reicht die Äußerung „ich gründe einen Betriebsrat?“

Immer häufiger kommt es vor, dass Arbeitnehmer ohne bestehenden Betriebsrat ihrem Arbeitgeber ankündigen, man wolle einen Betriebsrat gründen – oft in der Hoffnung, so Kündigungsschutz zu erlangen. . In der Fachliteratur ist bereits vom „Betriebsratsgründungs-Hopper“ die Rede. Aber reicht schon die bloße Äußerung „Ich gründe einen Betriebsrat“ für zusätzlichen Kündigungsschutz? Bislang schieben die Arbeitsgerichte diesem Vorgehen häufig noch einen Riegel vor. So hat das Landesarbeitsgericht München (Urteil v. 20.8.2025, Az. 10 SLa 2/25) entschieden, dass jedenfalls innerhalb der Probezeit noch kein Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG bestehe. Außerdem müsse der Arbeitnehmer sich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung auf den Sonderkündigungsschutz berufen, sonst sei er der Einwand verspätet.

Höchstrichterliche Rechtsprechung gibt es dazu allerdings noch nicht. Daher ist umso wichtiger, dass Arbeitgeber wissen, ab wann der Sonderkündigungsschutz für die eine Betriebsratswahl einleitende Arbeitnehmer besteht und hier besonders vorsichtig agieren. Die bloße Äußerung wird in der Regel nicht genügen. Sonderkündigungsschutz besteht grundsätzlich erst, wenn ein Arbeitnehmer konkrete Vorbereitungshandlungen für die Einleitung der Betriebsratswahl vornimmt. Er muss entweder – gemeinsam mit mindestens zwei weiteren wahlberechtigten Arbeitnehmern – zu einer Betriebsversammlung zur Wahl des Wahlvorstandes einladen, die Bestellung eines Wahlvorstandes beim Arbeitsgericht beantragen oder Vorbereitungshandlungen unternehmen und eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgeben, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat zu errichten. Die bloße Ankündigung gegenüber dem Arbeitgeber, man werde einen Betriebsrat gründen, genügt hingegen nicht.

Fazit

Mit Blick auf die bevorstehenden turnusmäßigen Betriebsratswahlen sollten Arbeitgeber ihre Personalabteilungen gut schulen, damit diese nicht nur alle Pflichten des Arbeitgebers kennen und ordnungsgemäß erfüllen, sondern auch die begrenzten Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers nutzen können.

Autor: Dr. Maike Flink

Auszeichnungen

• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2023, 2022, 2021, 2020)

---

• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)