In einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung (Urteil vom 08.07.2025, Az. 21 U 2/23) hatte sich das Oberlandesgericht Hamm mit der Frage zu befassen, ob der Bauherr oder der Auftragnehmer das Risiko unvorhersehbarer Bodenverhältnisse zu tragen hat. Die Entscheidung zeigt dabei einmal mehr, dass sich die im Baugewerbe weit verbreitete Ansicht, dass das Baugrundrisiko immer beim Bauherrn liege, nicht immer bestätigt. Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechungslinie des Bundesgerichtshofes: Danach ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, welche Partei konkret das Baugrundrisiko trägt.

1. Das Thema

Ein immer wiederkehrendes Streitthema: Nach Abschluss der Verträge wird mit dem Bau begonnen. Im Rahmen der Arbeiten stellen die Beteiligten dann fest, dass der Baugrund nicht dem entspricht, wovon die Parteien ausgegangen sind oder was ein zuvor eingeholtes Bodengutachten erwarten ließ. Die Konsequenz: Es kommt zu Mehrkosten. Häufig entbrennt dann ein Streit darüber, wer diese Kosten zu tragen hat. Schnell heißt es dann, der Bauherr trägt das Baugrundrisiko. Doch dies trifft im Einzelfall nicht immer zu.

2. Der Fall

Die Bauherrin betreibt ein Leitungsnetz für Ferngasversorgung. Sie beauftragte die Auftragnehmerin damit eine Gasleitung zu verlegen. Diese sollte im Wege des Microtunnelings, bei dem mit einem großen Bohrer von einem Startschacht aus gebohrt, gelöstes Material abtransportiert und gleichzeitig die Rohrleitung in den ausgebohrten Hohlraum eingebracht wird, in den Baugrund eingebaut werden. Das vor Beauftragung erstellte Bodengutachten, wies den Boden als für dieses Verfahren grundsätzlich geeignet aus. Nachdem bereits 102 m der 130 m Strecke gebohrt wurden, kam es zu einer Blockade der Rohrvortriebsmaschine. Die Arbeiten wurden daraufhin nach Weisung der Bauherrin in offener Bauweise zu Ende geführt und die havarierte Maschine geborgen. Die Auftragnehmerin machte die hierdurch entstandenen Mehrkosten bei der Bauherrin geltend.

Das Landgericht Essen wies die Klage der Auftragnehmerin ab. Die Auftragnehmerin legte dagegen Berufung ein.

3. Die Entscheidung

Ohne Erfolg! Das Oberlandesgericht Hamm sieht keinen Anspruch der Auftragnehmerin und weist die Berufung zurück.

Im Kern befasst sich die Entscheidung mit drei Fragen:

1. Handelt es sich bei der Vorgabe der offenen Bauweise um eine vergütungspflichtige Änderung des Bauentwurfes oder Anordnung der Bauherrin?
   
2. Hat die Bauherrin ihre Mitwirkungspflichten in Form des Zurverfügungstellens des vereinbarten Baugrundes verletzt?
   
3. Kann die Auftragnehmerin die Anpassung des Vertrages aufgrund eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage verlangen?

Keine Änderung des Bauentwurfes durch Vorgabe der offenen Bauweise

Eine Änderung des Bauentwurfes sieht das Oberlandesgericht Hamm nicht. Entgegen der Vorstellungen der Auftragnehmerin von der Bodenbeschaffenheit war nach dem Bodengutachten auch mit schwer lösbarem Boden zu rechnen. Soweit im Verlauf des Rechtsstreits der Schaden auf ein an der Havariestelle aufgefundenes Metallteil zurückgeführt wurde, so müsse mit solchen Ausreißern zur festgestellten Bodenklasse gerechnet werden, zumal das Bodengutachten solche Fremdkörper nicht ausschließe.

Das Oberlandesgericht Hamm gelangt auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis: Schlägt ein grundsätzlich geeignetes Verfahren – wie hier das Microtunneling – fehl, ohne dass sich Leistungsziel und ausgeschriebener Baugrund geändert haben, fällt dies in den Risikobereich des Auftragnehmers, weil er den Erfolg seiner Werkleistung schuldet. Welchen Aufwand der Auftragnehmer hierzu betreiben muss, ist grundsätzlich unbeachtlich. Dies ändert sich auch dann nicht, wenn der Auftragnehmer das Risiko nicht vermeiden konnte, da er für den Werkerfolg unabhängig von einem eigenen Verschulden haftet.

Auch eine mehrvergütungspflichtige Anordnung der Bauherrin lag nach dem Oberlandesgericht Hamm nicht vor. Es kam zwar nach der Havarie zur Anordnung der offenen Bauweise durch die Bauherrin, diese kann sich aber nicht zu deren Nachteil auswirken. Die Bauherrin hätte schließlich von der Auftragnehmerin verlangen können, dass im Wege des Microtunnelings weitergearbeitet wird – dies wäre jedoch noch aufwändiger und mit noch höheren Kosten verbunden gewesen. Es handele sich bei der Vorgabe der offenen Bauweise daher nicht um eine mehrvergütungsauslösende Anordnung, sondern um eine Maßnahme bauvertraglicher Kooperation.

Mitwirkungspflichten durch die Bauherrin wurden erfüllt

Auch hat die Bauherrin ihre Mitwirkungsverpflichtungen erfüllt: Dem Vertrag lässt sich nicht entnehmen, dass die Bauherrin verpflichtet gewesen wäre, einen Baugrund frei von nicht vorhersehbaren Hindernissen jedweder Art zur Verfügung zu stellen, also insbesondere ohne das im Boden verborgene und die Havarie auslösende Metallteil.

Auftragnehmerin kann keine Anpassung des Vertrages verlangen

Schließlich kann die Auftragnehmerin auch keine Anpassung des Vertrages verlangen, die eine höhere Vergütung begründen könnte. Voraussetzung für eine Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist die Unzumutbarkeit des Festhaltens einer Partei an dem Vertrag. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage ist dabei die vertragliche Risikoverteilung. Da das Bodengutachten lokale Verfüllungen und Auffüllungen nicht ausschloss, mussten die Beteiligten mit bisher unerkannt gebliebenen Abweichungen des Baugrundes rechnen. Dieses Risiko hat die Auftragnehmerin daher als Teil ihres Erfolgsrisikos zu tragen. Hinzu kommt, dass das letztlich die Havarie verursachende Fragment ein lediglich 5 cm großes Metallteil gewesen ist. Ein solcher kleiner, einzelner Fremdkörper sei nie auszuschließen.

4. Fazit

Die Zuordnung des Baugrundrisikos begegnet weiterhin erheblichen Unsicherheiten. Selbst das Oberlandesgericht Hamm war sich seiner Einschätzung offenbar nicht ganz sicher. Ausweislich der Urteilsbegründung wich es an mehreren Stellen von einer zuvor in einem Hinweisbeschluss mitgeteilten, vorläufigen Beurteilung der Rechtslage ab. Maßgebliches Kriterium ist und bleibt dabei jedoch die vertragliche Risikoverteilung. Eine konkrete vertragliche Festlegung, welche Risiken welche Partei zu tragen hat, sorgt daher von vorne herein für größtmögliche Klarheit für alle Beteiligten.

Autor: Marten Semke

Bei Betriebsänderungen ist der Betriebsrat nach den §§ 111 ff. BetrVG ordnungsgemäß zu beteiligen, insbesondere ist ein Interessenausgleich und Sozialplan zu verhandeln. Wie verhält es sich aber, wenn der Arbeitgeber die Betriebsänderung ohne die notwendige Mitbestimmung umsetzt? Steht dem Betriebsrat dann ein Unterlassungsanspruch zu, den er auch kurzfristig im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens durchsetzen kann? Mit diesen wichtigen Fragen hatte sich jetzt das Arbeitsgericht Saarland in einem aktuellen Beschluss zu befassen (ArbG Saarland v. 4.9.2025, 2 BVGa 4/25). Wir möchten die wichtige Entscheidung hier für die Praxis vorstellen.

Der Fall:

Der beteiligte Arbeitgeber entwickelt Seilkonstruktionen unterschiedlicher Leistungsfähigkeit und Sicherheit. Er beschäftigt regelmäßig 300 Arbeitnehmer. Es besteht ein Betriebsrat.

Der Arbeitgeber führte eine Mitarbeiterversammlung durch. Der Inhalt dieser Versammlung ist zwischen dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber streitig. Jedenfalls wurde in der Versammlung allen Mitarbeitern der Abschluss von Aufhebungsverträgen angeboten.

Ansicht des Betriebsrats

Der Betriebsrat ist der Ansicht, einen Unterlassungsanspruch gegen den Arbeitgeber wegen einer geplanten Betriebsänderung durchsetzen zu können, die mit ihm vorab nicht verhandelt worden sei. Der Arbeitgeber sei verpflichtet, Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan zu führen. Der Betriebsrat müsse sich ein vollständiges Bild von der geplanten Maßnahme und deren Auswirkungen machen können.

Werde die Unterrichtung und Beratung erst nach der Durchführung der Betriebsänderung durchgeführt, vereitele dies die Beteiligungsrechte des Betriebsrats, da die Unterrichtung ihren Sinn nicht mehr erfüllen könne, nämlich die Interessen der Arbeitnehmer bei der Betriebsänderung adäquat zu berücksichtigen. Auch eine richtlinienkonforme Auslegung der EU-Richtlinie 2002/14/EG vom 11. März 2022 stütze dieses Ergebnis.

Mit dem Abschluss bzw. des Angebotes von Aufhebungsverträgen träte der Arbeitgeber bereits in die Umsetzung der Betriebsänderung ein. Hieraus folge zugleich die Eilbedürftigkeit für den einstweiligen Rechtsschutz. Ohne die Sicherung des Verhandlungsanspruchs und die Unterbindung der eingeleiteten Maßnahmen träte ein unwiederbringlicher Rechtsverlust auf Seiten des Betriebsrats ein.

Der Betriebsrat hat daher beantragt, dem Arbeitgeber im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die mitbestimmungswidrig geplante Betriebsänderung durchzuführen. Weiter hat er beantragt, es zu unterlassen, den Arbeitnehmern unter Hinweis auf einen geplanten Stellenabbau Aufhebungsverträge anzubieten sowie Aufhebungsverträge abzuschließen, solange ein Interessenausgleich über eine Betriebsänderung nicht versucht wurde oder endgültig gescheitert ist sowie ein Sozialplan entweder zu Stande gekommen oder die Verhandlungen über ihn nicht endgültig gescheitert sind.

Ansicht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber ist der Auffassung, dem Betriebsrat stehe ein Unterlassungsanspruch nicht zu. Die Rechte des Betriebsrats seien ausreichend über den Nachteilsausgleichsanspruch in § 113 Abs. 3 BetrVG abgesichert. Es handele sich insoweit um eine vom Gesetzgeber bei Nichtbeachtung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats geschaffene abschließende Sanktion. Die Arbeitnehmer seien daher ausreichend geschützt. Einen zusätzlichen kollektivrechtlichen Unterlassungsanspruch gebe es nicht. Zudem könne der Betriebsrat mit einem Unterlassungsanspruch, würde man ihn bejahen, die Umsetzung einer Betriebsänderung verzögern. Das Verhandlungsergebnis sei aber nicht erzwingbar, so dass der Verhandlungsanspruch dann stärker abgesichert werden würde als das Verhandlungsergebnis.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge zurückgewiesen.

Die Entscheidung:

I. Umstrittene Rechtslage

Eine einheitliche Rechtsprechung existiert zu der Frage nicht. Dies liegt daran, dass im einstweiligen Rechtsschutz eine Rechtsbeschwerde bzw. Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht möglich ist. Die Landesarbeitsgerichte haben in der Vergangenheit zum Teil einen Unterlassungsanspruch bejaht, zum Teil abgelehnt.

Hinweis für die Praxis:

Das Arbeitsgericht Saarland hat sich gegen einen Unterlassungsanspruch ausgesprochen. Soweit ersichtlich, hat sich allerdings das zuständige Landesarbeitsgericht Saarland zu der Frage noch nicht geäußert.

II. Freie unternehmerische Entscheidung

Das Arbeitsgericht hat ergänzend klargestellt, dass der Betriebsrat eine Betriebsänderung nicht aufhalten kann. Der Gesetzgeber hat gerade im Bereich der §§ 111 ff. BetrVG dem Betriebsrat kein Veto-Recht oder eine Zustimmungsbefugnis eingeräumt, sondern lediglich Informations- und Beratungsrechte. Die Entscheidung, wie ein Betrieb strukturiert wird, ist Sache des Arbeitgebers und bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrats. Auch im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens ist eine Betriebsänderung nicht einschränkbar oder gar zu verhindern. Würde man daher einem Unterlassungsanspruch stattgeben, so würde man die Regelungen der §§ 111 ff. BetrVG überspannen, da dem Betriebsrat kein echtes Mitbestimmungsrecht bei Betriebsänderungen zusteht. Andernfalls könnte er die Durchsetzung der unternehmerischen Entscheidung verhindern, jedenfalls verzögern.

Hinweis für die Praxis:

Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich schließlich auch nicht aus EU-rechtlichen Vorschriften. Die in Art. 8 Abs. 2 der EU-Richtlinie 2002/14/EG geforderten „angemessenen Sanktionen“ sind durch den Nachteilsausgleichsanspruch in § 113 BetrVG und auch die Ahndung als Ordnungswidrigkeit gem. § 121 BetrVG gewährleistet.

Fazit:

Dem Betriebsrat steht ein Unterlassungsanspruch gegen eine Betriebsänderung damit nicht zu. Der Praxis kann allerdings nur dringend empfohlen werden, sich mit der lokalen Rechtsprechung des zuständigen Landesarbeitsgerichts vorab genau zu befassen. Viele Landesarbeitsgerichte bejahen einen Unterlassungsanspruch. Nur die genaue Kenntnis der jeweiligen Rechtslage verhindert Rechtsnachteile.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

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• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

Tätliche Angriffe auf Arbeitskollegen und Vorgesetzte stellen regelmäßig eine schwerwiegende Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten dar. Sie können daher die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Das Landesarbeitsgericht Hamm hatte jetzt einen solchen Fall zu entscheiden und die ständige Rechtsprechung bestätigt (LAG Hamm v. 12.9.2025, 8 SLa 1003/24). Wir möchten die Entscheidung zum Anlass nehmen, die geltende Rechtslage dazustellen.

Der Fall:

Bei dem Arbeitgeber handelt es sich um ein international agierendes Unternehmen der Metallverarbeitung. Der 53 Jahre alte Kläger ist seit dem Jahre 2003 bei dem Arbeitgeber als Maschinenbediener beschäftigt. Er ist verheiratet und hat vier Kinder. Zuletzt hat sein monatliches Bruttoeinkommen 5.200,00 € betragen.

Der Kläger war in der Nacht vom 28. März auf den 29. März 2024 in der Nachtschicht eingesetzt. Der Zeuge B., der Schichtkoordinator, war sein direkter und weisungsbefugter Vorgesetzter und auch in dieser Nacht tätig. Das Verhältnis der Beiden hat der Kläger als gespannt bezeichnet und hatte auch schon einmal um Versetzung in eine andere Schicht gebeten.

In der fraglichen Nacht bat der Kläger den Zeugen B. darum, ihn für die anstehende Entladung eines Ofens eine weitere Kraft als Unterstützung zur Seite zu stellen, was auch erfolgte. Gegen 3.00 Uhr in der Nacht kam der Zeuge B. zum Arbeitsplatz des Klägers und traf dort den zur Unterstützung bestimmten Mitarbeiter, nicht aber den Kläger selbst an. Dieser hatte sich zwischenzeitlich einen Kaffee geholt und kam wenig später in Begleitung eines weiteren Mitarbeiters hinzu. Es kam daraufhin zu einem Kritik- und Streitgespräch. Das Gespräch dauerte an und entwickelte sich zunehmend verbal aufgeladen und hitzig. Es kam sodann zu einer körperlichen Einwirkung des Klägers auf den rechten Arm des Zeugen B.

Anlass und Ausprägung dieser körperlichen Einwirkung sind zwischen den Parteien streitig. Der Zeuge B. hat den Eingriff als Polizeigriff beschrieben. Zudem sei er gleichzeitig beleidigt worden. Es kam dann wenige Tage später zu einer Anhörung des Klägers. Der die Anhörung durchführende Personalleiter hat mitgeteilt, der Kläger habe in dem Gespräch die Vorwürfe bestätigt. Der Kläger bestreitet dies.

Nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats hat der Arbeitgeber noch in der Zwei-Wochen-Frist das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich, gekündigt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsge-richts bestätigt und festgestellt, dass die fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat.

I. Tätliche Angriffe im Arbeitsverhältnis

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und auch der Landesarbeitsgerichte stellen tätliche Angriffe auf Arbeitskollegen und auch Vorgesetzte am Arbeitsplatz einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB dar. Ein tätlicher Angriff am Arbeitsplatz oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stellt sich regelmäßig als schwerwiegende Verletzung arbeitsvertraglicher Neben-pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB dar. Berechtigte Interessen der Arbeitgeberseite werden dadurch erheblich beeinträchtigt. Denn der Arbeitgeber hat einerseits dafür zu sorgen, dass die körperliche Integrität und Unversehrtheit am Arbeitsplatz nicht durch Übergriffe aus dem Beschäftigtenkreis beeinträchtigt wird. Andererseits besteht ein betriebliches Interesse daran, dass die Zusammenarbeit innerhalb der Belegschaft nicht durch tätliche Übergriffe gestört wird und die Arbeitskräfte nicht aufgrund dadurch erlittener Verletzungen oder sonstiger Beeinträchtigungen ausfallen.

Hinweis für die Praxis:

Behaupten Arbeitskollegen und/oder Vorgesetzte einen tätlichen Angriff, ist der Arbeitgeber gut beraten, schnellstmöglichst Aufklärung zu betreiben. Dazu gehört die Anhörung der Beteiligten, ggf. unter Beteiligung eines Betriebsratsmitglieds. Ferner ist auf die laufenden Fristen zu achten, insbesondere die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sowie die Anhörungsfristen des Betriebsrats nach § 102 BetrVG.

II. Beweisaufnahme

Der Arbeitnehmer hatte die Vorwürfe gegen ihn bestritten. Das Arbeitsgericht ist in solchen Fällen dann gehalten, im Rahmen einer Beweisaufnahme die benannten Zeugen zu vernehmen und sich ein eigenes Bild von den Geschehnissen zu machen. Das Arbeitsgericht hatte in 1. Instanz den Vorgesetzten und Zeugen B. im Rahmen einer Beweisaufnahme vernommen. Der Zeuge B. hat die Vorwürfe umfassend bestätigt und war auch in seiner Aussage glaubhaft. Das Landesarbeitsgericht hat die Beweisaufnahme in der 2. Instanz wiederholt. Auch dort hatte der Zeuge B. sich als glaubhaft dargestellt. Zudem wurde sogar noch ein weiterer Beteiligter aus der Personalanhörung als Zeuge vernommen, der ebenfalls die Geschehnisse und Abläufe und auch das Eingeständnis in der Anhörung des Klägers bestätigt hat.

Hinweis für die Praxis:

Die Vernehmung von Zeugen beinhaltet immer eine gewisse Unsicherheit. So findet die Beweisaufnahme vor einem Arbeitsgericht in einem Kündigungsschutzprozess oft erst viele Monate nach den eigentlichen Geschehnissen statt. Viele Zeugen können sich dann nicht mehr so eindeutig erinnern und sind auch durch die Atmosphäre vor dem Arbeitsgericht verunsichert. Das ist bei der Prozessprognose zu berücksichtigen.

III. Keine vorherige Abmahnung

Das Landesarbeitsgericht hat schließlich klargestellt, dass auch das mildere Mittel einer vorherigen Abmahnung hier entbehrlich war. Eine Abmahnung muss dann nicht ausgesprochen werden, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erst- und einmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit der Rückgriff auf dieses Mittel offensichtlich ausgeschlossen ist. Dabei bestimmt sich die Entbehrlichkeit der Abmahnung nach dem Gewicht der in Rede stehenden Pflichtwidrigkeit, die für sich betrachtet die Basis für eine weitere Zusammenarbeit der Parteien entfallen lassen muss. Bei einem erheblichen tätlichen Angriff auf Arbeitskollegen bedarf es wegen der Schwere dieses Fehlverhaltens vor Ausspruch einer Kündigung aus diesen Gründen regelmäßig keiner Abmahnung. Der Arbeitnehmer weiß von vornherein, dass der Arbeitgeber ein derartiges Verhalten missbilligen wird. Dies gilt insbesondere bei schweren Tätlichkeiten. Daher kann schon ein einmaliger Vorfall einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung begründen, ohne dass es auf eine Wiederholungsgefahr konkret ankommt.

Fazit:

Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen begründen die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Diese Tätlichkeit muss aber konkret nachgewiesen werden können.

Bestreitet der betroffene Arbeitnehmer die Tätlichkeit, bedarf es daher eines sicheren Zeugen, der die Geschehnisse bestätigt. Zudem sind die laufenden kurzen Fristen bei einer fristlosen Kündigung einzuhalten, insbesondere die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. In Zweifelsfällen sollte zusätzlich, nach vorheriger Anhörung des Arbeitnehmers, eine Verdachtskündigung ausgesprochen werden. Besteht ein Betriebs-rat, ist dieser nach § 102 BetrVG zu beteiligen.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

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  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

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• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

BGH, Urteil vom 5. Mai 2026 (Az. II ZR 2/25)

Die ordnungsgemäße Einberufung einer Gesellschafterversammlung gehört zu den zentralen formellen Anforderungen des GmbH-Rechts. Hierzu zählt insbesondere die Frage, welche Personen zur Gesellschafterversammlung einzuladen sind. Mit Urteil vom 5. Mai 2026 hat der BGH klargestellt, dass sich die Einladungsberechtigung ausschließlich nach der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste richtet. Die bloße Kenntnis des materiell Berechtigten oder eine Personenidentität auf Seiten der Vertretungsorgane vermag eine fehlende Ladung des in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafters nicht zu ersetzen.

Der Sachverhalt:

Dem Urteil des BGH lag ein Beschluss der Gesellschafterversammlung einer GmbH zugrunde, mit dem der Abschluss eines Prozessfinanzierungsvertrages genehmigt werden sollte. Der Geschäftsführer lud hierzu die materiell berechtigten Gesellschafter zur Versammlung ein.

Zum Zeitpunkt der Einberufung war jedoch eine der geladenen Gesellschaften nicht in der Gesellschafterliste eingetragen. Eingetragen war vielmehr eine andere Gesellschaft als Gesellschafterin. Besonderheit des Falles war, dass beide Gesellschaften von derselben natürlichen Person vertreten wurden. Der Geschäftsführer dieser Gesellschaften hatte daher zwar Kenntnis von der Gesellschafterversammlung, die in der Gesellschafterliste eingetragene Gesellschaft erhielt jedoch keine formgerechte Einladung.

Nachdem der finanzierte Prozess erfolgreich abgeschlossen worden war, machte die Gesellschaft die Unwirksamkeit des Prozessfinanzierungsvertrages geltend. Zur Begründung berief sie sich darauf, dass der zugrunde liegende Gesellschafterbeschluss wegen der unterbliebenen Ladung der in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafterin fehlerhaft zustande gekommen sei.

Die Entscheidung:

Die Karlsruher Richter bestätigten, dass die Gesellschafterversammlung nicht ordnungsgemäß einberufen worden war. Maßgeblich sei allein, wer im Zeitpunkt der Einberufung in der Gesellschafterliste als Gesellschafter eingetragen ist.

Grundlage dieser Beurteilung ist § 16 Abs. 1 GmbHG: Danach gilt im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber eines Geschäftsanteils die Person, die in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. An diese formelle (positive) Legitimationswirkung knüpft nach Ansicht des BGH auch die Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung an.

Folglich war hier ausschließlich die in der Gesellschafterliste ausgewiesene Gesellschafterin zur Versammlung einzuladen.

Der Umstand, dass die tatsächlich berechtigte Gesellschaft geladen worden war und beide Gesellschaften von derselben Person vertreten wurden, ändere daran nichts, so der BGH. Die Kenntnis der vertretungsberechtigten Person könne die Ladung des formell legitimierten Gesellschafters nicht ersetzen.

Folgen für die Praxis:

Die höchstrichterliche Entscheidung unterstreicht die erhebliche Bedeutung der Gesellschafterliste für die Einberufung von Gesellschafterversammlungen. Geschäftsführer haben vor jeder Einberufung zu prüfen, welche Personen im maßgeblichen Zeitpunkt in der Gesellschafterliste eingetragen sind. Maßgeblich ist dabei nicht die materielle Rechtslage oder die Kenntnis der Beteiligten, sondern ausschließlich die formelle Legitimationswirkung der Gesellschafterliste. Ausnahmen kann es hiervon gegebenenfalls nur in engen Grenzen geben und müssten stets für den konkreten Fall geprüft werden.

Für die Praxis bedeutet dies, dass Fehler bei der Einberufung unbedingt vermieden werden sollten. Auch die Einhaltung der Formalia wie Form und Frist ist entscheidend. Denn wie die Entscheidung des BGH zeigt, handelt es sich hierbei nicht um bloß theoretische Streitigkeiten: Die fehlerhafte Ladung zu einer GmbH-Gesellschafterversammlung kann dazu führen, dass ein gesamter Gesellschafterbeschluss nichtig oder zumindest anfechtbar ist.

Gerne steht Ihnen der Autor dieses Beitrages zu Fragen rund um das Thema des GmbH-Rechts zur Verfügung.

Autor: RA Dr. Karl Brock und wissenschaftliche Mitarbeiterin Emilia Weiss

Die Rechtsprechung hat sich in den vergangenen Jahren zum Beweiswert von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei Krankheit und Kündigung erheblich gewandelt (vgl. ausführlich Nicolai Besgen: Der Beweiswert von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei Krankheit und Kündigung. In: Zeitschrift Betrieb und Personal (B+P) Heft 12/25, 811 ff.). Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat in einem aktuellen Urteil dieser Rechtsprechung weiter präzisiert (LAG Niedersachsen v. 19.11.2025, 8 SLa 372/25). Das Gericht befasst sich mit den Pflichten des behandelnden Arztes im Zusammenhang mit einer psychischen Erkrankung. Die wichtige Entscheidung soll hier für die Praxis besprochen werden.

Der Fall:

Der beklagte Arbeitgeber erbringt Dienstleistungen im Bereich der Gebäudereinigung. Die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erbringen Reinigungsdienstleistungen bei den jeweiligen Auftraggebern.

Die klagende Arbeitnehmerin ist bereits seit 2018 als Innenreinigerin zuletzt mit einem monatlichen Bruttoentgelt von 2.075,00 € und einer täglichen Arbeitszeit von 7,5 Stunden beschäftigt.

Die Klägerin meldet sich am 12.8.2024 gegen 06:42 Uhr morgens per WhatsApp-Nachricht bei der Objektleiterin arbeitsunfähig und kündigte an, sich nach ihrem Arztbesuch wieder zu melden. Der Ärztin berichtete die Klägerin von Schlafproblemen, Erschöpfung, Ängsten, Grübeln und Zittern am ganzen Körper aufgrund einer Überlastung am Arbeitsplatz. Die Klägerin erhielt sodann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 12.8.2024 für den Zeitraum bis zum 18.8.2024 mit der Diagnose Neurasthenie (ICD Code F48.0). Die behandelnde Ärztin verschrieb der Klägerin ein Schlafmedikament, welches für die Dauer einer Woche einzunehmen war. Eine längere Einnahme wurde von der Ärztin nicht empfohlen, da das Schlafmedikament eine Abhängigkeit auslösen kann. Nach dem Arztbesuch meldete sich die Klägerin am gleichen Tag gegen 12:30 Uhr per WhatsApp-Nachricht bei der zuständigen Objektleiterin und teilte mit, dass sie für diese Woche krankgeschrieben sei.

Die Objektleiterin reagierte daraufhin noch am selben Tag mit einer Sprachnachricht über WhatsApp an die Klägerin mit dem Inhalt, ob das ihr Ernst sei und ob sie oder der Vorarbeiterin damit „eins auswischen“ wolle. Nach der Rückkehr ihres Ehemannes von der Arbeit bat die Klägerin diesen, für sie ein Kündigungsschreiben aufzusetzen, dass sie sodann unterschrieb. Das Kündigungsschreiben ging dem beklagten Arbeitgeber am Folgetag zu.

Ausspruch der Kündigung und Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

Die Arbeitnehmerin bat dann am 15.8. um Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit Wirkung zum 31.8.2024. Sie wies dabei auf ihre chronische Erkrankung hin. Sie könne den Dienst nicht mehr aufnehmen. Der Arbeitgeber lehnte dies ab und bestätigte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 15.9.2024.

Die Arbeitnehmerin hat vier Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zur Akte gereicht. Zunächst die genannte Erstbescheinigung für die Zeit vom 12.8. bis zum 18.8., dann eine Folgebescheinigung bis zum 25.8., sodann zwei weitere Folgebescheinigungen bis 31.8. und 13.9., beide nicht mehr von der behandelnden ersten Ärztin, sondern von einem anderen Arzt aus derselben Praxis unterschrieben. Der 14. und 15.9. waren ein arbeitsfreies Wochenende.

Der Arbeitgeber verweigerte die Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 12.8.2024 bis zum Beendigungszeitpunkt unter Verweis auf die zeitliche Co-Inzidenz von Kündigungsausspruch und Arbeitsunfähigkeit seit diesem Zeitpunkt bis passgenau zum Ende des Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin verwies auf ihre psychische Belastung, die massiven Schlafprobleme, den erhöhten Druck am Arbeitsplatz, ihre Erschöpfung und einen Nervenzusammenbruch. Zudem habe sie die Eigenkündigung erst nach der Sprachnachricht der Objektleiterin entschieden und nicht vorher.

Das Arbeitsgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das LAG hingegen die Klage abgewiesen. Den Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei erschüttert. Das Zeugnis der behandelnden Ärztin habe nicht ausgereicht, um die Arbeitsunfähigkeit zu beweisen.

I. Erschütterung des Beweiswertes

Der Beweis krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit wird in der Regel durch die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 EfzG geführt. Diese Bescheinigung begründet aber keine gesetzliche Vermutung einer tatsächlich bestehenden Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitgeber hat in aller Regel keine Kenntnis von den Krankheitsursachen und ist nur in eingeschränktem Maß in der Lage, Indiztatsachen zur Erschütterung des Beweiswertes vorzutragen. Nach der Rechtsprechung ist der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeit insbesondere bei der Kündigung durch den Arbeitnehmer erschüttert, wenn der Arbeitnehmer unmittelbar nach dem Zugang der Kündigung erkrankt und nach den Gesamtumständen des zu würdigenden Einzelfalles Indizien vorlegen, die Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit begründen. Hierauf deutet insbesondere eine zeitliche Co-Inzidenz zwischen Kündigungsfrist und Dauer der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit hin. Dabei ist es nicht entscheidend, ob für die Dauer der Kündigungsfrist eine oder mehrere Bescheinigungen vorgelegt werden. Die ernsthaften Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen darin, dass der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt, zu dem feststeht, dass das Arbeitsverhältnis enden soll, arbeitsunfähig wird und bis zu diesem Ablauf der Kündigungsfrist bleibt.

Hinweis für die Praxis:

Hier sind die Eigenkündigung und die Erkrankung zeitlich eng zusammengefallen, nämlich am selben Tag. Allein dies begründet Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit. Hinzu kommt, dass die Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende der Arbeitspflicht bescheinigt wurde. Damit lagen auch in der Gesamtschau genügend Umstände vor, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeit zu erschüttern. Dabei ist es nach Auffassung des LAG rechtlich nicht von Belang, ob erst die Erkrankung und dann die Kündigung oder umgekehrt mitgeteilt wurden.

II. Pflichten des Arztes für Gegenbeweis

Das LAG hat in der zweiten Instanz die behandelnde Ärztin als Zeugin vernommen. Das ist das übliche Vorgehen, wenn der Arbeitgeber den Beweis einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erschüttert ansieht. Der Arbeitnehmer kann den behandelnden Arzt als Zeugen benennen. Der Arzt wird vernommen und in der Regel wird dann die bestehende Arbeitsunfähigkeit bestätigt und damit der Gegenbeweis geführt.

Aber: Das Gericht hat hier der behandelnden Ärztin nach der Beweisaufnahme eine völlig unzureichende Herangehensweise bescheinigt. Die Ärztin hat nämlich in ihrer Vernehmung wörtlich angegeben: „Ich habe der Klägerin ihre geschilderten, im weitesten Sinne psychischen, Symptome geglaubt. Ich glaube meinen Patienten, wenn sie mir Beschwerden schildern.“

Welche Pflichten hat ein Arzt bei der Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung?

Das LAG hat klargestellt, dass ein Arzt in einer solchen Konstellation verpflichtet ist, Nachfragen zu stellen. So hätte die Ärztin die Klägerin detailliert nach der Beschaffenheit ihrer Symptome fragen müssen. Sie hätte prüfen müssen, ob die Schilderung der Klägerin in medizinischer Hinsicht plausibel und stichhaltig ist. Sie hätte sorgfältig prüfen müssen, ob die Beschwerden der Klägerin tatsächlich eine solche Intensität erreichten, dass der Klägerin eine Weiterarbeit auch bis zum nahen Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich war. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Erhalt einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Klägerin ermöglicht, in einem bestehenden Arbeitsverhältnis Lohn ohne Gegenleistung zu beziehen, so dass zum Nachteil des Arbeitgebers finanzielle Belastungen ausgelöst werden.

Des Weiteren hat das Gericht klargestellt, dass die beiden letzten AU-Bescheinigungen einen groben Verstoß gegen § 4 Abs. 5 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie darstellen. Diese bestimmt, dass die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit, auch im Rahmen einer Folgebescheinigung, nur aufgrund einer ärztlichen Untersuchung erfolgen darf. Das war hier nicht geschehen. Offenbar hatte die Klägerin telefonisch nach einer Verlängerung gefragt und diese wurde dann ohne weitere Untersuchung ausgestellt. Eine der Ausnahmen der Videosprechstunde und/oder telefonischen Anamnese lagen nicht vor.

Nach Auffassung des Gerichts handelt es sich daher um eine mangelbehaftete Handhabung und Herangehensweise. Eine hinreichend belastbare und ärztliche Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit lag damit nicht vor. Damit konnte die Klägerin den Beweis für das Vorliegen einer Erkrankung nicht führen und hatte keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung.

Fazit:

Diese Rechtsprechung ist erstaunlich eindeutig und klar. Der Arzt darf sich nicht bei psychischen Erkrankungen allein auf die Schilderung des Patienten verlassen. Erfolgt keine weitere Untersuchung, kann der Beweis der Arbeitsunfähigkeit in einem

Entgeltfortzahlungsprozess nicht geführt werden. Gleiches gilt für Folgebescheinigungen, die ohne Untersuchung ausgestellt werden. All diese Punkte können aber im Vorhinein nicht rechtssicher prognostiziert werden. Selbst wenn also Kündigung und Arbeitsunfähigkeit zusammenfallen, ist völlig offen, welche Aussagen ein Arzt im Rahmen eines Prozesses in der Beweisaufnahme tätigt. Solche Prozesse sind daher immer mit einer Unsicherheit für beide Seiten verbunden.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

• TOP-Kanzlei für Arbeitsrecht
  (WirtschaftsWoche 2026, 2025, 2024 - 2020)

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• TOP-Wirtschafts­kanzlei für Arbeits­recht
  (FOCUS SPEZIAL 2025, 2024, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwältin für Arbeitsrecht: Ebba Herfs-Röttgen
  (WirtschaftsWoche, 2026, 2023, 2022, 2021, 2020)

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

LG München I, Urteil vom 20. Mai 2025 – 13 HK O 7553/22

D&O-Versicherungen stellen für Vorstandsmitglieder ein wesentliches Instrument zur Absicherung gegen persönliche Haftungsrisiken dar. In der Praxis werden Ansprüche aus der D&O-Versicherung häufig vom Vorstand an die Aktiengesellschaft abgetreten. Dies ermöglicht es der Gesellschaft, den Versicherer unmittelbar auf Deckung in Anspruch zu nehmen, ohne zunächst einen vollständigen Haftungsprozess gegen den Vorstand führen zu müssen. Das Urteil vom LG München I vom 20. Mai 2025 zeigt jedoch, dass die rechtliche Ausgestaltung einer Abtretungsvereinbarung von besonderer Wichtigkeit ist.

Hintergrund des Rechtsstreits:

Dem Urteil der Münchener Richter lag eine Vereinbarung zugrunde, mit der ein Vorstandsmitglied seine Ansprüche aus einer D&O-Versicherung umfassend an die Aktiengesellschaft abgetreten hat. Zugleich verpflichtete sich die Gesellschaft, den Vorstand wegen der zugrunde liegenden Ersatzansprüche nicht persönlich in Anspruch zu nehmen.

Nach Abschluss der Vereinbarung machte die Gesellschaft den Versicherungsanspruch gegenüber dem D&O-Versicherer geltend. Dieser verweigerte jedoch die Leistung, mit der Begründung, die Abtretungsvereinbarung sei unwirksam.

Das LG München I folgt dem und wies die Klage der Aktiengesellschaft ab.

Wesentliche Inhalte der gerichtlichen Entscheidung:

1. Abgrenzung zwischen Abtretung an Erfüllung statt und erfüllungshalber!

Im Mittelpunkt der gerichtlichen Entscheidung steht die rechtliche Einordnung der zwischen Vorstand und Aktiengesellschaft geschlossenen Vereinbarung. Nach Ansicht des LG München I war die Abtretung als Leistung an Erfüllung statt und nicht lediglich als Leistung erfüllungshalber einzuordnen. Maßgeblich sei die Auslegung der Vereinbarung gem. §§ 133, 157, 242 BGB.

Für eine Leistung an Erfüllung statt spreche insbesondere, dass sich die Aktiengesellschaft bereits im Gegenzug zur Abtretung verpflichtet habe, auf eine persönliche Inanspruchnahme des Vorstands zu verzichten. Eine lediglich erfüllungshalber erfolgende Abtretung, bei der dem Gläubiger lediglich eine zusätzliche Befriedigungsmöglichkeit verschafft wird, liege demgegenüber hier nicht vor.

2. Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG?

Die Einordnung als Leistung an Erfüllung statt hatte erhebliche rechtliche Konsequenzen. Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG kann auf Ersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder grundsätzlich erst nach Ablauf von drei Jahren und nur mit Zustimmung der Hauptversammlung verzichtet werden.

Da die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung einen solchen Verzicht nach Ansicht der Münchener Richter beinhaltete, ohne dass jedoch die Zustimmung der Hauptversammlung gegeben war, beurteilte das Landgericht die Vereinbarung als nichtig.

Mangels wirksamer Abtretung war die Aktiengesellschaft nicht Inhaberin des Anspruchs und konnte diesen dementsprechend auch nicht erfolgreich gegenüber dem D&O-Versicherer geltend machen.

Bedeutung der Entscheidung für die Praxis:

Das Münchener Urteil unterstreicht die erhebliche praktische Bedeutung einer rechtssicheren Gestaltung von Abtretungsvereinbarungen im Zusammenhang mit D&O-Versicherungen. Die in der Praxis häufig verwendete Abtretung des Anspruchs bleibt grundsätzlich ein sinnvolles Instrument, um die unmittelbare Inanspruchnahme des Versicherers durch die Gesellschaft zu ermöglichen.

Jedoch muss bei der Gestaltung der Abtretungsvereinbarungen sorgfältig darauf geachtet werden, dass die Abtretung nicht als Leistung an Erfüllung statt ausgestaltet wird. Daher sollten die Parteien besonderes Augenmerk auf die Abgrenzung zwischen der Leistung an Erfüllung statt und erfüllungshalber legen, sodass kein Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG erfolgt und die Abtretungsvereinbarung infolgedessen nicht nichtig ist.

Gerne steht Ihnen der Autor dieses Beitrages zu Fragen rund um das Thema der Vorstands- und Geschäftsführerhaftung zur Verfügung.

Autor: RA Dr. Karl Brock und wissenschaftliche Mitarbeiterin Emilia Weiss

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  (JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2022)

Das Hinweisgeberschutzgesetz enthält ein Verbot von Repressalien in § 36 HinSchG. Danach sind gegen hinweisgebende Personen gerichtete Repressalien verboten. Solche Repressalien können natürlich auch in dem Ausspruch einer Kündigung liegen. Hat ein Hinweisgeber eine Meldung erstattet und wird er im Anschluss gekündigt, greift die Vermutungswirkung des § 36 HinSchG. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer ersten Entscheidung zu der Thematik nun entschieden, dass ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Meldung bestehen muss und nicht schon jede benachteiligende Handlung im Zusammenhang mit einer Meldung als Repressalie angesehen werden kann (BAG v. 4.12.2025, 2 AZR 51/25).

Der Fall (verkürzt):

Der klagende Arbeitnehmer war erst seit 1.5.2013 bei dem beklagten Pharmaunternehmen als „Sales Representative OTC“ beschäftigt. Am 5.9.2023 unternahm er mit seinem unmittelbaren Vorgesetzten eine sogenannte Begleitfahrt in sein Verkaufsgebiet. Dabei sollte u.a. von dem Inhaber einer Apotheke eine digitale Unterschrift auf dem Tablet des Klägers eingeholt werden, um die Erlaubnis der Kontaktaufnahme zu Werbe- bzw. Verkaufszwecken zu dokumentieren. Technische Probleme verhinderten dies zunächst, konnten aber später mit einem anderen Mitarbeiter gelöst werden. Sodann unterschrieb der Vorgesetzte anstelle des Apothekers selbst auf dem Tablet.

Der Vorgesetzte sandte noch am gleichen Tage abends an die Personalabteilung eine E-Mail und bat im Einvernehmen mit dem kündigungsberechtigten weiteren Vorgesetzten darum, die Kündigung des Klägers in die Wege zu leiten.

Am 7. und 8.9. informierte der Kläger den bei der Beklagten bestehenden Betriebsrat über die Unterschriftsleistung durch seinen Vorgesetzten und bat um Mitteilung, an wen er den aus seiner Sicht vorgefallenen Compliance-Verstoß melden könne. Der Betriebsrat verwies ihn an einen Mitarbeiter aus der „Global Compliance Investigations“ Abteilung, dem der Kläger dann auch am 8.9. eine entsprechende E-Mail schrieb. Dort wurde er für den 18.9. zu einem Gespräch eingeladen.

Der Arbeitgeber leitete das Kündigungsverfahren ein. Der Betriebsrat wurde mit Schreiben vom 11.9. sowie nochmals mit Schreiben vom 19.9. zu einer ordentlichen Kündigung in der Probezeit angehört. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 15. bzw. 21.9.2023 unter Bezugnahme auf § 36 HinSchG.

Das Arbeitsverhältnis wurde dann mit Schreiben vom 27.9.2023 ordentlich zum 31.10.2023 gekündigt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung beruhe auf dem gemeldeten Compliance-Verstoß, sei deswegen eine Repressalie nach dem HinSchG und daher unwirksam.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Kündigung für wirksam erachtet.

Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hat das BAG die Kündigung ebenfalls bestätigt.

I. Begriff der Repressalie nach HinSchG

Bei dem Verbot der Repressalien in § 36 Abs. 1 S. 1 HinSchG handelt es sich um ein gesetzliches Verbot. Repressalien sind nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 6 HinSchG Handlungen oder Unterlassungen im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit, die eine Reaktion auf eine Meldung oder eine Offenlegung sind und durch die der hinweisgebenden Person ein ungerechtfertigter Nachteil entsteht oder entstehen kann. Beschäftigungsbezogene Entscheidungen, die nicht auf die Meldung oder Offenlegung zurückzuführen sind, bleiben demgegenüber weiterhin möglich.

Hinweis für die Praxis:

Danach könnten auch Kündigung Repressalien im Sinne des HinSchG darstellen. Verstößt eine Kündigung gegen des Repressalienverbot des § 36 Abs. 1 S. 1 HinSchG ist sie gemäß § 134 BGB nichtig.

II. Kausalität erforderlich!

Die Repressalie muss eine Reaktion auf die Meldung oder Offenlegung sein. Tatbestandlich muss daher die benachteiligende Handlung oder Unterlassung kausal auf der Meldung oder Offenlegung beruhen.

Dabei folgt aus § 36 Abs. 2 HinSchG, dass die hinweisgebende Person die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche tatbestandlichen Voraussetzungen des Repressalienverbots trägt. Insoweit ist lediglich erforderlich, dass die hinweisgebende Person den Kausalzusammenhang geltend macht, ihn also behauptet, ohne diesen näher substantiieren zu müssen.

Tritt die den Kausalzusammenhang betreffende Beweislastumkehr ein, hat die benachteiligende Person (der Arbeitgeber) gemäß § 36 Abs. 2 S. 2 HinSchG zu beweisen, dass die Benachteiligung auf hinreichend gerechtfertigten Gründen basierte oder dass sie nicht auf der Meldung oder Offenlegung beruhte (Beweis des Gegenteils). Ausgehend hiervon bieten die in § 36 Abs. 2 S. 2 HinSchG genannten beiden Alternativen der benachteiligenden Person also zwei Möglichkeiten, die eingetretene Vermutung zu entkräften: Sie kann erstens

beweisen, dass die Maßnahme nicht ursächlich auf der Meldung oder Offenlegung beruhen konnte, weil sie keine Kenntnis von der Meldung oder Offenlegung hatte. Oder es gelingt zweitens der Nachweis, dass die Maßnahme auf anderen Umständen beruhte, weil sie beispielsweise vor der Meldung oder Offenlegung aus anderen Gründen beschlossen worden war.

Hinweis für die Praxis:

Hier griff die Beweislastumkehr zugunsten des Arbeitnehmers ein. Der Arbeitgeber konnte aber die Vermutung widerlegen. Der Vorgesetzte hatte schon vor der Compliance-Meldung unmissverständlich klargemacht, sich von dem Kläger trennen zu wollen. Damit war der Arbeitgeber vor der Meldung des Klägers endgültig zur Kündigung entschlossen.

Fazit:

Der Entscheidung des BAG ist uneingeschränkt zuzustimmen. Liegt keine Kausalität zwischen Kündigung und Hinweis vor, greift auch das Repressalienverbot nicht. Allerdings muss der Arbeitgeber dies beweisen können. Weiter ungeklärt ist die Frage, ob eine Repressalie auch dann vorliegt, wenn die Kündigung erfolgt, nachdem der Arbeitnehmer die Meldung eines Verstoßes schon angekündigt, aber noch nicht in die Tat umgesetzt hat, um so der Meldung des potentiellen Hinweisgebers zuvorzukommen.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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BGH, Beschluss vom 18. Februar 2026 (Az. II ZB 2/25)

Das Handelsregister dient der Publizität und Rechtssicherheit im Rechtsverkehr. Die mit der Registerpublizität einhergehende Transparenz findet ihre Grenze jedoch dort, wo personenbezogene Daten ohne gesetzliche Grundlage dauerhaft gespeichert werden. Mit Beschluss vom 18. Februar 2026 haben die Karlsruher Richter klargestellt, dass keine allgemeine registerrechtliche Grundlage dafür besteht, überobligatorische personenbezogene Daten dauerhaft im Registerordner des Handelsregisters zu speichern.

Der Sachverhalt:

Dem Beschluss des BGH lag der Antrag zweier Beteiligter zugrunde, zwei im Registerordner des Handelsregisters gespeicherte Dokumente gegen inhaltlich angepasste Fassungen auszutauschen. Die ursprünglich eingereichten Dokumente enthielten unter anderem die privaten Wohnanschriften sowie die eigenhändigen Unterschriften der Beteiligten. In den neu eingereichten Dokumenten waren stattdessen lediglich die jeweiligen Geschäftsanschriften angegeben; die Unterschriften wurden durch einen „gez.“ Vermerk ersetzt.

Das Registergericht Hamburg lehnte den beantragten Austausch der Dokumente ab – auch die hiergegen gerichtete Beschwerde blieb ohne Erfolg. Die zugelassene Rechtsbeschwerde zum BGH war jedoch erfolgreich.

Die Entscheidung des BGH – Stärkung des Schutzes persönlicher Daten!

Die Karlsruher Richter befassten sich in ihrer Entscheidung mit den datenschutzrechtlichen Grenzen der Speicherung personenbezogener Daten im Registerordner des Handelsregisters. Nach Auffassung des BGH bedarf die dauerhafte Speicherung personenbezogener Daten einer gesetzlichen Rechtsgrundlage, soweit diese über die gesetzlich vorgesehenen Eintragungsinhalte hinausgehen.

Dabei nimmt der BGH eine differenzierte Betrachtung vor: Personenbezogene Daten, die zur Erfüllung der registerrechtlichen Publizitätsfunktion erforderlich sind und eintragungspflichtige Tatsachen betreffen, müssen weiterhin im Handelsregister zugänglich bleiben. Anders verhält es sich jedoch mit personenbezogenen Daten, deren Veröffentlichung nicht gesetzlich vorgeschrieben ist – für deren dauerhafte Speicherung im Registerordner bedarf es einer eigenständigen Rechtsgrundlage.

Enthalten Registerunterlagen solche überobligatorischen personenbezogenen Daten, kann ein Anspruch auf Löschung oder Austausch der betreffenden Dokumente in Frage kommen. Ein entsprechender Anspruch kann sich aus Art. 17 DSGVO ergeben, wenn die Verarbeitung der Daten auf einer Einwilligung beruht und diese widerrufen wurde.

Bedeutung der Entscheidung für die Praxis – insbesondere für Familienunternehmen:

Die BGH-Entscheidung hat erhebliche praktische Bedeutung für Unternehmen. Sie macht deutlich, dass auch im Handelsregister die Verarbeitung von personenbezogenen Daten den Vorgaben der DSGVO unterliegt und sich die Angaben im Register auf das für die registerrechtliche Publizitätsfunktion Erforderliche beschränken müssen.

Von besonderer Relevanz ist die Entscheidung für Familienunternehmen. Dort besteht oft eine enge Verzahnung der Geschäftsleiterfunktion mit der Person des Gesellschafters. Gleichzeitig besteht auch dort ein berechtigtes Interesse daran, dass die private Wohnanschrift des Gesellschafters oder eigenhändige Unterschriften nicht dauerhaft öffentlich zugänglich sind.

Für die Praxis empfiehlt es sich daher, bereits bei Registeranmeldung darauf zu achten, dass nur die gesetzlich erforderlichen personenbezogenen Daten preisgegeben werden. Darüber hinaus eröffnet die Entscheidung aber die Möglichkeit, die Löschung oder den Austausch von Registerunterlagen zu beantragen – soweit diese überobligatorische personenbezogene Daten enthalten.

Fazit:

Mit dem Beschluss der Karlsruher Richter wird die informationelle Selbstbestimmung gestärkt. Die Entscheidung stellt klar, dass auch die Publizitätsfunktion des Handelsregisters nicht jede dauerhafte Speicherung personenbezogener Daten rechtfertigt, sondern hier zwischen eintragungspflichtigen Tatsachen und darüber hinausgehenden persönlichen Informationen unterschieden werden muss.

Gerne steht Ihnen der Autor dieses Beitrages zu Fragen rund um das Thema des GmbH-Rechts zur Verfügung.

Autoren: RA Dr. Karl Brock und wissenschaftliche Mitarbeiterin Emilia Weiss

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Eine fristlose Kündigung muss bekanntlich innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis der Kündigungsumstände ausgesprochen werden, § 626 Abs. 2 BGB. Der Fristbeginn wird jedoch nicht ausgelöst, wenn der Arbeitgeber noch mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt oder aber der Kündigungsgegner angehört werden muss. Die Anhörung soll innerhalb einer Regelfrist von einer Woche nach der Rechtsprechung erfolgen. Wie verhält es sich aber, wenn sich der Mitarbeiter in einem mehrwöchigen Urlaub befindet? Darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dennoch kontaktieren und/oder darf er die Urlaubsrückkehr abwarten? Mit diesen wichtigen Fragen hatte sich jetzt das Bundesarbeitsgericht in einem aktuellen Urteil zu befassen (BAG v. 4.12.2025, 2 AZR 55/25). Wir möchten die für die Praxis hier wichtigen Kernaussagen vorstellen.

Der Fall:

Der Kläger ist bei dem beklagten Arbeitgeber als Zugchef beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis ist auf Basis tarifvertraglicher Regelungen ordentlich nicht kündbar.

Am Montag, dem 24.4.2023, war der Kläger als Zugchef gemeinsam mit einem anderen Zugbegleiter im Dienst. Dieser Arbeitskollege erhob am 27.4.2023 gegenüber dem Arbeitgeber den Vorwurf, der Kläger habe ihn während der Fahrt sexuell belästigt. Der Kläger befand sich bereits seit 25.4. bis einschließlich 1.5. in Ruhezeit und unmittelbar im Anschluss bis einschließlich 21.5. im genehmigten Erholungsurlaub.

Der Arbeitgeber konfrontierte nach seiner Urlaubsrückkehr aus dem Urlaub den Kläger mit Schreiben vom 22.5.2023 mit dem Vorwurf der sexuellen Belästigung sowie der Möglichkeit einer Kündigung und lud ihn für den Folgetag zu einem Personalgespräch ein. Der Kläger äußerste in dem Personalgespräch, sich nur schriftlich äußern zu wollen; die Äußerungsfrist wurde dann bis 30.5.2023 verlängert. Der Kläger wies mit Schreiben von diesem Tag alle Vorwürfe zurück.

Nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis am 6.6.2023 außerordentlich und fristlos.

Der Arbeitnehmer wies die Vorwürfe der sexuellen Belästigung zurück. Zudem sei die 2-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Kündigungsschutzklage stattgegeben.

Die Entscheidung:

Im Revisionsverfahren hat das BAG die Kündigung ebenfalls für unwirksam erachtet und die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt.

I. Fristbeginn und Ermittlungen

Nach § 626 Abs. 2 S. 1 BGB kann eine fristlose Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Auch grobfahrlässige Unkenntnis setzt die Frist nicht in Gang. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände.

Hinweis für die Praxis:

Der Kündigungsberechtigte, der bislang lediglich Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, darf nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen. Die Frist läuft dann noch nicht. Dies gilt indes nur solange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlung durchführt, die ihm eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen und Beweismittel verschaffen soll, die ihm die Entscheidung darüber ermöglichen, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht.

II. Anhörung des Arbeitnehmers innerhalb einer Woche

Soll im Zuge der Ermittlungen auch der Arbeitnehmer angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen und nur bei Vorliegen besonderer Umstände überschritten werden. Für die übrigen Ermittlungen gilt hingegen keine Regelfrist. Bei ihnen ist fallbezogen zu beurteilen, ob sie hinreichend zügig betrieben wurden. Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist.

Hinweis für die Praxis:

Die Ermittlungen müssen nicht zu einem bestimmten Erfolg führen. Es ist also unbeachtlich, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren.

III. Kontaktaufnahme während Urlaub zulässig und auch erforderlich

Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitgeber erstmals Kenntnis von den sexuellen Vorwürfen am 27.4.2023. Die Anhörung des Arbeitnehmers erfolgte dabei erst am 23.5.2023, also über drei Wochen später. Der Arbeitgeber hatte sich darauf berufen, während des Erholungsurlaubes sei er nicht zu einer Anhörung des Klägers verpflichtet gewesen. Eine Kontaktaufnahme während des Urlaubs widerspreche dem mit dem Urlaub verfolgten Erholungszweck.

Dem ist das BAG deutlich entgegengetreten. Das Bundesurlaubsgesetz regelt kein entsprechendes Kontaktverbot. Auch die EU-Richtlinie 2003/88/EG vom 4.11.2003 sieht ein Kontaktaufnahmeverbot vor.

Dem Arbeitgeber kann es zwar im Einzelfall unmöglich oder unzumutbar sein, den Arbeitnehmer zum Zwecke einer Anhörung während es Urlaubs zu kontaktieren. So kann eine Unmöglichkeit der Kontaktaufnahme vorliegen, wenn sich der Arbeitnehmer während seines Urlaubs bekanntermaßen in einer entlegenen Region befindet, die keine Erreichbarkeit etwa per Telefon, E-Mail, Mitteilungsdiensten oder Post bietet oder dem Arbeitgeber die hierfür erforderlichen Kontaktdaten nicht bekannt sind. Eine Unzumutbarkeit der Kontaktaufnahme kommt in Konstellationen in Betracht, in denen eine Vorabinformation über eine beabsichtigte Anhörung die Aufklärung der Vorwürfe erschweren oder verhindern könnte.

Hinweis für die Praxis:

Aber: Eine schlichte Untätigkeit des Arbeitgebers reicht nicht aus, um den Beginn des Laufs der Kündigungserklärungsfrist zu verhindern. Im Falle des Erholungsurlaubs kann insbesondere nicht angenommen werden, dass der Arbeitgeber allein wegen des gewährten Urlaubs nicht an den Arbeitnehmer herantreten darf, um zu klären, ob dieser ungeachtet dessen bereit ist, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken.

Fazit:

Der Umgang mit der 2-Wochenfrist bei fristlosen Kündigungen ist nicht einfach. Man ist immer auf der sicheren Seite, wenn man innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis der Kündigungsumstände die fristlose Kündigung nachweisbar zustellt. Sollen Ermittlungen angestellt werden und/oder der Mitarbeiter angehört werden, läuft die Frist nur dann nicht ab, wenn die Anhörung innerhalb einer Regelfrist von einer Woche erfolgt. Eine Kontaktaufnahme des Arbeitnehmers ist auch während eines Urlaubes oder z.B. einer Arbeitsunfähigkeit geboten. Der Arbeitgeber darf nicht unter dem wohlwollenden Gedanken der Rücksichtnahme auf eine Kontaktaufnahme verzichten. Nur in Ausnahmefällen ist die Regelfrist von einer Woche tatsächlich verlängerbar.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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Sachverhalt

Die beschwerdeführende GmbH führte am 31.03.2025 eine Gesellschafterversammlung durch, in der die Abberufung des bisherigen Geschäftsführers sowie die Bestellung eines neuen Geschäftsführers beschlossen wurde. Die entsprechenden Änderungen wurden anschließend zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Zu der Gesellschafterversammlung war die Gesellschafterin Y-AG nicht geladen worden, die zwischenzeitlich in Insolvenz gefallen ist. Die Beteiligten gingen irrtümlich davon aus, dass die Y-AG aufgrund eines eingeleiteten Insolvenzverfahrens keine Gesellschafterrechte mehr wahrnehmen könne. Mit E-Mail vom 03.07.2025 erklärte die Insolvenzverwalterin der Y-AG, dass sie keine Rechtsmittel gegen die gefassten Beschlüsse einlegen werde.

Beschluss des Registergerichts

Das Registergericht wies die Anmeldung zur Eintragung der Geschäftsführeränderung zurück. Zur Begründung führte es aus, dass nicht alle Gesellschafter ordnungsgemäß zur Gesellschafterversammlung eingeladen worden seien und daher keine wirksame Beschlussfassung stattfinden konnte. Nach Auffassung des Registergerichts wurde dieser Mangel auch nicht dadurch geheilt, dass die Insolvenzverwalterin später erklärte, keine rechtlichen Schritte gegen die Beschlüsse einzuleiten. Eine Genehmigung von Beschlussmängeln müsse „unverzüglich“ erfolgen. Dies sei bei einer erst mehrere Monate später abgegebenen Erklärung nicht mehr anzunehmen.

Entscheidung des OLG Frankfurt

Mit Beschluss vom 27.10.2025 (20 W 151/25) bestätigte das OLG Frankfurt zunächst die gefestigte Auffassung, dass die Abberufung bzw. Bestellung eines Geschäftsführers bei fehlender Ladung eines Gesellschafters in analoger Anwendung des § 241 Nr. 1 AktG nichtig ist. Durch die Annahme der Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen sollen bei Nichtladung eines Gesellschafters dessen elementare und generell nicht abdingbare Mitwirkungsrechte innerhalb der Gesellschaft möglichst weitgehend geschützt werden. Dann müsse es aber auch dem Gesellschafter überlassen bleiben, auf diesen Schutz im Einzelfall durch ausdrückliche Erklärung zu verzichten. Die Nichtigkeit wegen eines Ladungsmangels könne demnach in analoger Anwendung des § 242 Abs. 2 Satz 4 AktG durch nachträgliche Genehmigung des Beschlusses seitens des nicht geladenen Gesellschafters geheilt werden.

Rügeverzicht steht Genehmigung gleich

Die Insolvenzverwalterin der Y-AG hat die Beschlüsse zwar nicht ausdrücklich genehmigt, aber stattdessen verlauten lassen, dass gegen die gefassten Beschlüsse vom 31.03.2025 keine Rechtsmittel eingelegt würden. Das OLG stellt einen solchen Rügeverzicht einer Genehmigung gleich, da der Gesellschafter hierdurch ebenfalls auf den Schutz durch die Nichtigkeitsfolge verzichte. Welche konkrete Reichweite ein Rügeverzicht hat, sei durch Auslegung zu ermitteln.

Unverzüglichkeit ist keine notwendige Bedingung

Das OLG Frankfurt urteilte, dass die Heilung eines Einberufungsmangels eine unverzügliche Genehmigung durch den nicht geladenen Gesellschafter nicht voraussetze. Aus der vom Registergericht zitierten früheren Entscheidung des OLG Frankfurt vom 26.08.1983 (20 W 528/83) folge nicht, dass eine Genehmigung unverzüglich erfolgen müsse. Vielmehr habe das Gericht die Unverzüglichkeit lediglich als hinreichende, nicht jedoch als notwendige Voraussetzung für die Heilung angesehen. Soweit die frühere Rechtsprechung anders verstanden werden könnte, halte das OLG hieran ausdrücklich nicht mehr fest.

Fazit

Die Entscheidung stärkt die Rechtssicherheit bei der Heilung von Beschlussmängeln. Künftig können Zurückweisungen von Handelsregisteranmeldungen, die allein darauf gestützt werden, dass die Genehmigung des nicht geladenen Gesellschafters nicht unverzüglich erfolgt sei, unter Berufung auf die Entscheidung des OLG Frankfurt angefochten werden. Zudem bestätigt die Entscheidung, dass auch ein Rügeverzicht des betroffenen Gesellschafters als Genehmigung zu qualifizieren ist.

Autor: Dr. Andreas Menkel und Herr Kruse

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Bei Streitigkeiten über Geschäftsanteile einer GmbH wird häufig um die Aufnahme der richtigen Gesellschafterliste gekämpft. Für die Beteiligten ist dabei von erheblicher Bedeutung, welche Prüfungskompetenz dem Registergericht zukommt. Denn selbst wenn die materielle Rechtslage zwischen den Gesellschaftern umstritten ist, kann die Aufnahme einer neuen Gesellschafterliste erhebliche gesellschaftsrechtliche Folgen auslösen. Ein aktueller Beispielsfall ist der Beschluss des OLG München vom 27.01.2026 – 34 Wx 10/26e, der sich mit den Grenzen der Prüfungskompetenz des Registergerichts bei der Aufnahme einer Gesellschafterliste befasst. In diesem Kontext ist ebenfalls das bereits besprochene Urteil des OLG Schleswig vom 28.11.2025 interessant, das eine vergleichbare Problematik betrifft.

Der Fall:

Dem Verfahren lag eine notariell beurkundete Geschäftsanteilsabtretung zugrunde. Die Wirksamkeit der Abtretung war zwischen den Beteiligten jedoch streitig. Die betroffene Gesellschafterin vertrat die Auffassung, die in der notariellen Urkunde enthaltene Vereinbarung sei nichtig und führte hierzu parallel einstweilige Rechtsschutzverfahren vor dem Landgericht. Nachdem das Registergericht angekündigt hatte, die aufgrund der Anteilsübertragung aktualisierte Gesellschafterliste dennoch in den Registerordner aufzunehmen, beantragte die Gesellschafterin die Aussetzung des Verfahrens unter Hinweis auf § 381 FamGF sowie § 16 Abs. 3 GmbHG. Darüber hinaus begehrte sie die nachträgliche Amtslöschung der aufgenommenen Liste gem. § 395 FamFG.

Beides ohne Erfolg. Nach Ansicht des OLG München beschränkt sich die Prüfungskompetenz des Registergerichts grundsätzlich auf die formellen Voraussetzungen der eingereichten Gesellschafterliste. Eine weitergehende materielle Prüfung der Wirksamkeit der zugrunde liegenden Geschäftsanteilsabtretung findet nicht statt. Daher habe das Registergericht die Liste trotz des zwischen den Beteiligten bestehenden Streits aufzunehmen. Eine Aussetzung des Verfahrens komme nicht in Betracht. Streitigkeiten über die Wirksamkeit von Abtretungen sind grundsätzlich für das Registergericht ohne Bedeutung. Wenn die Gesellschafterliste formell ordnungsgemäß ist, muss das Registergericht diese hinterlegen. Ebenso wenig bestehe ein Anspruch auf nachträgliche Amtslöschung der Gesellschafterliste, da deren Aufnahme keine „Eintragung“ im Sinne des § 395 FamFG darstelle und es an einer anderweitigen gesetzlichen Grundlage für eine Löschung fehle.

Empfehlung für die Praxis:

Die Entscheidung des OLG München verdeutlicht erneut, dass das Registergericht bei der Aufnahme von Gesellschafterlisten grundsätzlich keine materiell-rechtlichen Streitfragen entscheidet. Gesellschafter, die die Wirksamkeit einer Anteilsübertragung oder einer sonstigen Veränderung der Beteiligungsverhältnisse bestreiten, dürfen nicht darauf hoffen, dass das Registergericht die Aufnahme der Liste wegen noch ungeklärter Rechtsfragen verweigert oder aussetzt. Maßgeblich ist allein, ob die Liste den formellen Anforderungen des § 40 GmbHG genügt. Betroffene Gesellschafter müssen bereits im Vorfeld versuchen, die Aufnahme einer neuen Liste zu verhindern. Ist die Liste bereits aufgenommen worden, verbleibt regelmäßig nur der Widerspruch nach § 16 Abs. 3 GmbHG.

Autoren: Dr. Andreas Menkel und Emilia Weiss

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I. Wo ist das Befristungsrecht geregelt?

Das Befristungsrecht ist gesetzlich seit dem 1. Januar 2001 umfassend im Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) geregelt. Bis zu diesem Zeitpunkt wurden wesentliche wichtige Grundsätze allein in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelt. Neben dem TzBfG finden sich weitere wichtige Vorschriften zum Befristungsrecht in vielen Tarifverträgen.

II. Welche Befristungsarten gibt es?

Ein Arbeitnehmer ist befristet beschäftigt, wenn mit ihm ein auf bestimmte Zeit geschlossener Arbeitsvertrag vereinbart wurde. Das ist dann der Fall, wenn die Dauer des Arbeitsvertrages kalendermäßig bestimmt ist (kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag) oder sich aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Arbeitsleistung ergibt (zweckbefristeter Arbeitsvertrag). Das Befristungsrecht unterscheidet zwischen Befristungen mit Sachgrund und Befristungen ohne Sachgrund. Die Unterscheidung ist von wesentlicher Bedeutung. Es gelten unterschiedliche Wirksamkeitsvoraussetzungen. Vor Abschluss des Arbeitsvertrages muss daher die Zuordnung sorgfältig geprüft werden. Unter bestimmten Voraussetzungen können auch einzelne Arbeitsbedingungen befristet werden, z.B. die befristete Erhöhung der Arbeitszeit.

III. Was ist bei einer Befristung mit Sachgrund zu beachten?

Die strengen Regeln für einen befristeten Arbeitsvertrag mit Sachgrund gelten auch in Kleinbetrieben und für Arbeitsverträge in den ersten 6 Monaten. In welchen Fällen ein sachlicher Grund vorliegt, wird beispielhaft in § 14 Abs. 1 Nr. 1 bis 8 TzBfG aufgelistet. Beispiele: Vorübergehender betrieblicher Bedarf an der Arbeitsleistung; Befristung im Anschluss an eine Ausbildung; Vertretung eines anderen Arbeitnehmers; Befristung zur Erprobung oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe. Die gesetzliche Aufzählung ist aber nicht abschließend. Es sind daher auch andere Fälle denkbar. Der Sachgrund muss dabei zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorliegen.

Kommt es zu einer kalendermäßigen Befristung, also beispielsweise Befristung vom 1. Januar 2026 bis zum 31. Dezember 2026, muss der Sachgrund an sich nicht im Arbeitsvertrag bezeichnet werden. Es reicht der objektiv vorliegende sachliche Grund aus. Anders allerdings bei Zweckbefristungen (Beispiel: befristete Beschäftigung für die Dauer des krankheitsbedingten Ausfalls eines Mitarbeiters ohne festes Enddatum); hier muss zur Wirksamkeitsvoraussetzung der sachliche Grund der Vertretung auch im Arbeitsvertrag angegeben werden.

IV. Was gilt bei einer Ersteinstellung ohne Sachgrund?

Häufig gebräuchlich sind in der Praxis auch kalendermäßige Befristungen ohne Sachgrund. Diese können bei der Erstanstellung bis zu maximal 24 Monaten vereinbart werden. Innerhalb dieses Zeitraumes besteht eine 3-malige Verlängerungsmöglichkeit, also beispielsweise

insgesamt 4 x 6 Monate. Die Befristung ohne Sachgrund ist bis auf wenige Ausnahmen dann nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

V. Kann ich die Arbeitsbedingungen während der Befristung einfach ändern?

Anlässlich der Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses ohne Sachgrund darf der Arbeitsvertrag inhaltlich nicht verändert werden, auch nicht zugunsten des Arbeitnehmers. Dies gilt beispielsweise für die Vergütung oder den Stundenumfang. Kommt es zu einer solchen Veränderung, entsteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Während der Laufzeit ist die Veränderung der Arbeitsbedingungen hingegen jederzeit möglich. Dies gilt aber nur für Befristungen ohne Sachgrund, also bei Ersteinstellungen!

VI. Wann endet die Befristung und was ist zu beachten?

Ein befristetes Arbeitsverhältnis endet mit Zeitablauf bzw. mit Zweckerreichung. Jede noch so kurze Überschreitung des Befristungsendes führt zu einem unbefristeten Arbeitsverhältnis! Hat ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer sein Projekt nicht zum vorgesehenen Befristungsende abgeschlossen und arbeitet er deshalb noch 2 Tage weiter, ohne dass der Arbeitgeber widerspricht, entsteht ein dauerhaft unbefristetes Arbeitsverhältnis. Die Unwirksamkeit einer Befristungsabrede muss durch den Arbeitnehmer innerhalb von 3 Wochen nach dem vereinbarten Ende gerichtlich geltend gemacht werden. Erkennt der Arbeitgeber die Unwirksamkeit nicht an und versäumt der Arbeitnehmer die Klagefrist, wird die Befristung nachträglich wirksam.

VII. Achtung Schriftform!

Ein befristeter Arbeitsvertrag muss nach § 14 Abs. 4 TzBfG zwingend vor (!) Arbeitsaufnahme in Schriftform vereinbart werden. Andernfalls ist die Befristungsabrede unwirksam. Eine mündliche Befristung ist also nicht möglich.

VIII. Kann man während der Befristung jederzeit kündigen?

Ein befristetes Arbeitsverhältnis kann nur dann während der Laufzeit der Befristung ordentlich gekündigt werden, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist. Der Kündigungsvorbehalt muss daher ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen werden!

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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• TOP-Anwalt für Arbeitsrecht: Prof. Dr. Nicolai Besgen
  (WirtschaftsWoche 2023, 2020)

I. Welche Arten von Kündigungen gibt es?

Man unterscheidet zwischen der Beendigungs- und der Änderungskündigung. Während die Beendigungskündigung auf die Beendigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses gerichtet ist, enthält die Änderungskündigung neben der Kündigung zusätzlich das Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Bedingungen.

Zudem unterscheidet man zwischen einer ordentlichen und einer außerordentlichen Kündigung. Wird eine ordentliche Kündigung ausgesprochen, so ist die vereinbarte Kündigungsfrist zu beachten. Demgegenüber beendet die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung. Sie kann nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Kenntnisnahme der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen erfolgen.

II. Kann die Kündigung mündlich ausgesprochen werden?

Nein! Seit 1. Mai 2000 bedarf jede Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Insofern genügt weder das Übersenden von einem Telefax noch eine E-Mail. Auch die schriftliche Bestätigung einer vorher mündlich ausgesprochenen „Kündigung“ reicht nicht aus. Wichtig ist zudem, dass zur Wahrung der Schriftform die Kündigung eigenhändig unterschrieben werden muss. Entspricht die Kündigung nicht dem Schriftformerfordernis, so ist sie allein deshalb unwirksam.

III. Muss die Kündigung eine Begründung enthalten?

Nein, die Kündigung bedarf grundsätzlich keiner Angabe des Kündigungsgrundes. Eine Begründungspflicht kann jedoch vereinbart werden. In diesem Fall muss der Kündigungsgrund im Kündigungsschreiben genau bezeichnet werden.

Aus der Kündigung muss sich allerdings ergeben, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis beendet werden soll.

Sonderfall:

Eine nach Ablauf der Probezeit ausgesprochene Kündigung eines Ausbildungsverhältnisses muss immer unter Angabe der Kündigungsgründe erfolgen.

IV. Für welche Arbeitnehmer gilt Kündigungsschutz?

Das Kündigungsschutzgesetz gilt nur für Arbeitnehmer, die länger als sechs Monate im Betrieb arbeiten. Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis noch keine sechs Monate besteht, kann ohne besonderen Grund ordentlich gekündigt werden.

Im Übrigen gilt das Kündigungsschutzgesetz seit 1. Januar 2004 nur noch in Betrieben, in denen regelmäßig mehr als zehn Vollzeit-Arbeitnehmer (ohne Auszubildende) beschäftigt werden; Teilzeit-Arbeitnehmer werden nur anteilig gezählt.

Hinweis für die Praxis:

Die genaue Berechnung der beschäftigten Arbeitnehmer bereitet oft erhebliche Schwierigkeiten; daher sollte vor Ausspruch einer Kündigung fachkundiger Rat eingeholt werden.

V. Kann auch einer Schwangeren gekündigt werden?

Nein, während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung besteht ein Kündigungsverbot des Arbeitgebers. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung Kenntnis von der Schwangerschaft oder Entbindung hat oder ihm diese Kenntnis innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung vermittelt wird.

Auch während der Elternzeit kann das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt werden.

VI. Kann die Kündigung auch während der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ausgesprochen werden?

Ja, entgegen einer weit verbreiteten Meinung kann auch dem wegen Krankheit abwesenden Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit gekündigt werden, d.h. die Arbeitsunfähigkeit an sich steht der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen.

VII. Woraus ergibt sich die Kündigungsfrist?

Die einzuhaltende Kündigungsfrist ergibt sich aus den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Üblicherweise verweist der Arbeitsvertrag auf die gesetzliche Regelung des § 622 BGB oder auf tarifvertragliche Regelungen.

Fehlt ein Arbeitsvertrag, so gilt die gesetzliche Regelung, sofern keine Tarifbindung besteht.

Hinweis für die Praxis:

Im Arbeitsvertrag sollte klar und unmissverständlich geregelt werden, woraus sich die Kündigungsfrist ergibt. Vor Ausspruch einer Kündigung ist insbesondere zu prüfen, inwieweit ein Tarifvertrag zur Anwendung kommt.

VIII. Wer darf die Kündigung aussprechen?

Grundsätzlich muss der Vertragspartner das Arbeitsverhältnis kündigen. Das sind z.B. bei einer Einzelfirma der Betriebsinhaber und bei einer GmbH der oder die Geschäftsführer.

Der Arbeitgeber kann sich bei dem Ausspruch der Kündigung vertreten lassen indem er einer Person eine entsprechende Vollmacht erteilt. Der Personalleiter besitzt regelmäßig Vollmacht zur Kündigung.

Tipp für die Praxis:

Im Falle einer Bevollmächtigung muss dem Kündigungsschreiben immer eine Vollmacht im Original beigefügt werden.

IX. Wann geht die Kündigung zu?

Die Kündigung geht dem anwesenden Arbeitnehmer in dem Moment zu, in dem sie ihm übergeben wird, und zwar unabhängig davon, ob und wann er sie liest.

Hinweis für die Praxis:

Zu Beweiszwecken sollte sich der Arbeitgeber auf einer Kopie der Kündigung den Empfang der Kündigungserklärung quittieren lassen. Sollte der Arbeitnehmer dazu nicht bereit sein, ist ein Zeuge hinzuzuziehen.

Die sicherste Möglichkeit, einem nicht anwesenden Arbeitnehmer die Kündigung zu übermitteln, ist allein die Zustellung durch einen Boten.

Hinweis für die Praxis:

Der Bote sollte bezeugen können, dass sich in dem Briefumschlag die Original-Kündigung befand und wann er die Kündigung in den persönlichen Hausbriefkasten des Arbeitnehmers eingeworfen hat.

Ein anderes geeignetes Mittel der Zustellung ist das sog. Einwurf-Einschreiben. Dabei wird der Brief durch den Postboten zu einem dokumentierten Zeitpunkt in den Briefkasten des Empfängers eingeworfen. Wir raten aber von diesem Weg wegen Restunsicherheiten ab und empfehlen allein die Zustellung per Boten.

X. Wie lange kann der Arbeitnehmer gegen die Kündigung klagen?

Der Arbeitnehmer kann gegen eine Kündigung vor dem Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage erheben. Er muss dies innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung tun. Versäumt er die Frist, kann die Kündigung grundsätzlich nicht mehr angegriffen werden.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

Auszeichnungen

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Unser Partner Alexander Knauss wurde auch in diesem Jahr in das Handelsblatt-Ranking „Deutschlands beste Anwälte 2026“ aufgenommen. Damit erfährt seine anwaltliche Tätigkeit erneut eine besondere Anerkennung durch Kolleginnen und Kollegen der Anwaltschaft.

Die Auszeichnung basiert auf einer unabhängigen Erhebung von Best Lawyers, einem der weltweit führenden Anwaltsverzeichnisse. Die Auswahl erfolgt im Rahmen eines umfangreichen Peer-to-Peer-Verfahrens, bei dem Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte jene Kolleginnen und Kollegen empfehlen, die sich durch besondere fachliche Kompetenz und herausragende Beratungsleistungen auszeichnen.

Die erneute Aufnahme in das renommierte Ranking würdigt die hohe fachliche Expertise von Alexander Knauss sowie seine langjährige und anerkannte Beratungspraxis. Gleichzeitig unterstreicht die Auszeichnung den Anspruch von MEYER-KÖRING, Mandantinnen und Mandanten in allen Beratungsfeldern auf höchstem fachlichem Niveau zu begleiten.

Das Handelsblatt veröffentlicht die Liste „Deutschlands beste Anwälte“ jährlich in Zusammenarbeit mit Best Lawyers.

I. Was kann abgemahnt werden?

Abmahnungsfähig sind zunächst alle Pflichtverletzungen im Verhaltens- und Leistungsbereich. Zum Beispiel die verspätete Arbeitsaufnahme, das Nichtbefolgen von Arbeitsanweisungen, verspätete Krankmeldungen, Störungen des Betriebsfriedens, Verstöße gegen Rauch- oder Alkoholverbote sowie Beleidigungen. Kommt es zu Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich, ist die Rechtsprechung deutlich strenger. Hier ist in vielen Fällen eine vorherige Abmahnung entbehrlich. Beispiele sind etwa strafbare Handlungen wie Diebstahl, Unterschlagung oder Betrug. Auch die Annahme von Schmiergeldern, Verrat von Betriebsgeheimnissen oder sexuelle Belästigungen fallen in den Vertrauensbereich. Im Grundsatz gilt: Liegt ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers vor und kann eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden, muss vorab abgemahnt werden.

II. Wer darf abmahnen?

Abmahnungsberechtigt ist nicht nur der Arbeitgeber selbst, sondern jeder Vorgesetzte, der gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer weisungsbefugt ist. Auch ein vom Arbeitgeber beauftragter Rechtsanwalt kann eine Abmahnung aussprechen.

III. Wie oft muss abgemahnt werden?

Es gibt keine bestimmte Mindestanzahl an Abmahnungen. Die vielfach angenommene Regel, wonach eine Kündigung erst nach drei Abmahnungen ausgesprochen werden kann, ist unzutreffend. Maßgeblich sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalls.

Bei gravierenden Verstößen kann bereits beim ersten Wiederholungsfall gekündigt werden. Bei Bagatellen muss mehrfach abgemahnt werden.

Im Übrigen können zahlreiche Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzungen, denen keine weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen folgen, kontraproduktiv sein. Sie schwächen nämlich die Warnfunktion der Abmahnung so ab, dass u.U. trotz eines weiteren Vertragsverstoßes nicht gekündigt werden kann. Der Arbeitgeber muss in diesen Fällen die letzte Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung besonders eindringlich gestalten (eindringliches Abmahnungsgespräch, besonders hervorgehobener Text „letztmalige Abmahnung“ etc.).

In der Wartezeit (die ersten sechs Monate der Beschäftigung) und in Kleinbetrieben (regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer) ist eine Abmahnung vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nicht erforderlich, davon ist sogar abzuraten.

IV. Pauschale Vorhaltungen nicht ausreichend

Die Abmahnung muss inhaltlich konkret sein und es dem Arbeitnehmer ermöglichen, nachzuvollziehen, welche Verfehlungen ihm vorgeworfen werden. Jegliche pauschalen Vorhalte führen zur Unwirksamkeit der Abmahnung. Dies gilt insbesondere für Vorwürfe wie bspw. „Sie kommen dauernd zu spät“ oder aber „Ihre Arbeitsleistung lässt zu wünschen übrig“.

Solche Vorwürfe mögen ein grundsätzlich gestörtes Vertrauensverhältnis belegen, sind aber als wirksame Abmahnung untauglich. Die einzelnen Vorwürfe sollten mit der Angabe von Datum und ggf. Uhrzeit/Dauer präzisiert werden.

V. Welche Fristen gelten?

Es gibt keinerlei Fristen, innerhalb der eine Abmahnung erklärt werden muss. Auch nach Ablauf von zwei oder drei Wochen kann eine Abmahnung daher noch erteilt werden. Das Abmahnungsrecht verwirkt jedoch, wenn der Arbeitgeber durch sein Verhalten zu erkennen gegeben hat, dass er die Angelegenheit nicht mehr verfolgen möchte.

VI. Einzel- oder Sammelabmahnungen?

Arbeitgeber mahnen häufig mehrere Pflichtverletzungen gesammelt in einem Abmahnungsschreiben ab. Damit sind jedoch erhebliche Risiken verbunden. In der Rechtsprechung besteht Einigkeit, dass eine Abmahnung bereits dann unwirksam ist, wenn sie mehrere Vorwürfe enthält und sich im Prozess auch nur einer davon als unhaltbar erweist. Es ist daher zu empfehlen, mehrere Pflichtverletzungen mit mehreren einzelnen Abmahnungen abzumahnen.

VII. Fehlende Kündigungsandrohung

Abmahnungen sind nur dann formell wirksam, wenn am Ende konkret die Kündigung für den Wiederholungsfall angedroht wird. In vielen Fällen wird dieser Satz schlicht vergessen oder aber aus anderen Gründen nicht aufgenommen. Dies führt zur Unwirksamkeit der Abmahnung. Die Kündigungsandrohung muss als solche verstanden werden können. Werden lediglich „arbeitsrechtliche Konsequenzen“ angedroht, ist dies nicht ausreichend.

VIII. Mündliche Abmahnung?

Eine Abmahnung kann formfrei ausgesprochen werden. Auch die mündliche Abmahnung ist damit wirksam. Wird aber der Ausspruch einer mündlichen Abmahnung bestritten, muss der Arbeitgeber Beweis antreten. Dies wird ihm nur möglich sein, wenn bei dem Abmahnungsgespräch weitere Zeugen zugegen waren.

IX. Wann wird eine Abmahnung unwirksam?

Die Wirkung einer Abmahnung ist zeitlich begrenzt. Welche Fristen gelten, hängt aber nach der Rechtsprechung von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere der Art der Verfehlung und des Verhaltens des Arbeitgebers im Anschluss an die Abmahnung. Als Faustformel gilt: Spätestens nach zwei Jahren verliert eine Abmahnung ihre kündigungsschutzrechtliche Wirkung, wenn es zwischenzeitlich nicht zu weiteren Verfehlungen gekommen ist. Sie sollte dann aber nicht aus der Personalakte entfernt werden.

X. Welche Rechte stehen dem Arbeitnehmer zu?

Auf die Unwirksamkeit einer Abmahnung kann sich der Arbeitnehmer Monate oder gar Jahre später noch berufen. Ihm steht es frei, eine Gegendarstellung zur Personalakte zu reichen. Er

kann die Beseitigung und Rücknahme einer ungerechtfertigten Abmahnung verlangen und hierzu eine Abmahnungsklage beim Arbeitsgericht erheben.

Autor: Prof. Dr. Nicolai Besgen

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